金融合同完善保险合同纠纷非诉讼解决机制.doc

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金融合同完善保险合同纠纷非诉 讼解决机制 完善保险合同纠纷非诉讼解决机制 维护社会和谐稳定 ——兼谈探索建立具有浙江特色的专业化解决机制 浙江保监局法制处 陈沁、潘军华 摘要：保险合同纠纷随着保险业的快速发展而不断增加，依靠单一的诉讼方式难以及时有效 化解，重视发挥非诉讼解决机制的作用有利于社会和谐稳定和保险业科学发展。我国应当根 据保险合同纠纷解决的总体有效需求，合理配置资源，构建以专业化解决机制为核心的多方 式、多层次的保险合同纠纷非诉讼解决机制，各方式之间既要相对独立、可供选择，又要紧 密对接、协调共存，同时非诉讼机制与诉讼机制应当衔接兼容，实现保险合同纠纷解决机制 的多元一体化，维护社会和谐稳定。 关键词：保险合同 纠纷 解决机制 非诉讼 近年来， 随着我国经济体制改革的不断深化，保险业得到了快速发展，在应对灾害事故、服务新农村 建设、完善社会保障体系、参与社会风险管理等方面发挥了积极作用。同时，由于保险法律 法规不健全、社会公众保险知识缺乏、保险公司规范经营水平不高等原因, 保险合同纠纷也 迅速增加，在一些地区甚至演变为社会热点问题，形成对保险业持续健康发展的严重困扰， 也给社会和谐稳定带来一定压力。在这一背景下, 依靠单一的诉讼方式已经较难及时有效地 化解各类保险合同纠纷，建立能够满足保险合同参与者需求的多方式、多层次的非诉讼解决 机制，对于维护社会和谐稳定、推动保险业科学发展、保护保险消费者利益都具有重要的现 实意义。基于此，笔者尝试立足保险业实际和国内外相关实践，提出保险合同纠纷非诉讼解 决机制的目标模式，并就探索建立具有浙江特色的专业化解决机制提出建议。 一、保险合同纠纷非诉讼解决机制的价值审视 保险合同纠纷非诉讼解决机制是指在民事诉讼制度以外，通过调解等非诉讼方式处理保险合 同争议的程序和制度的总称。我国保险业发展起步较晚，在保险合同纠纷大量涌现的初期， 建设多元化的纠纷解决机制未引起保险业内外的关注，一度认为通过法院诉讼程序解决纠纷 是一种正统的手段，诉讼可以解决一切保险合同纠纷，进而排斥各种非诉讼解决机制。但随 着纠纷数量的持续上升， 以浙江省和江苏省为例，据统计，浙江全省法院近四年来审理的一审保险合同纠纷案件数量 以每年 50%的速度上升；而江苏全省法院 2008年审理的一审保险合同纠纷案件是 2003年的 9 倍多。(参见陈沁等：《浙江保险业法制建设的现状及思考》［J］，《浙江保险》，2008 （6）;江苏省高级人民法院课题组:《均衡保护当事人权益，促进保险业健康发展——江苏 法院 5 年来保险合同纠纷案件审理情况调研报告》［N］，人民法院报，2009-5-21。）诉讼解 决机制固有的弊端也不断显现，大量保险合同纠纷在法院判决后难以实现“案结事了”，审 判效率也不尽如人意，且由于诉讼成本相对较高，对解决涉及弱势群体的小额纠纷显得过于 奢侈，一些保险消费者转而采取滋扰保险公司经营、聚众上访等非正常的手段，成为影响社 会稳定的因素。于是，保险监管者和经营者都将企盼的目光投向非诉讼解决机制，对其价值 重新作出评价。 （一） 保险合同纠纷的多样性需要多元的纠纷解决机制 利益的冲突和协调是市场经济运行的重要表征。我国保险业尚处于发展的初级阶段，基本制 度尚不健全，一些利益关系尚未理顺，很多时候具体的保险合同纠纷背后往往隐含着多元利 益冲突，其中保险人与被保险人之间的利益冲突是核心，同时被保险人与投保人、受益人之 间，保险合同当事人与医院、车辆维修者等合同外其他利害关系人之间也存在一定的利益冲 突，此外还有中介机构、新闻媒体、消协等社会组织，各类主体都想要充分表达自己的利益 诉求，从而使保险合同纠纷的性质、形式、激烈和复杂程度呈现多样性。因此，解决保险合 同纠纷的手段、方式也必然应当是多元的，非诉讼解决机制和诉讼解决机制基于相同的法制 基础，可以共同起到解决纠纷的作用。 （二）保险合同纠纷非诉讼解决机制有利于实现团结和谐 在以和谐为核心的“和合文化” 的影响下，中国百姓形成了“和为贵”的心理，多数人具有“息讼”、“厌讼”意识，对待纠 纷的态度则是息事宁人、排斥争讼。“和合”一词出于《国语•郑语》,最初指协调各种伦理 规范或关系、治理国家百姓的方式。所谓“和合”,是指自然、社会、人际、心灵、文明中 诸多元素、要素的相互冲突、融合,以及在冲突、融合过程中各元素、要素合为新的结构方 式、新事物、新生命的总和。(详见张立文《和合学概论———21 世纪文化战略的构想》， 北京师范大学出版社,1996。)。 通过诉讼解决保险合同纠纷时，当事人处于针锋相对的位置，扩大和加剧了关系的对抗性， 交易过程中的诚实守信、自治协商、乃至社会的宽容和责任感，往往会在权利和利益的对抗 中遭受贬损。而非诉讼解决机制一般在相对宽松的环境中进行，查明基本事实之后，通常居 中人会尽力说服当事人本着团结和睦、互相让步的原则进行和解。实践证明，通过上述程序， 多数保险合同纠纷都可以得到“和平”解决，把纠纷带来的损害降到最低，顺应了当事人的 心理需求，这对于维护保险公司和保险业的良好社会形象也具有积极意义。 （三）保险合同纠纷非诉讼解决机制有利于节约矛盾处理成本 保险合同纠纷的解决机制更 多的是一个实践问题而非理论预设。从诉讼解决机制本身分析，虽然它与非诉讼解决机制相 比，具有权利实现的强制性和复杂的程序保障等优势，但也存在成本高、周期长等不足。而 非诉讼解决机制充分尊重当事人的意志，程序便利，费用低廉，处理效率较高，可以大大节 约保险合同当事人解决纠纷的成本，同时减少法院受案，节省有限的司法资源。此外，由于 适用非诉讼解决机制处理保险合同纠纷的过程是不公开的，可以避免当事人的个人隐私和商 业秘密在纠纷解决中被泄露。 （四）保险合同纠纷非诉讼解决机制有利于促进纠纷的公正处理 保险合同是专业的金融合 同，在处理保险合同纠纷过程中，必然要涉及相关专业知识，适用专门法律，这就要求居中 人全面掌握理解相关保险专业知识和保险法律知识。但目前法院审判工作普遍繁忙，面对专 业化、多样化、复杂化的保险合同案件，实践中有些法官显得力不从心，甚至在处理中出现 疏漏，影响了案件质量。保险合同纠纷非诉讼解决机制的选人用人方式比较灵活，尤其是那 些解决保险合同纠纷的专门机构，可以根据需要从社会各界广泛选聘相关专门人才，提供专 业化的纠纷解决服务，有利于促进纠纷的公正处理。当然，诉讼作为公权力介入保险合同纠 纷处理的终局方式，对非诉讼解决机制的运行具有监督制约作用，可以审查并矫正非诉讼程 序中的不公正行为。 二、国内外保险合同纠纷非诉讼解决机制的实践探索 （一）国外相关情况 自 20世纪后期以来，“Alternative Dispute Resolution”（简称 ADR， 含义为“替代性纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决机制”）逐渐受到各国重视，获得广阔 的发展空间。由于司法制度和保险业发展水平的不同，各国运用非诉讼机制解决保险合同纠 纷呈现出不同的发展格局。实际上，保险合同纠纷非诉讼机制解决并不存在一种完美的、适 用于任何国家和社会的模式，其发展也没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美 国、英国和韩国三个典型例证中得到说明。 1．美国。由于出现“诉讼爆炸”以及受实用主义哲学理念的影响，美国成为 ADR 最积极的 推动者。( 参见［美］史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍:《美国民事诉讼的真谛》［M］第一章， 蔡彦敏、徐卉译，法律出版社，2002。). 美国的法院附设 ADR最为发达，这主要是为了适应法院功能转移的需要，在某种意义上也是 司法功能的延伸。美国联邦法院及地方法院在审理保险合同纠纷案件时，至少要向当事人提 供一种 ADR方式，使保险合同纠纷在进入实质性的审理阶段之前尽量达成和解，以减轻司法 压力，维护司法体系的地位和尊严。 2．英国。1981年，英国嘉定、皇家和保众等三家较有影响的保险公司发起成立了保险投诉 调查局，参加者是各大保险公司，其目的是公平、快速及采用非法律的渠道来解决普通消费 者与保险机构的纠纷，至 1996 年，该机构共有会员单位 390 多家，成为解决保险合同纠纷 的重要力量（赵燕：《保险合同纠纷解决机制：专业化是上策》［N］，金融时报，2005-7-5。 与此类似，我国香港地区设有保险索偿投诉局、台湾地区设有保险申诉调查处理委员会等。 这类机构是专业化的非诉讼解决机构，性质上属于独立的行业自律机构；免费为保单持有人 提供投诉咨询和纠纷解决服务；裁决结果只对会员公司具有约束力；集聚保险专业人才使保 险纠纷得到合情合理的解决，以维护保单持有人利益，维持公众对保险行业信心。 3．韩国。韩国金融监督院内设立了专门的争议调解局及争议调解委员会，负责处理金融保 险纠纷，分为行政调解和行政裁决。对保险企业违规的裁决，保险公司必须接受；对于合同 争议的调解意见，不以行政手段强制执行。 (二）国内相关情况 根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者和经营者发生权益争 议，可以通过下列途径解决：一是与经营者协商和解；二是请求消费者协会调解；三是向有 关行政部门申诉；四是根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；五是向人民法院提 起诉讼。我国保险合同纠纷解决机制正是在这述规定的基础上起步的，经过近年来的不断努 力，对非诉讼解决机制的实践探索初见成效。 1．行政调解。我国保险法律法规没有明确要求保险监管部门对保险合同纠纷进行调解，保 监会规章规定保险监管部门对有关保险合同纠纷的投诉不予受理 见《中国保险监督管理委 员会信访工作办法》（保监会令（2005）1 号）第二十条。但由于保险法赋予保监会以保护 投保人利益的职责，同时由于一些合同纠纷伴随着保险违法违规行为，涉及违法违规的投诉 和涉及保险合同纠纷的投诉有时很难区分，因此，实践中保险监管部门无法做到对保险合同 纠纷一概不予受理，或者即使在程序上未予受理，但实体上仍在开展调解工作，发挥了行政 调解功能。根据保监会公布的数据，2008年保险监管部门处理的保险合同纠纷投诉达 4201 件，占同期信访投诉总量的 41%，一批纠纷通过行政调解得以解决。 2．行业协会主导的保险合同纠纷快速处理机制。2005年 5月，保监会确定在上海、安徽、 山东等地开展保险合同纠纷行业内解决机制试点工作。2007 年 4 月，保监会发布《关于推 进保险合同纠纷快速处理机制试点工作的指导意见》，其基本思路是在保险行业协会框架下 成立保险合同纠纷调处机构，各保险公司通过签订自律协议的形式承诺积极参加调处程序， 履行调解协议或裁决决定。为提高调处效率，调处机构受理的保险合同纠纷涉及的金额具有 一定限制，且要求纠纷发生后未超过 6个月，调解不成功的，调处机构视情况可以作出对保 险公司具有单方约束力的裁决。其后，各省市保险合同纠纷快速处理机制纷纷建立，但实际 运行情况参差不齐。值得一提的是，北京市保险行业协会与当地法院签订调解合作协议，由 调处机构派员参与诉讼调解，既增加了处理机制的案源，也扩大了社会影响。 3．人民调解。2002年 9月，最高人民法院、司法部集中发布司法解释和部门规章 参见最 高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，司法部《人民调解工作若 干规定》，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于转发<最高人民法院、司法部关于进一步加 强新时期人民调解工作的意见>的通知》。要求加强和规范新时期人民调解工作。目前，我国 已经建立了比较完善的人民调解组织架构。在处理保险合同纠纷方面，人民调解机制一直在 发挥作用，尤其是对一些因交通事故、治安纠纷案件引发的保险理赔，人民调解委员会在调 解侵权纠纷时，往往对保险合同纠纷一并进行调解处理。近期，在一些省市，保险行业协会 主导的保险合同纠纷快速处理机制已经实现与人民调解机制的融合，将业内处理机制纳入人 民调解机制。 4．仲裁。从法律效力上看，仲裁具有准诉讼的性质，但适用条件比较严格，需要在保险合 同中约定有效的仲裁条款，仲裁机构方能受理。面对专业化的保险合同纠纷，有些仲裁机构 在机构设置、仲裁员的选聘上也作了相应调整，如上海仲裁委员会、杭州仲裁委员会先后设 立金融仲裁院，增聘了保险业内的资深人士作为仲裁员，专门负责金融保险案件的仲裁工作。 总体看来，仲裁受案源的限制，在处理保险合同纠纷中作用尚有待进一步发挥。需要指出 的是，上述介绍的国内外保险合同纠纷非诉讼解决机制的主要模式架构，某一方式并不排斥 其他方式，多种方式构成一个有机整体，在处理保险纠纷问题中共同发挥作用。 三、我国保险合同纠纷非诉讼解决机制的目标模式 目前，我国保险合同纠纷非诉讼解决机制已经出现了新的发展契机，同时隐藏着一些问题： 一是资源配置不尽合理，非诉讼解决机制的社会资源未能充分调动，专业化解决机制发展不 充分，大量保险合同纠纷未经过滤即以案件形式进入司法渠道；二是由于对法律的理解存在 分歧，司法审判标准和非诉讼处理标准不尽一致，导致部分保险消费者对非诉讼解决机制不 信任；三是非诉讼解决机制各方式之间、诉讼与非诉讼之间缺乏必要的衔接，致使出现各自 为阵甚至相互推诿的现象；四是非诉讼解决机制自身的程序价值未得到充分的重视，例如保 密性、便利性、灵活性、中立性等，一定程度削弱了非诉讼解决机制的吸引力。针对上述 问题，笔者认为：我国应当根据保险合同纠纷解决的总体有效需求，合理配置资源，重点培 植以专门机构为核心的多方式、多层次的非诉讼解决机制，各方式之间既要相对独立、可供 选择，又要紧密对接、协调共存；同时，非诉讼机制与诉讼机制以及维稳、社会管理等外部 相关工作机制应当衔接兼容，实现保险合同纠纷解决机制的多元一体化。按照这一思路，笔 者建议我国保险合同纠纷非诉讼解决机制可以确立以下目标模式（如下图所示)，其主要内 涵和要求为： 注：仲裁之前也可选择其他非诉讼解决方式；仲裁解决一般具有终局效力，但当事人有理由 认为裁决结果不公正的，可以申请法院对裁结结果的效力进行认定。 (一)涵括四种非诉讼解决方式 保险合同纠纷非诉讼解决方式的种类表明了国家向社会提供的解决保险合同纠纷“公共产品” 的多与寡，种类太少则制约了当事人的选择权。结合当前我国保险合同纠纷的实际，非诉讼 解决方式应当包括民间调解、行政调解、专门机构的非诉讼解决和仲裁等四种。其中，民间 调解包括人民调解、律师调解以及由其他社会组织、个人主持的调解，其正当性已为实践所 确认，宜鼓励发展；行政调解受保险监管部门行政成本的制约，只宜作为非诉讼解决机制中 的辅助方式；专门机构的非诉讼解决，是指为解决保险合同纠纷而成立的专门机构对保险合 同纠纷进行非诉讼处理，如各地建立的保险合同纠纷快速处理机制，该方式专业性、有效性 最强，今后应当成为我国保险合同纠纷非诉讼解决机制的核心；仲裁是解决商事纠纷的重要 方式，将会在解决保险合同纠纷中发挥越来越广泛和重要的作用。 (二) 合理设置纠纷解决路径和层次 理论上，每一种方式都能使保险合同纠纷得到最终解 决，但实践中，纠纷的解决可能需要先后经历多个层次或阶段，层次越多，就会导致资源的 大量耗费和成本的增加。因此，合理设置非诉讼解决的路径和层次很在必要。在路径上，民 间调解、行政调解、专门机构的非诉讼解决、仲裁四种方式处于平行关系，保险合同纠纷发 生后，无法强制当事人作出特定选择，除上述四种方式外，当事人还可以选择直接诉讼，故 存在五条路径；在层次上，解决同一起保险合同纠纷，包括诉讼在内一般不宜超过三个处理 层次，即在当事人选择第一种非诉讼方式之后，如果纠纷未解决，可以另行选择一种非诉讼 方式（第一种方式为仲裁的除外），最后进入诉讼，对于直接进入诉讼的纠纷，法院可以委 托专门机构进行诉讼外调解。 （三）确立专门机构在非诉讼解决方式中的核心地位 笔者认为，保险合同非诉讼解决机制的多元化与专业化并不矛盾，多元化是基础，专业化是 重心。齐头并进的多元化机制不符合保险业实际，也不能全面有效地解决专化性很强的保险 合同纠纷。保险合同非诉讼解决机制的专业化是通过专门机构来实现的，专门机构在专业知 识、人力配备、内部管理、经费保障等方面具有优势，同时便于保险监管部门和司法机关对 其行为进行有效管控。为此，在目标模式中，笔者将专门机构的非诉讼解决置于核心地位， 期待专门机构能承担起保险合同纠纷“缓冲器”、“过滤器”的功能，使更多的保险合同纠纷 在诉讼外得到化解。当然，这就要求在资源配置中给予一定的政策倾斜，加强专门机构的自 身建设，并加大对保险合同当事人的引导力度。 （四）实现非诉讼与诉讼机制之间有机衔接 从制度层面看，多方式、多层次的非诉讼解决机制是保险合同纠纷解决的“前沿防线”，属 于纠纷的源头性处理；诉讼则是保险合同纠纷解决的“最后一道防线”，属于纠纷的末段处 理。对二者进行有效整合，实现二者的“无缝对接”，能使各种解决机制形成合力，充分发 挥化解保险合同纠纷的整体功效。为此，应当将非诉讼与诉讼机制共同纳入法制化轨道，加 强信息交流，同时做好保险合同纠纷多元化解决的整体机制与外部维稳、社会管理工作机制 的衔接工作。 四、对探索建立具有浙江特色的专业化解决机制的政策建议 为拓宽保险合同纠纷非诉讼解决的渠道，着力解决诉讼案件高发的问题，2008 年 4 月，浙 江省保险行业协会根据保监会有关文件精神，建立保险合同纠纷快速调处机制，设立调处机 构，负责处理保险消费者提出的与会员公司之间合同纠纷，迈出了构建专业化解决机制的第 一步。然而，调处机制运行一年来，仅调处保险合同纠纷 5起，与设立时的初衷相距甚远。 究其原因，笔者认为：一是调处机制的公信力不足。保险行业协会的工作宗旨是维护会员公 司的利益，调处机构是协会的内设机构，所有调解员均来自保险公司，在外界看来，调处机 构的从属地位无法保证其立场的中立性。二是调处机制的影响力不足。由于宣传不够，调处 机制的社会影响较小，导致调处机制实际上演变为行业协会办理自身信访事项的方式而已， 没有发展为相对独立的纠纷解决渠道。三是调处机制的保障不足。调处机构没有专项经费， 没有专职人员，日常工作由保险行业协会秘书处工作人员兼理，这对调处机制的运行效率必 然产生消积影响。 为突破上述困境，充分发挥专业化解决机制在处理保险合同纠纷中的作用，笔者建议，尽快 对保险行业协会主导的调处机制进行转型改造，探索建立具有浙江特色的专业化解决机制， 将完全意义的业内机制建设为各方面共同参与的社会机制，提高公信力、影响力，增强其生 命力。基本方案如下： （一）设立专门机构 可以借鉴英国的经验，将现有的保险行业协会的内设调处机构升格为独立机构，成立保险合 同纠纷投诉调查处理专门机构，名称可以是“保险消费者权益保护中心”或“保险合同纠纷 投诉处理中心”。该机构不是监管者，也不直接隶属于保险行业协会或者消费者协会，而是 一个相对中立的专业化机构。该机构采取会员制，由保险监管部门规划引导、给予必要的行 政支持，各保险公司自愿参加。运作方式为保险公司申请加入时签署协议书，承诺接受专门 机构的管辖，对消费者与保险公司通过协商不能达成一致的保险合同纠纷，专门机构有权进 行裁决。保险消费者如果不接受裁决结果，可以申请仲裁或提起诉讼；如果保险消费者接受 裁决结果，则保险公司必须执行。 （二）加大保障力度 在人员保障方面，一方面专门机 构的日常事务应当由专职人员负责，调处工作可以由聘任的兼职调解员负责，建立适当的劳 动报酬及激励机制，保护工作人员长期工作的积极性。另一方面调解员的选聘不应局限于保 险业内，要大力引进律师事务所、高等院校等企事业单位懂法律、懂保险的资深人士参与调 解工作，加强业务培训和交流，组建一支具有较高政策水平、业务水平、调解艺术水平的， 具有广泛代表性的高素质调解员队伍，增强专业化解决机制的公信力。在经费保障方面，专 门机构不向保险消费者收取费用，但对保险公司实施有偿服务，建立与案件数量相关联的年 费制度，同时，政府应当拨付一定比例的财政资金，以保证专门机构经费来源的多元化。在 宣传保障方面，可以通过建立网站、在新闻媒体上发布信息等方式，宣传专门机构的职能、 管辖范围、调处流程以及典型案例等，使社会公众更加了解、熟悉这一保险合同纠纷的专业 化解决机制，促进公众认同其作为公正居中人的角色。 （三）健全工作规则 根据工作目标制订规范明确的工作规则，是专门机构良好有序运行、充分发挥作用的关健。 在管辖范围上，应当合理设定受理条件，放宽对争议金额的限制，对责任保险中第三者直接 请求赔偿的案件也可以纳入管辖，同时接受法院提出的诉讼委托调解。在调处程序上，应当 充分尊重保险消费者的调解意愿，保护当事人的隐私和商业秘密，平等对待当事人，杜绝强 制调解或误导调解，并简化流程，提高效率。在调处结果上，要力争达成调解协议，达不成 调解协议的，调解员要依据证据情况，按照最低赔付原则，作出对保险公司有约束力的裁决。 调解和裁决相结合是专门机构的特色，如果调而不裁，很容易混同于一般民间调解，因此， 笔者认为，即使裁决结果不准确，也应当作出，为当事人后续处理提供重要参考。 （四） 完善控制机制 专门机构虽然是独立运行的机构，但外部控制不可或缺。一方面，保险监管 部门作为保险消费者利益的保护人、保险公司的监管者，应对专门机构的工作进行管理和考 评，鼓励专门机构及其工作人中积极履行责职，把不履职或不正确履职的行为纳入追责体系， 并将考评结果作为核拨经费的重要依据。另一方面，建立社会监督机制，邀请新闻媒体、中 介组织、消协、保险行业协会、政府部门的有关人员作为特邀监督员，从外部对专门机构的 工作进行监督，保证调处工作的公平公正。 （五）建立对外信息共享和协作机制。信息共 享和协作机制既是专门机构履行好职责的需要,也是促进保险合同纠纷解决机制多元一体化 的需要。专门机构在实践中应当注重与其他单 位订立相关协议和制度。一是专门机构要以 例会或简报等方式定期向法院、保险监管部门、消协等单位通报经其调处的保险合同纠纷的 情况，并向法院了解保险合同纠纷在诉讼中的司法审查情况；二是专门机构在工作中遇到无 法可依或对法律条款理解争议等情形，应与法院、保险监管部门统一认识，形成书面记录； 三是专门机构应当与法院建立委托调解关系，对起诉前未经过专业化非诉讼解决机制处理的 保险合同纠纷案件，协助法院做好调解工作，并 根据需要向法院提供保险专业知识的咨询服务；四是专门机构在工作中发现当事人有涉嫌行 政违法或刑事犯罪的行为，应当及时以适当方式告知保险监管部门或司法部门。 参考文献： ［1］范愉：非诉讼纠纷解决机制［M］，北京，中国人民大学出版社，2000。  ［2］范愉：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势［J］，比较法研究，2003（4）。 ［3］胡仕林：完善我国多元化纠纷解决机制的对策研究［J］，云南大学学报（法学版），2007 （4）。 ［4］瞿琨：非诉讼纠纷解决机制的价值再分析与发展路径探讨［J］，上海大学学报（社会 科学版），2007（2）。 ［5］岳兴军：关于保险行业协会设立保险合同争议调解机构的思考［J］，上海保险，2004 （12）。 新《保险法》的实施与保险合同当事人权益的保护 浙江六和律师事务所 郑金都 聂华元 摘要：新修订的《保险法》已于 2009 年 2 月 28 日颁布，并将于 2009 年 10 月 1 日起 施行。本次修订共计 120余处，特别是对保险合同法部分作了较大地改动，这些修订必将对 保险合同当事人的权益产生重大影响。进一步探究这些新规定并分析其在实践中可能存在的 问题，对保险合同当事人权益保护意义重大。 关键词：新《保险法》 权益保护 不足 完 善 一、前 言 修订后的《中华人民共和国保险法》（以下简称“新《保险法》”）已经于 2009年 2月 28日 ，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过，并将于 2009年 10月 1日起施行。本 次修订共计 120余处，特别是对保险合同法部分作了较大地改动，如保险利益原则、如实告 知义务、 免责条款明确说明义务、不利解释原则、自杀条款、保险标的转让、重复保险等 等。这些修订必将对保险合同当事人的权益产生重大影响。进一步探究这些新规定并分析其 在实践中可能存在的问题，对保险合同当事人权益保护意义重大。 二、新《保险法》对保险人权益的保护 1、新《保险法》突出强调保险合同的相对性原理，进一步明确保险人的合同主体地位 新《保险法》在第 10 条保险人的定义中，新增“并按照合同约定”这一限定词。旨在说明 保险公司只是保险合同的一方当事人，保险人与投保人的权利义务关系应以保险合同约定的 内容确定。这也是本次《保险法》修订的一个突出特点，即强调“保险合同的相对性原理”， 并将这一理念贯穿于整个保险合同法部分。比如第 23条、第 32条、第 52条、第 54条等都 新增了“按照合同约定”或“合同另有约定的除外”等规定。这一修订主要针对在司法实 务中，有些法院在审理保险案件时，无视保险合同的相对性原理、无视保险合同所约定的权 利义务关系，一味地强调保护被保险人利益的做法。比如在机动车第三者责任险纠纷中，有 的法院忽视保险合同的具体约定，将被保险人与第三人因侵权而产生的赔偿责任，在保险金 额内全部转嫁给保险公司承担。新《保险法》强调保险合同虽多数采用格式条款形式订立， 但仍然是基于双方自愿订立的民事合同。因此，应尊重保险合同本身的约定，以合同约定来 确定各自的权利义务内容。 2、新《保险法》允许对合同的效力约定附条件或者附期限 新《保险法》第 13条第 3 款规定“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条 件或者附期限。”根据这一规定，在新《保险法》施行后，保险公司就可以通过和投保人约 定附条件或附期限的方式，以解决核保阶段可能产生风险。在现行保险法下，实务中，很 多保险公司也有约定附保单生效条件或附期限的做法，比如人身保险条款中常约定“本合同 自本公司同意承保、收取保险费并签发保险单的次日零时起生效”；财产保险条款中一般不 约定生效时间，而是在保险单中载明具体生效日期，或者在团体保险的承保协议中约定自交 付保险费后次日起生效。但这些做法的效力如何在现行《保险法》本文所称现行《保险法》， 系指 1995年颁布并于 2002年 10月 28日修订的《中华人民共和国保险法》。 下是有争议的， 有了新《保险法》的这一规定，今后在保险合同中对合同的效力约定附条件或附期限就受到 了法律的保护。 3、保险格式条款不利解释原则的适用规则进一步明确 现行《保险法》第 31 条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受 益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”新《保险 法》第 30 条修改为：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被 保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以 上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。” 关于格式条款的不利解释原则，《合同法》第 41条规定为“对格式条款的理解发生争议的， 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款 一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 但是，以往实务 中有些司法机关在审理保险合同条款争议时，一味地强调保护被保险人的利益，对保险条款 不按通常含义理解，而只作有利于被保险人或受益人的解释。新《保险法》对此予以了明 确 ，首先不利解释原则只适用于保险人提供的格式条款的解释，而不适用于保险人与投保 人协 商确定的条款以及由投保人提供的保险合同的解释；其次，其适用前提是该格式条款 适用通 常理解有两种以上合理解释。 当然，这里还有一个对“通常理解”如何认识的问 题，《最高人民法院关于审理保险纠纷案 件若干问题的解释（征求意见稿）》第 20条的规定， 按照通常理解予以解释就是按保险合同的有关词句、有关条款、合同的目的、交易习惯以及 诚实信用原则，确定该条款的真实意思。这一规定实际上将“通常理解”解释为按照《合同 法》第 125条规定的解释方法。我们认为，鉴于保险条款一般是在合法合规的情况下制定的， 且都经过保监会的批准或备案，有的条款甚至是在全行业普遍适用的，因此，在对保险条款 进行“通常理解”时，要考虑保险行业的特殊性，而不能简单地按照“一般人的字面理解” 予以考察，应当从保险的基本原理、保险的行业惯例等出发去进行解释，从而判断该用语是 否确实存在“歧义”。 4、新《保险法》扩充了可通过诉讼方式请求支付保险费的险种范围 现行《保险法》 第 60 条规定：“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。” 新《保 险法》第 38条修订为：“保险人对人寿保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。” 这一修订对保险公司的意义在于，在现行法下，属人身保险范围内的健康保险、意外伤害保 险等保险业务的保险费，保险公司是不能通过诉讼方式要求投保人支付的，而根据新法的这 一规定，今后除人寿保险之外的其它保险业务的保险费都可以通过诉讼方式要求投保人支付。 三、新《保险法》对投保人一方权益的保护 1、关于保险利益原则的规定更加科学、人性化 现行《保险法》第 12 条规定，投保人对保险标的应当具有保险利益；不具有保险利益的， 保险合同无效。由于该规定未明确保险利益的存在时点，因此，实务中，保险公司均要求无 论何时投保人对保险标的都必须具有保险利益，否则保险合同无效。这次修订，新《保险法》 对保险利益进行了重新界定，并区分人身保险与财产保险的不同特点，对保险利益的界定时 点作了重新规定。这一科学界定对投保人一方的权益保护是非常有利的，因为这一修订不仅 扩充了保险利益的范围，更重要的是其所适用的规则更符合现实操作。其一，新《保险法》 第 12条第 6款对保险利益的概念做了重新界定，增加“被保险人”为保险利益主体。其二， 新《保险法》第 12 条对保险利益的确定时点作出修改，即人身保险的投保人应在保险合同 订立时对被保险人具有保险利益，财产保险的被保险人应在保险事故发生时对保险标的具有 保险利益。其三，在人身保险中，新《保险法》已不要求投保人在发生保险事故时对被保险 人具有保险利益；而在财产保险中，不要求投保人或被保险人在投保时就须对保险标的具有 保险利益。其四，新《保险法》第 31 条第 1 款新增第（四）项规定人身保险中投保人对与 其有劳动关系的劳动者具有保险利益，解决了实务中存在的企业为其员工投保需每个员工签 字同意投保的繁琐程序，有利于扩大保障范围。但值得注意的是，根据新《保险法》第 34 条的规定，以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，保险合 同无效。但为了避免由此可能增加的道德风险及“羊毛出在羊身上”的尴尬，新法又规定 “投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人 为受益人”。 2、投保人如实告知义务更为宽松 告知义务制度是各国保险法上的一项重要制度，是 最大诚信原则的重要内容之一。投保人未 履行如实告知义务，构成保险责任的法定免除。 但是，现行《保险法》第 17条对告知义务的 规定有诸多不足之处，尤其是没有对保险人行 使合同解除权的期限作出限制。实践中常出现 保险人对投保人不履行如实告知义务采取默 许态度，如果保险期间内未发生保险事故，则保 险人就赚取了保费；如果发生了保险事故， 保险人也可依此行使解除权，不承担任何保险责任。这种做法显然有违最大诚信原则。新 《保险法》第 16 条对投保人如实告知义务作了修订，体现出立法的进步，基本上弥补了现 行《保险法》第 17条规定之不足，反映出新法对投保 人告知义务从严格走向宽松的立法态 度。 首先，新《保险法》第 16 条第 2 款规定保险人只有在投保人达到重大过失的程度时 才有权解 除合同。而且，对于投保人故意未履行如实告知义务的情形下，保险人可以解除 合同也加上 了“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的要求。 其次， 新《保险法》第 16 条第 3 款规定了“不可抗辩条款”，对保险人审慎核保义务提出了 更高 的要求。新法规定，保险公司的合同解除权应在知道解除事由之日起 30日内行使，超过 30 日不行使的，解除权消灭；若保险公司是在保险合同成立二年后发现解除事由的，保险公 司不得解除合同，同时也要承担保险责任。 最后，新《保险法》第 16 条第 6 款还确立了 “弃权与禁反言”规则，规定“保险人在合同订 立时已经知道投保人未如实告知的情况的， 保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人 应当承担赔偿或者给付保险金的责任。” 3、明确了格式保险条款订入保险合同的规则 在合同法领域，人们已经认识到格式条 款所固有的缺陷，即拟订格式条款的一方当事人，缺 少与另一方当事人的协商机制。同时， 格式条款往往造成风险分配的不公平。格式合同的拟 定者往往以不公平的条款来免除或减 轻自己的责任，而加重相对人的义务，导致对法律风险 的不合理分配。加之格式条款的提 供者本来就具有经济上、专业上的诸多优势，当这种优势 被滥用时，将使得相对人进一步 陷入不利的境地。因此，我国《合同法》第 39条确立了格式 条款订入合同的基本规则。新 《保险法》吸收了合同法理论的有益成果，在区分格式保险条 款与非格式保险条款的基础 上，进一步明确了格式保险条款订入保险合同的规则。 新《保险法》第 17条第 1款规定， “订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人 向投保人提供的投保单应当附格 式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”这一规定 要求保险人在订立保险合同的时 候，应给予投保人充分了解保险条款内容的机会，并对相关 内容作出说明。只有经过这一 程序，保险人提供的格式条款才能成为保险合同的组成部分。 同时，新《保险法》第 19条 规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款 无效：（一）免除保险人 依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除 投保人、被保险人或者 受益人依法享有的权利的。”这就是说，格式条款是否订入合同与条 款本身是否有效是两个 不同的问题。格式保险条款经保险人“明示”和投保人“签名确认” 即纳入保险合同，但 作为格式保险条款的提供方，如果设定不公平的保险条款，该条款仍然 会被认定无效，并 不因投保人的签字而受影响。 4、理赔程序进一步明确、拒赔须说明理由 近年来，保险理赔难是一个比较突出的问 题，主要表现为理赔效率低、故意拖延理赔及随意 拒赔等问题。依新《保险法》之规定， 保险人不得以证明和资料不完整为由多次要求被保险 人或者受益人补充提供，借此拖延赔 付时间。保险人应当及时一次性通知被保险人或者受益 人补充提供。另外，以前不少保险 公司对拒赔案件简以“不属于保险责任”或“不符合赔付 条件”一言而盖之，新《保险法》 规定不再允许此简单操作，对不属保险责任的，必须说明 理由。 新《保险法》第 23 条、 第 24 条对具体的理赔时限作了要求，“保险人收到被保险人或者受益 人的赔偿或者给付保 险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，也应在三十日内作出 核定但合同另有约 定的除外。”“对不属于保险责任的，保险人应当自作出核定之日起三日 内向被保险人或者 受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由。” 5、保险金请求权适用诉讼时效的规定 新《保险法》第 26 条规定：“人寿保险以外 的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请 求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为 二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起 计算。人寿保险的被保险人或者受益人 向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自 其知道或者应当知道保险事故发生之 日起计算。” 新《法保险》明确保险金请求权期限是诉讼时效期间，也就意味着该期间适用关于诉讼时 效 中止、中断、延长等诉讼时效规则。虽然新《保险法》同样适用“二年”和“五年”的 期间 未做修改，但实际上通过诉讼时效规则延长了被保险人、受益人保险金请求权的保护 期限。 6、受益人故意制造保险事故，保险人不能免责 现行《保险法》第 65 条规定：“投 保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的， 保险人不承担给付保险金的责 任。……受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意 杀害被保险人未遂的，丧失 受益权。”而新《保险法》第 43条则规定，“投保人故意造成被 保险人死亡、伤残或者疾病 的，保险人不承担给付保险金的责任。……受益人故意造成被保 险人死亡、伤残、疾病的， 或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。”根据这 一修订，受益人故意造成被 保险人死亡、伤残、疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，其 后果只是该受益人丧失受 益权，保险人并不能因此而免除保险责任。 7、无民事行为能力人不适用“自杀条款”。自杀条款作为人身保险合同的重要条款，也是 保险责任法定免除的重要情形之一。新《保险 法》第 44条修订为：“以被保险人死亡为给 付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力 恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保 险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时 为无民事行为能力人的除外。保险人依 照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同 约定退还保险单的现金价值。” 这一 修订突出的变化是，法律明确如果被保险人自杀时为无民事行为能力人的，不适用“自 合 同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责 任”的规定，保险人应承担保险责任。 8、保险标的转让的，由受让人承继被保险人的权利义务 现行《保险法》第 34 条规 定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后 ，依法变更合同。但是， 货物运输保险合同和另有约定的合同除外。”新《保险法》第 49 条 对保险标的转让的情形 作了重新的制度设计，规定“保险标的转让的，保险标的的受让人承 继被保险人的权利义 务”。根据该条之规定，保险标的转让的，只需通知保险公司即可，而 无须保险公司同意。 实践中，因保险标的转让未取得保险公司同意，出险时保险公司据此拒 赔，常常引发争议。 而依新法之规定，只有当保险标的转让导致危险程度显著增加而发生的 保险事故时，保险 人才不承担保险责任。 9、保险价值有约定从约定 现行《保险法》第 40 条规定“保险标的的保险价值，可 以由投保人和保险人约定并在合同中 载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价 值确定。”在实务中争议很大，特别是 在有约定保险价值的情形时，保险人一般会在约定的 保险价值与实际价值间选择一个相对较 低的予以理赔。新《保险法》第 55条对此予以了明 确，即在保险合同对保险价值有约定的情 况下，在保险标的发生损失时，以约定的保险价 值为赔偿计算标准。 四、新《保险法》规定的不足及其完善 本文提到的上述修订，是对近几年来我国保险理论与实践中先进经验与成果的总结， 并以保 护被保险人利益为主要原则，确立了很多规则，但这些规定同时又给保险理论与实 务提出了 新的课题。我们在新《保险法》出台之后的短短时间内，就发现了一些不足和问 题，有待于 立法进一步明确与修订，这也给我们留下了进一步研究的空间。 以下是我们 认为新《保险法》规定存在的不足之处，同时，根据我们对实务的总结、研究， 也提出了 一些完善建议。但是，也应该承认，新《保险法》中的很多规定是否合理，还有待新法在实 施以后去进一步检验。 1、被保险人是否应承担如实告知义务，新法没有规定 新《保险法》只规定了投保人 的如实告知义务，我们认为，在投保人与被保险人并非同一人 的情况下，将被保险人纳入 如实告知义务主体范围之内更符合保险法的精神。理由如下： 第一，在保险实务中，通常 被保险人对保险标的之实际情况及其危险程度更加了解，由其承 担如实告知义务，在实践 上是可行的。 第二，根据新《保险法》第 21条(保险事故发生后，投保人、被保险人、受 益人的通知义务)、第 22 条(保险事故发生后，投保人、被保险人、受益人提供证明材料的 义务)、第 51 条(投 保人、被保险人维护保险标的安全的义务)、第 52 条(危险程度增加时 被保险人的通知义务) 等规定来看，通知、说明、提供证明材料等义务的义务人通常都包括 被保险人。这些通知、 说明、提供证明材料等行为的本质属性与如实告知是相类似的，根 据最大诚信原则，被保险 人理所当然应该成为订立保险合同时的如实告知义务人。换言之， 以合同相对性为由，认为 被保险人不应承担如实告知义务缺乏说服力。 第三，虽然被保 险人不是保险合同的当事人，但却是其财产或人身受保险合同保障的利害关 系人，保险合 同是否生效对其具有重大影响。根据权利义务相一致的原则，被保险人应承担 如实告知义 务。第四，从保险人角度考虑，保险人虽然接受的是投保人的投保，但保的却是被保险人的 风险。被保险人的如实告知，对保险人能准确评估保险标的的风险更为重要。因此，从如实 告知 义务的设立目的看，也应让被保险人承担如实告知义务。 2、免责条款明确说明义务未“明确” 新《保险法》第 17条对免责条款的明确说明 义务做了一些修订，增加了提供投保单时附格式 条款义务及免责条款提示义务，但仍有很 多问题没有明确。实践中出现的“对免责条款的外 延作泛化理解”以及“各地人民法院对 保险人是否已尽免责条款的明确说明义务认定不一” 的现象还比较普遍，因此，我们认为， 新《保险法》还应当进一步明确以下内容： 1、保险免责条款的范围，是特指保险条款中 标明为责任免除条款内容的部分，还是泛指保 险合同中免除保险人责任的一切内容，应于 明确。我们注意到，新《保险法》第 17 条对“免责条款”的表述发生了变化，将现行《保 险法》第 18条中的“责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”，这一修改从理解上 似乎有意扩大需明确说明的免责条款的范围，但仔细研读，我们认为，对保险条款中哪些属 于免责条款仍有待明确。2、对保险免责条款作出提示的具体方式，即应明确该提示义务是 将所有免责条款在整个保险条款中的位置告知投保人，还是需要将所有免责条款的内容单独 列明。3、对免责条款进行说明的具体方式或程度以及如何兼顾保险人的举证责任，等等。 当然，这些操作性层面的内容，如保险法从技术上不适合做出规定的，我们建议通过全国人 大常委会的立法解释或最高人民法院的司法解释作出规定，以指导司法实践。 3、不可抗辩条款存在“隐患”。从历史上看，不可抗辩条款是为了度过“诚信危机"， 重塑保险公司的诚信形象而出现的。1848 年英国伦敦寿险公司出售的产品中首次应用了不 可抗辩条款。1930 年，不可抗辩条款首次成为法定条款，由美国纽约州保险监督管理部门 在该州保险法例中加以规定，要求所有寿险保单必须包含此条款，以约束保险人的行为，保 护保单持有人的利益。现在不可抗辩条款已经成为多数国家寿险合同中的固定条款，成了一 种国际惯例。这次修订，新《保险法》增加了不可抗辩条款参见新《保险法》第 16 条第 3 款之规定，即自保险合同成立之日起超过两年的，保险人不得再以投保人未如实告知为由解 除保险合同。以对保险人的合同解除权进行限制，可谓填补了保险立法的空白，使被保险人 的利益获得了更好的保障。但是，在目前我国诚信机制不够健全的情况下，我们认为，完全 照搬国际通行做法，可能会在增加保护被保险人的利益的同时，却损害了保险人的利益。 第一，新法之不可抗辩条款没有规定例外情形，存在投保人骗保的“隐患”。从新《保险法》 第 16条之规定看，法律并未规定不可抗辩条款适用的例外情形，只要保险合同经过二年之 后，保险人就不能解除合同。我们认为，从不可抗辩条款的设立目的考察，不可抗辩条款主 要为了限制保险人滥用合同解除权，即避免保险人的销售误导以及放松核保环节等问题。但 是，如果投保人出于骗保心态，故意不如实告知，保险人也受不可抗辩条款的限制不能解除 合同，未免有违最大诚信原则。加之目前我国很多机制都不健全，保险人面临调查取证上的 困难，因此，新法实施后，将存在投保人骗保的“隐患”。 第二，不可抗辩条款以保险合 同成立之日作为两年期限的起算日，存在具体操作上的“隐患”。因为，在新《保险法》对 保险合同成立作出重新界定后，保险合同成立的时点是很难界定的，以这个日期作为两年不 可抗辩期限的起算期，在实务中必将产生很多纠纷。因此，我 们认为，以保险合同生效日 或保单签发日等相对确定的时点作为起算点更为合理。 4、费用型医疗险是否适用补偿原则未予明确 近几年来，在意外伤害保险与健康保险 中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题一直存在很 大的争议，实务中纠纷不断。然而， 在这次新《保险法》中仍未对此加以明确。 实务中存在两种截然不同的观点。支持者认为， 被保险人患病或受到人身损害就医所付出的 医疗费用是一种物质性损失，而费用型医疗险 所保障的正是为了弥补医疗费支出所产生的财 产损失。因此，应该适用补偿原则。反对者 则认为，医疗费用损失不能适用补偿原则。理由 是：适用损失补偿原则的保险合同，必然 和保险人的代位求偿权联系在一起。而无论健康险 还是意外伤害险都属于人身保险，根据 保险法的规定（参见现行《保险法》第 68条和新《保险法》第 46条之规定。），保险人在人 身保险中并不享有代位求偿权。且被保险人遭受意外伤害或因患病所造成的损失，包含但是 不限于医疗费的支出，还应当包括精神痛苦、误工费用、交通费用等，尤其是对人身体的损 害是用金钱无法弥补的，因此，即使被保险人通过其他途径获得多重赔付，也不能认为其获 得了超出损失的额外利益。 我们认为，关于在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题， 应区分不同的情况加以考虑。根据《健康保险管理办法》第 4 条、第 22 条以及第 29 条的 规定，如果保险合同对被保险人是否拥有公费医疗、社会医疗保险的不同情况，在条款、费 率及赔付金额等方面予以区分，并在投保时已经做了明确说明的，那么应当允许保险公司在 公费医疗、社会医疗保险之外，适用补偿原则支付差额部分。但如果是第三人侵权导致人 身损害或其他意外事件损伤导致就医而支出的医疗费用，保险人不能主张在第三人赔偿的范 围内免除责任。因为新《保险法》第 46条规定，“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤 残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追 偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。” 既然法律未赋予保险人在人身保险中的代位求偿权，当然被保险人或受益人在获得保险人给 付保险金之外，有权向第三人请求赔偿。同样地，如果被保险人、受益人在已经获得第三人 赔偿后，仍可以在保险金额范围内向保险人主张全额医疗费。问题是，保险公司是否可以通 过合同约定“医疗费用适用补偿原则”，这一点在新《保险法》中没有明确。这样的约定是 否会被认定为“排除被保险人、受益人依法享有的权利”的条款，而依据新《保险法》第 19 条的规定主张其无效，实务中极易引发争议。 五、结 语 总之，本次新《保险法》的修订，还是应该给予充分肯定，尤其是对保险合同法部分的 完善 ，体现了突出保护被保险人利益的立法趋势，诚然值得肯定。但是，新法也还是有很 多不足 之处，除了上文所列举的，还比如：保险人若违反新《保险法》第 17条第 1款之义 务，其法 律后果如何；保险人违反法律规定的理赔时限，如何处理；人身保险中是否适用 危险程度增 加的通知义务；被保险人未尽防灾减损义务的法律后果是什么，等等，新法都 没有明确。可 见，保险领域的诸多问题还值得进一步深入研究，希望本文能起到抛砖引玉 的作用。 保险人免责条款明确说明义务履行方式之探究 浙江五联律师事务所 肖希 摘要：保险纠纷案件焦点基本都集中在是否有保险利益、是否如实告知或明确说明、是否使 用损失补偿原则三大方面。本文从我国现行法律法规规定及保险纠纷案件处理实务解析保险 公司的“明确说明”义务,探讨保险人的免责条款明确说明义务的具体履行方式。 关键词：保险纠纷 明确说明 履行方式 引言：保险合同纠纷案件中,保险人是否履行了明确说明义务,一直以来都是保险案件中的争 议焦点问题。保险法及司法解释也只是有一些原则性的规定。保险人是否履行了明确说明义 务，同样的案件，不同的法院、不同的法官甚至做出完全不同的阐释，也因此做出完全不同 的裁判。它极大的损害了法律的公证和严肃性，也导致作为保险合同主体的双方当事人无所 适从。因此，从减少纠纷的角度，必须明确保险人免责条款明确说明义务的具体履行方式。 一、司法实践中的不统一 （一） 无照驾驶保险合同纠纷案件（绍兴） ［案情简介］ 2005年 6月，投保人某公司为包括被保险人王某在内的职工投保“团体意外伤害保险” 和“ 附加意外医疗保险”。保险人依法承保并告知投保人有关事项。对责任免除条款的说 明方式 为：投保单在首页首条投保须知中以加粗的黑体字明确 “填写投保单前，请详细 阅读保险 产品条款，特别是保险责任条款和责任免除条款”。投保单后投保单位盖章的声 明中声明“ 有关保险的保险责任、责任免除和其他情况，已充分向本单位做过解释”；投 保人签收保单 及合同条款的资料。 2006 年 5 月 14 日，王某未依法取得机动车驾驶证驾驶一辆无牌证的摩托车与机动车相 撞造成致死。王某死亡后，其亲属以保险公司拒绝理赔且未告知免责条款 “酒后驾驶、 无有效驾 驶执照或者驾驶无有效行驶证的机动交通工具”为由，起诉保险公司要求理赔。 ［法院判决］ 绍兴市越城区人民法院认为：案件的焦点是被告是否履行了保险法规定的 对免责条款的“明 确说明”义务。根据原、被告的举证、质证，本院认定被告已向投保 人履行了“明确说明” 的法定义务，理由如下：第一，“明确说明”是指保险人应阐明免 责条款的含义，并采取合 理的方式提请投保人注意免责条款的存在。被告提供的保险条 款所载明的责任免除条款含义 清楚，一般普通人都能明了其含义和后果，保险人已无必 要就该免责条款的概念、内容及其 法律后果再作出重复的解释，因此应认定被告对免责 条款的含义已予以阐明；第二，被告提 供的投保单已载明了要求投保人详细阅读保险条 款，特别是保险责任条款和责任免除条款的 内容，以及投保人签章的后果，故作为保险 人的被告已尽到了提示投保人有免责条款的存在 和应阅读该免责条款的义务；第三，投 保人对被告就本保险合同的保险责任条款和免责条款 已充分向其作过解释，投保人在投 保时已作出申明，并盖章确认，这证明了投保人承认被告 的“明确说明”义务已经履行 （摘自（2007）越民二初字第 1594号民事判决书 P6-7页。）。最后法院判决：驳回原告诉 讼请求。 （二） 酒后无照驾驶保险合同纠纷案件 （金华） ［案情简介］ 2007 年 2 月 8 日，投保人投保“团体意外伤害保险”、“团体附加意外医疗保险”和“团 体意 外收入保障保险”。保险人依法承保并告知投保人有关事项。对责任免除条款的说明 方式与 无照驾驶保险合同纠纷案件（绍兴）相同。 2008 年 1 月 8 日，被保险人未取得 机动车驾驶证饮酒后驾驶一辆无牌证的摩托车与他人驾驶的摩托车相撞。被保险人死亡后， 其亲属以保险公司拒绝理赔且未告知免责条款 “酒后驾驶、无有效驾驶执照或者驾驶无 有效行驶证的机动交通工具”为由，起诉保险公司要求理赔。 ［法院判决］ 虽然被保险人无证、酒后驾车，但被告未履行特别约定条款的单独告知义 务，不符合保险法 的有关规定，对此被告提出免责赔偿的抗辩理由，不予支持。原告的诉 请，应予支持（摘自（2008）婺民一初字第 3019号民事判决书 P4页。）。 上述两案件，案情基本一致，保险人的告知方式完全一致，但不同的法院对保险人是否履行 了明确说明义务作出了完全迥异的判决！  二、保险人明确说明义务的法律规定及理解 实务中，保险公司承保的保险条款应当报保险监督管理机构审批或备案，保险公司承保的保 险条款也都是由保险公司事先提供的格式条款（即当事人为了重复使用而预先拟定，并在订 立合同时未与对方协商的条款）。问题是：什么样的方式是合理的说明方式？司法实践中应 如何认定格式条款提供方是否履行了说明义务？ （一）法律规定 合同法第三十九条规定 “采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则 确定当事人之间的权 利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求， 对该条款予以说明。”保险法第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保 险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实 告知。”第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保 险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。” 新修订将于 2009 年 10 月 1 日生效的《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条 款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他 保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保 人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。” 从上述法律规定可以看出，从实质上来看，保险法关于保险人的“明确说明”义务与合同法 的规定是一致的。合同法和保险法同时规定了保险人对保险条款和责任免除条款的“明确说 明”义务。相对于一般合同，保险合同无疑为一种特殊的合同，因此，保险法与合同法的关 系应为特殊法与一般法的关系。因此，保险人的“明确说明”义务，除要遵守合同法的规定 外，还应遵守保险法的规定。 对于保险合同中有关保险人的免责条款或限责条款，保险人 有义务向投保人作完整、客观、 真实的说明。保险人作说明时，不能仅仅向投保人提醒投 保人阅读有关保险人的免责条款或 限责条款，而应当对该条款的内容、术语、目的以及适 用等作出多方面的解释（萍主编，《保险法新释与例解》，同心出版社，P75页。）。但是，仅 从上述规定，对保险人具体如何履行说明义务还是缺乏可操作性。最高法院研究室《关于对 保险法第十七条（原 17 条现 18 条）规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研 〔2000〕5号）则认为，明确说明“是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险 合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当 对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作 出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”但是，保险人实务操作中按照什 么样的具体方式才算是“在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内 容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释”。在司法实践中， 不同法院、甚至不同法官还是作出了不同的理解，这也导致司法实践中同一类型案件，判决 结果完全不同的尴尬局面。针对这种情况，2008年 7月 28日至 29日，浙江省高院在慈溪 召开 2008年全省法院商事审判例会《金融纠纷案件若干问题讨论纪要（征求意见稿）》中对 保险人的明确说明义务规定为：“对于违法、违规行为的免责事项，保险人是否要履行明确 说明义务，应区别对待，对于众所周知的性质严重的明显违法行为如酒后驾车或无证驾车等 所致损害的免责，应减轻或免除保险人的明确说明义务；而一般公众认为性质并不严重、情 节一般的违法行为如闯红灯、超速、超载、逆向行驶等，保险人如主张免责的，仍负明确说 明义务。 关于明确说明义务的证明标准。如果保险公司仅提供具有明显标识免责条款的投保单，投保 人在印有格式条款的投保单上签名，只能证明免责条款已引起投保人的注意，却无法证明保 险公司对免责条款已尽了明确说明义务。但是，如果投保单上的免责条款有明显标识，并且 投保人在投保单上明确声明“保险公司对免责条款的内容和涵义已作了明确说明，投保人也 已知免责条款的内容和涵义”的内容，或者将投保人已经了解有关免责条款内容的声明单独 印刷并由投保人签字或盖章，则可以认定保险人对免责条款已尽了明确说明义务。当然，保 险人是否履行明确说明义务，是需要证据证明的重要事实，每个案件都会有不同的证明手段 与不同的证明标准，这是需要法官自由裁量的事项，不能固定化地理解为只有采取某一种手 段才是“明确说明”。如投保人虽未作出已了解有关免责条款内容的明确声明，但保险人有 其他证据如音像资料、证人证言等证明其已履行明确说明义务的，也应予认定。总的来讲， “明确说明义务”是保险人须“作为”的义务，其证明责任应当由保险人承担；关键要看其 提供的证据是否达到“高度盖然性”证明标准，对此，还是应当根据最高法院《关于民事诉 讼证据的若干规定》第六十四条的规定，在遵循法官职业道德的前提下，运用日常生活经验 法则与逻辑推理，进行综合判断“。 （二）如何理解“明确说明”的法律规定 在保险纠 纷案件中，保险人主张投保人未如实告知，投保人主张保险人未明确说明，目的均 是否认 保险合同条款的效力。那么，对与保险合同的承保人保险公司而言，保险人应如何履 行明 确说明义务？司法实践中应如何认定保险公司是否已经履行了明确说明的义务呢？ 保险 人的明确说明义务，是立法根据诚信原则赋予保险人的义务。在保险合同条款、责任免 除 条款争议中，投保人、保险人往往各执一词，投保人认为：在保险承保过程中，投保人与 保险人信息严重不对称，保险人没有诚信，承保时保险公司不明确说明，且承保时一种说法， 理赔时又是一种说法。保险公司则认为：投保人、被保险人对保险条款随意解释，随意乱用， 将诚信原则单方的要求于保险人，投保人没有诚信。 从合同法和保险法均有关于“明确说 明”的具体规定以及保险条款相对普通大众有较强的复 杂性来看，一般认为，保险人的“明 确说明”应该遵循： 1、说明的时间和方法问题 按保险法规定，保险人说明的时间一般应为保险合同订立之前 或订立之时。同时，从公平合 理角度来看，对有解除或变更保险合同情形的，保险人仍应 履行说明义务。 说明方式问题，保险法第十八条没有明确说明，因此，可以按照合同法的 规定，以书面、口 头或其他如录音录像等视听资料形式均可。但是，如果发生争议，保险 人必须能够举证证明 已履行说明义务，否则，保险人可能承担败诉风险。 2、说明义务的 实施主体及说明内容问题 保险条款及责任免除条款的“明确说明”义务是保险人的法定义 务。实务中，如果说明义务 由代理公司、代理人履行，也应当认定为保险人已经履行了说 明义务。 明确说明的内容主要是保险合同的条款。责任免除条款如未明确说明，依保险法 规定，该责 任免除条款存在不产生法律效力的法律风险。另外，对责任免除条款中约定的 “被保险人酒 后驾驶、无证驾驶”等违反众所周知的法律禁止性规定导致意外发生，保险 人应当免除或者 可以适当减轻保险人的明确说明义务。原因： 法律在保护合法利益的同 时，对违法行为能且只能作出否定性评价。保险人保护的是广大被 保险人的合法利益，对 被保险人故意违法造成保险事故的，如果保险人仍然作出赔付决定或 者法院仍然作出应该 赔付的判决，势必会影响广大投保人以及被保险人的价值取向，也不利 于保护广大合法投 保人、被保险人的利益。因此，对被保险人违反法律强制规定且在保险合 同中有明确约定 免赔事项的，保险人不承担保险责任是合理且合法的。 3、采用投保单提醒注意及投保人 申明的方式是否可以认定保险人已经履行了“明确说明” 义务？ 一种观点认为：在投保 单首页首条用黑体字载明有关事项，投保人申明应视为已经履行了“ 明确说明”义务。原 因： 第一、“明确说明”是指保险人应阐明免责条款的含义，并采取合理的方式提请投保 人注意 免责条款的存在。保险条款中载明的责任免除条款含义清楚，一般普通人都能明了 其含义和 后果，因此，应认定保险人对免责条款的含义已予以阐明；第二，“投保单”在首 页首条即 用黑体字载明了要求投保人详细阅读保险条款，特别是保险责任和责任免除条款 并要求投保 人详细解释，投保人在投保单后如已签章确认，就应当认定保险人已经采用足 够引起注意的 方式要求投保人注意保险条款及责任免除条款；第三，投保人在投保单上已 签章确认：保险 人就保险合同的保险责任和免责条款已充分向其作过解释，就应当认定保 险人已经向其充分 说明。因此，如投保单首页首条用黑体字载明有关事项，投保人也申明 了，应视为保险人已 经履行了“明确说明”义务。 同时，在投保人已签字盖章确认保险 人已尽说明义务时，如果还认定保险人未尽说明义务， 势必无限的加大保险人的举证责任。 这无论从理论上还是实务操作上都是有悖公允的。 另一种观点：最高人民法院研究室法研 〔2000〕5 号明确：“保险合同中规定有保险责任免 除条款的，保险人应当向投保人明确 说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。"这里所 规定的“明确说明"，是指保险人 在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对 于保险合同中所约定的免责条款， 除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等， 以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法 律后果。因此，只要没有投保人确认已经知道责任免除条款的所有内容且责任免除条款的 所有内容必须在投保人确认时列明，就应当认定为保险人未尽“明确说明”义务。这种观点， 极少数基层法院在司法实践中采用。采用这种观点的法院在司法审判实践中，要求保险人举 证证明已经将责任免除条款的详细内容向投保人说明，投保人必须在确认时列明责任免除条 款的各项具体内容。 三、保险人免责条款明确说明义务履行方式之探究 保险人的说明义务为法定义务，不允许 保险人以合同条款的方式予以限制或免除。保险人可 以书面或者口头向投保人作出说明， 也可以通过代理人向投保人作出说明。保险人向投保人 说明保险合同条款内容，无需投保 人询问或者请求，保险人应当主动进行。对于责任免除条 款，保险人不仅要履行说明义务， 而且应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（许崇苗，《人身保险合同 法律适用于案例评析》，中国金融出版社，P17 页。）。保险人的明确说明义务是保险人的法 定义务，保险人在投保人投保时对投保人以及被保险人的解释工作及解释的证据保留工作均 十分重要。为避免纠纷发生以及纠纷发生时举证困难的困境，保险人应尽量采用保险人解释 及提示说明、投保人确认、有效的电话回访说明的方式，切实履行保险人对保险合同条款及 责任免除条款的说明义务，以防范诉讼风险。结合即将实施的新的《保险法》之规定，保险 人履行免责条款明确说明义务时还应参照如下标准： （一）保险人履行明确说明义务时应参照最高院和浙江省高院的两个解释 应该说，新修订 的《保险法》对保险人应该如何履行免责条款的“明确说明义务"仍是不明 确的。法律漏洞 的司法弥补，既是法律解释活动的延续，又是法官造法的一种表现。对于法官造法的态度， 历史上不同时期存在过不同的倾向。当这种解释自由逐渐被认为是不适当时， 便出现了公 平释义原则。这是指法官自由解释的结论应当与公平的目的相符合，以公平为自 由解释的 限度（孙笑侠，《法的现象与观念》，山东人民出版社，P234 页。）。 对明确说明义务的 履行问题，最高人民法院研究室法研［2000］5 号《关于对〈保险法〉第十七条规定的'明 确说明'应如何理解的问题的答复》确立了三个方面的标准，即“明显的提示"、 “明确的 解释"加“投保人确认"。浙江省高院《关于金融纠纷案件若干问题讨论纪要》 （浙法民二 【2008】第 38 号）认为，明确说明义务有履行标准与证明标准两个层面的问题，在履行标 准上参考最高院的［2000］5 号答复，在证明标准上，认为证明的手段应是多样的， 只要 保险人能够证明其已经履行了明确说明义务的证据，人民法院应予以认定。 基于法律规定中没有也不难以具体量化保险人明确说明义务的操作方式，总体上，保险人在 履行明确说明义务应参照最高人民法院研究室法研［2000］5 号和浙法民二【2008】第 38 号 的解释。 （二）保险人向投保人提供投保单时应当附保险条款 保险条款（其中必然包括免责条款） 作为保险合同不可缺少的必要组成部分，必须在签订保 险合同前或保险合同签订时告知投 保人。因此，新的《保险法》规定保险人应向投保人提供 投保单是保护保险合同当事人利 益的必须之举。但是，保险人提供保险条款时，必然也涉及 到如何举证证明已提供保险条 款的问题。投保单中应当附格式条款的实务操作方式上，可采取在投保单中注明附投保险种 的具体保险 条款且由投保人确认已领取保险条款的方式；或者，由投保人单独签署收取了 保险条款的收 条的方式。 （三）保险人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足 以引起投保人注意的提示并切 实履行说明义务 对于免责条款这样的涉及保险人的保险责 任免责这样的重大事项，从公平、合理角度来看， 保险人在投保人投保时就应当如实的说 明，具体履行方式上，可采用：（1）在投保单中醒 目的位置采用黑色加粗的字体标注并口 头提醒投保人注意；可采用在投保单首页投保须知中 用黑体字提示“仔细阅读产品说明书 和保险条款，特别是责任免除条款。在确认已充分理解 保险责任、责任免除条款、保险合 同解除条款后再做出投保决定”等内容。（2）对保险条 款中的责任免除条款应采用黑色加 粗字体予以明确说明，并且对责任免除的意义、责任免除 中具体款项中不是公知公晓的内 容也应予以明确解释、说明。（3）基于切实履行明确说明 义务的需要，应在向投保人说明 后要求投保人确认“保险公司对免责条款的内容和涵义已作 了明确说明，投保人已经认真 阅读产品说明书、投保须知、所投保险种条款，知悉免责条款、合同解除条款的内容和涵 义”，或者：要求投保人确认 “保险公司对免责条款的内容和涵义已作了明确说明，投保人 已经领取保险条款并仔细阅读，也已经了解保险条款中免责条款的内容和涵义”。这样，才 可以有效的防范或减少纠纷发生。 总体上来看，保险人对免责条款明确说明义务的履行方式应尽量的细化、规范、具体，在实 务操作上，保险人可以参照上述标准进行。同时，鉴于立法及司法实践中对保险人应如何履 行明确说明义务并没有非常明细的规定，从证据保留及举证需要的角度看，保险人还是应该 研究并采取规范而有效的说明方式。 保险公司对个人保险代理人的风险防范探究 浙江五联律师事务所 杜平 摘要：个人保险代理人在保险公司中的作用举足轻重，其带来的风险也同样不可小视。保险 公司主要应当从拟订性质明确的委托代理合同、建立合法合规的管理制度、实施展业活动的 全程监督来实现个人代理人制度的风险防控。 关键词：个人保险代理人 委托代理合同 风险防控 引言：保险代理人制度是保险法规中的重要制度，也是保险公司业务拓展的主要依靠。保险 代理人有机构代理和个人代理两种类型，前者以公司组织形式与保险公司建立委托代理关系， 因其具有公司的形式、有一定的注册资金和行业监管、工商监管而相对风险较小；后者系自 然人，存在较大的个人道德信用风险。因个人保险代理人是当前保险公司保险业务的中坚力 量，是战斗在保险经营第一线的先锋，其在保险公司的地位和影响举足轻重，因此研究个人 保险代理人的风险控制为各保险公司保障经营和收益之必要。本文拟就保险公司对个人保险 代理人的主要风险防范控制作一探讨。如无特别说明，本文的“代理人”特指个人保险代理 人。 一、代理人与保险公司、客户利益关系分析 “如果保险公司与客户发生利益冲突，代理人 会站在哪一边？”对这个简单的问题，恐怕行外人都会选择站在保险公司一边。为什么呢？ 因为他们认为代理人与保险公司签订了委托代理合同，具有长期合作的利益，并且从保险公 司处领取佣金，当然应该站在保险公司这边。其实不然。首先，无论是在中国还是其他保险 业发达的国家，保险代理人的角色都是举足轻重的。保险业中有句老话，就是“保险必须靠 推销"。因为保险商品不同于关乎饮食起居的满足生理需要的生活必需品，它实际上可以说 是一种较高层次的奢侈品，很少有人会主动购买。人们总存在习惯性固执和惰性心理，或者 对未来的盲目自信。比如他会想我的房子很安全，不会着火或发生其他的意外，只要他没有 致命的疾病，基本不会想到投保；对许多人来讲，年老退休是相当遥远之事，过几年再买保 险也为时不晚；有时一个潜在的客户会仅仅因为资金问题，就打消了购买保险的念头，就因 为它在当前仍然可有可无，缺少它并不构成对生活质量的现实影响。这样，唤醒客户对保险 的需求，就当由代理人担此重任。从这个意义上说，保险公司是必须依赖代理人的。其次， 代理人所揽客户绝大多数为自己的亲戚、朋友、同乡，至少也是具有一定信任关系的熟人， 而代理人与保险公司仅仅是委托代理关系，他可以选择保险公司，失去了这家公司的代理权， 还可以在另一家重新获得；但客户是不可选择的，代理人失去了这一批客户，恐怕就很难在 圈子中重建信任，如果在农村，甚至还可能永远抬不起头来。另外，站在保险公司对立面时， 面对的是一个公司，一个组织，它不会评论宣扬代理人个人品行优劣，一切都与个人道德、 情感无关，相反代理人完全可以指责公司方方面面的过错来推脱责任；而站在客户对立面， 面对的是活生生的、有着强大社会关系网和社会评价力的个人，除非代理人不想继续推销保 险，不介意自身形象抹黑，他是绝不愿违逆客户意愿的。因此，在发生利益冲突时，代理人 大都会选择站在客户一边。再假设客户出现保险问题时，他会找代理人还是保险公司？大 多数情况，客户首先想到的是找代理人，因为对他来说购买哪一家公司的保险意义都差不多， 他是基于对代理人的信任而购买该保险的，代理人的承诺比保险公司的承诺要入耳中听可信 得多。同样道理，当代理人与保险公司发生利益冲突时，客户一般都会站在代理人一边。如 是案例，数不胜数。 以上分析，一方面让保险公司清醒地认识到代理人的角色立场，防止过度自信地把代理人当 作“自己人”，不要想当然地以为他会竭力维护公司的利益；另一方面，也让我们更理智更 客观地研究代理人制度，寻求代理人风险防范之道。 二、代理人法律地位分析 《保险法》第一百一十七条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金， 并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”该界定确认了：保险代理人 是保险公司的代理人。代理人接受保险公司的委托，代理保险公司实施民事 法律行为，根 据民法通则和相关法理，代理人的民事法律行为应由委托人承担，即保险公司系代理人法律 行为后果的承受者。因为保险代理人必须取得中国保险监督管理委员会颁发的《保险从业人 员资格证书》并持有所属保险公司发放的《保险营销员展业证》才能从事代理业务，所以该 委托事项具有很强的人身性，不能转代理或复代理。 2、代理人的代理权限由保险公司授权约定。保险公司与代理人应当签订书面委托代理合同 ，明确代理人的权限范围，代理人只能在保险公司授权范围内实施民事法律行为，超出授权 范围的行为保险公司不承担责任。代理人权限主要有以下几种：(1)缔约权。财产险因程序 简单，其代理人大都具有缔约权 ，只是权限因险种或者标的额不同而有所差异；人身险程 序复杂，往往需经过体检、审批才能确定是否承保，故代理人一般不具有缔约权。(2)信息 受领权。投保人、被保险人履行告知义务，代理人受领该信息的，视为保险人已知悉。该受 领权又因投保人、被保险人履行告知义务的方式不同而具有不同的法律意义：口头告知而代 理人未提出疑义或者自动排除疑义的，投保人违反如实告知义务的责任转移到代理人身上； 书面告知的，如实告知义务仍应由投保人、被保险人承担。(3)保险费收受权。该权限又因 一次性缴清、分期缴付、趸缴等方式而有所不同。 另外，如果由于保险公司的某种行为使善意第三人有理由相信无权或者越权的代理人具有合 法的代理权，则属于表见代理，保险公司应当承担代理人行为的法律后果，但利益受到损害 的，可以向代理人追偿。 3、代理人系有偿代理。有偿代理与无偿代理行为承担责任的过错程度标准不同，有偿代理 行为只要存在一般过失即应该承担法律责任，而无偿代理行为只有代理人存在重大过失或者 故意情形时才承担法律责任。 三、代理人身份关系及风险防控 依照保险法的规定，代理人与保险公司之间应当是委托代理关系，二者是平等的法律主体， 不存在劳动法意义上的管理与被管理关系。但是当前不少保险公司的委托代理合同和业务员 （个人保险代理人）管理办法均存在大量涉嫌劳动合同的成分。这将导致在发生代理人人身 伤亡、代理合同解除等情形时，保险公司存在承担劳动法中用人单位责任的风险：补交社会 保险金，承担工伤赔偿，不能随时解除合同，支付经济补偿金…… 委托代理合同是劳务合同（雇佣合同）的一种，虽然与劳动合同一样都是以劳动行为为给付 标的，但二者还是有明显区别的：①合同性质不同。前者为代理人为委托人提供服务的合同， 后者为用人单位与劳动者确定劳动关系的劳动用工合同。②合同目的不同。前者以提供劳务 为目的，后者以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。③受国家干预的程度不同。前者更 多的体现当事人的意思自治，国家干预的程度较小；后者更多的体现了国家干预，国家对合 同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特 别规定，体现了国家对劳动者的特别保护。④主体权利关系不同。前者主体间不存在支配关 系；后者劳动者须遵守用人单位内部的规章制度，承担一定的工种或职务工作，二者间系领 导和被领导的从属关系。⑤法律适用不同。前者由民法调整；后者由劳动法调整。⑥争议的 处理程序不同。前者合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理，解除合同也 没有什么特别程序，双方均可随时解除，通知对方即可；后者合同发生争议时，应适用劳动 法规的规定处理，劳动仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同，合同解除应遵 循一定的法定程序。 通过上述对比，根据办案经验，笔者认为保险公司可以通过以下措施来防范此风险。 1、明确与代理人签订的合同性质为“委托代理合同”。合同的题目要明确定性，主文内容 要明确委托代理关系，双方的权利义务要贯穿委托和代理这条主线，避免出现“考勤”、“加 班”、“扣款”等字眼。具体来说，要对照前述代理合同与劳动合同的区别，充分体现代理合 同的性质。 2、管理制度要保障代理人工作时间安排的自由，不能以“考勤”的方式来控制代理人的工 作量。当前考勤制度普遍存在于各大保险公司，大都要求每周上班 6天甚至 7天，每日召开 早会或者夕会，公司点名记录并据此施以奖惩。早会、夕会一般用于新产品介绍、业绩通报、 奖惩通报、业务培训等。建议对早会、夕会的时间作一调整，避免每日召开、每次考勤；引 用新保险法一百一十二条和《保险营销员管理规定》第四十五条、第四十六条的规定，依法 实施对代理人的“培训”。 3、必须废除“请假制度”。如某人寿保险公司《个人业务员管理基本办法》第四十五条规定： “业务人员请假必须填写《业务人员请假申请单》并经上级主管批准后方可获假。”第四十 六条：“一个月内连续缺勤 5 天或者累计缺勤 10 天以上或一年内请病假、事假时间累计六 个月以上者，一律做离职处理。”其他条款则详细规定了事假、病假、婚假、产假、丧假等 的事由、程序和时间限制，俨然一份精心编制的员工管理制度，难怪劳动仲裁委和人民法 院会判断为事实上的劳动关系。 4、废除“底薪制”。目前很多保险公司为新入司的代理人发放底薪以扶持其成长，出发点是 好的，也确实有利于帮助代理人度过职业艰难期，利于稳定队伍、培养人才。但笔者认为， 底薪的约定也很可能被劳动仲裁委、法院作为确认劳动关系的依据，应予避免。建议将代理 人称谓变更，项目分解为交通、通讯、午餐补贴或者其他名目的奖励，以“浮动”的形式来 避免被认定为“固定工资”的风险。 四、保险代理人展业活动及风险防控 展业活动是代理人为保险公司创造财富的活动，是保险公司与代理人建立委托代理关系的目 的所在。展业过程中代理人带来的风险主要存在于越权代理、故意隐瞒、欺骗客户、滞留、 挪用、截留、侵吞保费、擅自承诺等。保险公司应当着重处理好的是以下几个方面。 1、委托代理合同明确约定代理人权限及工作成果的交付方式。合同应当尽量详尽、准确地 列举代理人的代理权内容、行使程序、成果体现形式和交付方式，以便出现争议时有明确的 合同约定标准来衡量双方权利义务。例如保险费代收权，应当明确约定哪些险种在何种情形 下代收，代收是代理人的权利还是义务，代收时开具收据还是发票，收取后多长时间内必须 上交，违反约定的补救措施及责任承担等。 2、严格代理人的说明义务。无论是过去、现在还是将来，保险人的说明义务都是保险合同 争议的焦点。修订后的保险法第十七条明确了保险合同采用格式条款的，保险人向投保人提 供的投保单应当附格式条款，防止合同订立前协商的合同内容与订立后交付的合同内容存在 差异；同时，保险人应当向投保人说明合同的内容。 从理论上讲，保险人的说明义务是保险人的法定义务，即直接源于保险法的规定，而非基于 当事人的约定而产生；同时，它又是一项先合同义务，存在于保险合同的订立阶段，而非合 同义务；保险人必须主动履行该义务，不以投保人要求说明为条件。当发生合同条款效力争 议时，应当由保险人对已尽说明义务承担举证责任。 保险公司可以在合同文本上最大限度地进行告知、说明，而具体的说明、解释工作仍必须由 代理人来完成。保险公司应当明确各保险产品需要说明的事项、说明的形式，还应当特别规 定代理人必须将说明义务的履行过程以何种形式的载体交付给公司。现在不少保险公司代理 人已采用录音手段固定说明程序证据，这种形式有利有弊，一般还以“偷录”为主，客户能 接受录音的毕竟是少数。笔者认为还是要书面说明和口头说明相结合，充分发挥书面证据的 作用，通过严谨的客户声明设计将说明过程和说明内容固定下来。 3、强化诚实信用义务。代理人不仅应当对投保人、被保险人如实说明，而且应当将投保人、 被保险人的告知信息如实地反映给保险公司。现实生活中，代理人为了自身的经济利益，往 往故意诱导客户作不实告知，或者获知客户信息后，故意隐瞒影响保险合同订立的信息，这 将导致保险公司作出错误判断，增加赔偿风险。而在纠纷处理过程中，保险公司又往往因代 理人站在客户立场而处于不利地位。所以一方面要加强委托代理合同的约束，另一方面要严 格管理代理人展业行为，留取规范、翔实的证据，以防代理人道德风险。 4、避免代填投保单行为。代理人为了缩短办理时间、避免“夜长梦多”客户变卦，或者纯 粹为了“方便客户”，经常为客户代填投保单。该代填行为在法律上存在争议，有人认为该 行为因系代理人所为，说明代理人并未询问投保人、被保险人，投保单上所列不保、减责、 免责情形均无效；也有人认为只要签名是真实的，就对投保人、被保险人有约束力。笔者认 为，如果是由客户口述而代理人填写的，该行为当为代书行为，法律后果当然由客户承担； 如果是代理人填好后由客户签字的，应当分别情形来处理：客户不识字或者与代理人存在特 殊信任关系的，除非有其他证据印证代理人曾进行过询问，保险人不能免除或者减轻责任； 客户办事谨慎细致或者有较丰富的保险经验的，应当视为代理人系客户的委托代理人，其行 为后果由客户承担。所以，既要禁止代理人代填投保单的行为，也要加强关于代理人询问的 证据的收集留存。 代理人的管理风险还有保单未交付、擅自承诺理赔、泄漏保险公司商业秘密等，尤其是目前 典型存在的客户信息完全由代理人掌握、客户随着代理人走的现象，已对保险公司的决策自 由度、委托代理合同的谈判主动权具有重大影响，须引起关注。 以上我们就个人保险代理人制度下保险公司的风险防范作了一些初步探讨，望能抛砖引玉， 引起大家的共鸣和深入研究，也希望对保险公司的经营管理有所帮助。 参考资料： 1、《反差与调适：保险人说明义务的履行》，曹兴权，西南政法大学教授 2、《试论保险代理人的权限》，尹静 苏彦峰 关于交通事故人身损害赔偿的若干问题探究 浙江五联律师事务所 何哲渊 摘要：交通事故造成的财产损失和人身伤害，自然引发保险理赔案件。不管是保险理赔还是 司法裁决，都会涉及赔偿标准问题。财产损失金额比较容易确定，但人身伤害的赔偿标准难 以确定，故本文探讨的是这一问题。其中涉及诉讼时效、精神损失、残疾器具、户籍、被抚 养人的生活费、伤残等级和植物人的护理费等七个方面。 关键词：交通事故 保险理赔 人身伤害 赔偿标准 引言：在日常生活中，由于交通事故引发的人身损害屡见不鲜。每年大量的交通事故所引发 的诉讼以及保险理赔问题都使得我们需要考虑各方的利益均衡。交通事故发生后，受害方可 以通过各种救济途径解决赔偿问题。事故双方当事人可以协商确定赔偿数额，也可以由交警 召集双方调解，也可向人民法院起诉。不管是什么救济途径，实体中的公正是必须的。但实 践中很多赔偿问题各方认识不同，缺乏统一的标准，不断重复发生的问题却会出现不同的处 理结果，细节体现公正，本文试图阐述这些常见但又不统一的问题。 一、人身损害的诉讼时效问题 我国《民法通则》第 136条明确规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，这 一点各方均无争议。但该诉讼时效从何时起算，是长期以来民事审判中颇有争议的一个问题。  根据《最高人民法院关于民法通则的司法解释》第 168条规定：人身损害赔偿诉讼时效的 起算，即“伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明由 侵害引起的，从伤势确诊之日起算"。而在现实生活中，交通事故造成的人身损害一般伤害 明显，因此有些学者便坚持认为应严格按照法条的规定，自伤害之日计算诉讼时效。而我个 人认为这种计算方式欠妥。如果确定所有的交通事故人身损害赔偿都应从交通事发生之日起 计算诉讼时效，那么在交通事故发生时，权利人只是知道了权利被侵害，对于自己损失的大 小则无法确定，该损失只能根据今后的治疗、休息、护理、以及是否构成伤残等综合因素才 能确定；再则，诉讼时效法律制度的目的就是敦促权利人及时行使自己的权利，而受害人在 治疗终结前，一直处于治疗状态，损失也一直处于增加状态，也不具备向对方行使权利的全 部条件。因此我认为对“伤害之日"和“确诊之日"应该作出法律上的扩大解释，即治疗终结 或损失能够确定之日：如按照伤残确定之日起或伤者内固定拆除之日起。虽然《最高人民法 院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 19 条第 2 款中对后续医疗费用 做出了“赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的规定，但是站在合理利用国家诉讼资源 以及方便双方当事人解决问题的双重大前提之下，将交通事故的诉讼时效的起算点定在治疗 终结或损失能够确定之日不乏是一个好的建议。 二、精神抚慰金问题 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确指出： “自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的， 人民法院应当依法予以受理。”但 2000 年及 2002 年最高人民法院又在对《关于刑事附带民 事诉讼范围问题的规定》以及《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民 事诉讼问题的批复》两个解释中，提出刑事附带民事以及民事诉讼程序中均不受理被害人因 犯罪行为提起的精神损害赔偿请求的规定。 从两款司法解释的本意来看国家认为法院判处的刑罚已使受害人及家属得到精神慰籍， 但在我看来刑事处罚和民事赔偿的立法目的本身就不同，不可相互替代。交通肇事罪作为一 种过失犯罪，其社会危害性体现在对交通秩序的破坏，对公民生命健康权以及财产权的侵害。 对行为人苛以刑罚的目的是要求行为人彻底改掉这种肆意放任他人生命财产安全的主观恶 性，从根本上预防再次犯罪的出现。而设立民事赔偿制度的目的在于填平受损害的利益，使 受害人受损害的利益得到恢复或补偿，且实行“损一补一”的原则。试想那些因交通事故造 成肢体严重残缺或亲属惨遭死亡的受害人，他们一生都要承受精神上巨人的痛苦，这种痛苦 是无法用金钱来衡量的。而在这种情况下精神抚慰金的设立也仅仅是社会本着“崇尚法治， 人权至上”的理念给受害人的些许精神补偿。 此外，在现有的法律制度下，交通事故案件 中的赔偿义务主体延伸至车辆所有人，在执行公务时发生事故的员工所在单位等，被追究刑 事责任的车辆驾驶员已不再是单独的直接赔偿义务主体，因此法院应当在自由裁量的权力范 围内，对当事人关于精神抚慰金的请求作出合理的判决。 三、残疾辅助器具问题 纵观交通事故人身损害的赔偿项目以及计算方法，其实均可以从《最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第 18条至 29条找出相应的法条予以说明。 从医疗费、误工费、到伤残死亡赔偿金、被抚养人生活费等等都逐条列出，在此我不再做过 多的分析，仅单独将第 26条关于残疾辅助器具费的问题稍做解释。 在交通事故造成受害人残疾的情况下，受害人可以以残疾辅助器具费为依据向对方请求赔偿。 《解释》第 26 条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有 特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换 周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”由于该解释未对“普通适用器具”作出附加说 明从而导致司法实践中关于残疾辅助器具的定价、赔偿周期成了每个法院自由裁量的部分， 赔偿数额从几千到几十万差距甚远，使得司法公平无法实现。 我们将“普通适用”分别解 释。一是“普通”，即配制的辅助器具应排斥奢侈型，豪华型，二是“适用”，即确实能起到 功能补偿作用，包括有助于恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于恢复性，同时 符合稳定性和安全性的要求。但在《解释》26条后半部分又对“普通适用器具”作了但书， 以至于普通适用器具的合理费用没有了统一标准，对于伤情有特殊需要的，如残疾程度比较 严重以致普通适用器具不能满足辅助要求的，仍可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应 的合理费用标准。这样一来已经无法定位的概念更变得更加形同虚设。 我认为残疾辅助器具费属于受害人增加生活上需要而支出的必要费用，与侵害行为具有因果 关系，理当予以赔偿。国家应按照“普通适用器具的合理费用标准"的配置原则，制定统一 的残疾辅助器具的类型、价格、更换周期、赔偿期限裁判标准，可以参照各地区民政部门审 批合格的假肢与矫形康复机构的同类“普通适用"产品的中间价格并适当考虑日常所需维修 费确定；根据产品的使用寿命并且考虑患者的生长发育和病情的发展情况确定辅助器具更换 周期；以及根据受害者的年龄、健康状况等因素确定辅助器具赔偿期限则，但最长不超过二 十年；至于伤情有特殊需要的，须由当事人举证，并参照辅助器具配制机构的意见确定。这 样的做法能将残疾辅助器具费的赔偿标准更加合法化、规范化、合理化。 四、户籍与死亡伤残赔偿金的标准问题 就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的条文而言，已明 确区分了农村和城镇两大赔偿标准。关于死亡伤残赔偿金的赔偿数额，受害者会因为是户口 在城镇而获得高额的死亡赔偿金，反之则只能获得比前者相差甚远的赔偿金。这正是所谓的 “同命不同价"现象。我们从立法的初衷来看，《解释》中的“区别对待”是对当时社会现状 真实地反映，主要是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村许多。但近年来 随着我国城镇化进程的加快，出现了大量农民在城镇打工或定居的新情况。他们长期在城市 工作生活，拥有稳定的收入，消费水平相当于当地城镇居民的标准，。如果依旧无视个案的 特殊性完全以户口性质来套用赔偿标准的话，对一些农村居民特别是进城务工多年的农民来 说，反而有失公平。也不符合《中华人民共和国宪法》中有关“人人平等”的基本精神。在 我看来，城镇居民也好农村居民亦罢，生命权、健康权都是神圣不可侵犯的。“同命不同价" 法律规定已经不合时宜，仅以户口本作为判定农村、城镇赔偿标准的依据显示公平。因此， 我们应该在衡量赔偿标准时全面考虑受害者的实际情况。作为进城务工的农民已成为社会建 设、城市化进程中一支不可缺少的队伍，而 “务农无地，上班无岗，低保无份”的失地农 民，更应予以特别的关注，因为在这些人已经逐渐成为“准市民"。  近几年，我国的司法实践中已经有很多法院开始考虑到该问题，并根据受害者的具体情况对 死亡伤残赔偿金的标准认定做出自由裁量。就目前来说法院通常的做法是，如果受害者能够 提供证据证明其从交通事故发生之日起的上一年均在城镇居住、工作并且有固定收入，可以 维持正常生活的，死亡伤残赔偿金可以按照城镇标准给予计算。而受害者在城镇居住的证明 一般以暂住证、居住地所属居委会、街道和派出所的相关证明为准；工作的证明则以工作单 位的劳动合同、加盖单位公章的证明文件、工资单以及相应的完税证明佐证。我以为，对国 家而言，应当从构建“和谐"大计出发，消除城乡户籍壁垒，打破城乡二元结构，从法律上 彻底消除对进城务工者的歧视；而对于户籍在农村的外来打工者、失地农民，应当建立一定 的维权意识，进入城镇工作应落实相应的证件办理手续，其实是为了更好的获得社会的保障。  五、被抚养人生活费的赔偿 在司法实践中关于被抚养人生活费的赔偿问题，各个法院在严格遵守《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条进行审理的同时对相关语句的 解释进行了自由裁量。　 首先我们来看法条原文：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在 地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为 未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但 六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来 源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部 分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农 村居民人均年生活消费支出额。 《解释》第 28条两款的条文对被抚养人生活费的适用对象、计算方式均作出了详细的规定。 我将就这个条款中的个别词句单独提出稍作分析。 首先我认为“被抚养人”这个概念在这里并不是一个法律概念。我们确定被扶养人时应以 “实际扶养"为判断标准。实际扶养属于事实上的扶养而非法律上的扶养，不论交通事故的 受 害者同其扶养的人之间有无法律上的扶养关系，只要他们之间形成事实上的扶养关系， 被扶养的人就能够请求交通事故责任人支付必要的生活费用。 其次，关于被抚养人中“无劳动能力又无其他生活来源的”这个群体的定位。除了众所周知 的通过国家质量监督检验检疫总局 2002年 12月 1日发布 2002年 12月 1日实施的《道路交 通事故受伤人员伤残评定标准 GB18667-2002）鉴定出的无劳动能力、部分丧失劳动能力的 情况，国家也以年龄为界，认定男性年满 60 周岁，女性年满 55 周岁的可视同“无劳动能 力”。当然除了无劳动能力之外，被抚养人还必须满足另一个条件：无其他生活来源。意思 是被抚养人收入应低于社会最低保障标准，拥有退休金或者其他社会补助的均不纳入该范围。 但是在我看来，这点内容还是可以根据实际情况加以调整的。由于被抚养人的退休后补贴情 况不一，而且随着年龄的增加，其遇到突发状况的几率在增加。因此，我们可以根据相关被 抚养人的举证情况，从支持被抚养人生活费的年限上加以限制来满足实际情况的需要，从而 将法律的公平公正发挥到最大程序。 最后我需要提醒大家的是：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居 民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”这点是基于对肇事方的权利的 保护而设定的，也充分的体现了法律在调解社会矛盾冲突中所处的中立地位。 六、伤残等级问题 交通事故发生后受害者可以通过有相关资质的司法鉴定机构进行伤残鉴定，以便确定伤残等 级，用来主张相应的伤残赔偿金和被抚养人生活费。伤残等级从高到低分一至十级，其评定 标准结合人体的器官功能的损害程度为主线，从基本活动受限的程度、日常生活自理的能力、 社会交往以及意识是否存在四方面来确定。根据司法鉴定机构做出的伤残鉴定意见书，我们 还可以了解受害者的需护理程度、该伤残是否对其今后的生活产生直接的影响等问题，这样 可以帮助受害者更清楚自己应主张的权利依据。 关于交通事故引起的伤残等级的确定，我国是参照国家质量监督检验检疫总局 2002 年 12 月 1 日发布， 2002 年 12 月 1 日实施的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准 GB18667-2002）。伤残赔偿金的计算公式即实际赔偿额＝伤残赔偿总额×伤残赔偿指数。其中 “伤残赔偿总额" 的确定则是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者 农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年； 七十五周岁以上的，按五年计算；伤残等级具体等级对应的伤残赔偿指数为：一级：100%； 二级：90%；三级：80%；四级：70%；五级：60%；六级：50%；七级：40%；八级：30%；九 级：20%；十级：10%。 在司法实践中，我们经常会遇到一个受害者身上有两个或两个以上的伤残等级。在这种情况 下，我认为应按最高等级的伤残赔偿指数进行计算，其他的伤残等级则每增加一处按伤残赔 偿附加指数计算。所谓伤残赔偿附加指数，是指几个伤残并存的情况下相对而言等级较低的 伤残用百分比表示，一般应小于 10%。存在一级伤残时，其他等级被吸收，不计算伤残赔偿 附加指数。从二级开始附加指数从 10%-2%逐渐递减。 七、植物人的护理问题 在交通事故造成残疾的情况下，受害者主张后续治疗费用，后续护理费用的诉讼请求应如何 判决才能平衡各方利益，一直引起司法界的高度关注。我个人认为，交通事故造成受害者一 级伤残，即伤情及特别严重的器官功能障碍，如处于“植物状态"，截瘫（肌力 2 级以下） 伴大小便失禁等，在日常生活完全不能自理，全靠别人帮助或采用专门设施，否则生命无法 维持；意识消失；各种活动均受到限制而卧床；社会交往完全丧失，赔偿义务人是完全有必 要支付相应的后续医疗费用以及护理费用的。如对护理依赖等级、年限有争议的，我建议双 方当事人可协商选择司法鉴定机构，或由法院指定的司法鉴定机构进行护理依赖方面的相应 的鉴定，予以确定护理依赖等级、年限，从而计算出相应后续医疗护理费用的数额。当然为 考虑到赔偿义务人的权利，法院若判决一次性支付该款项会涉及巨额的赔偿，所以综合衡量 已处于植物状态的受害者的生命体征、年龄情况、以及发生并发症的可能性，根据《最高人 民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 33 条的规定，按照定期金 的方式支付。这样的做法不仅能使受害者的合法权益得到保障，也让赔偿义务人的赔偿数额 与实际情况相吻合，符合公平、公正的司法基本原则。以上列举了交通事故人身损害赔偿中 经常会遇到的七大争议问题，我也提出了相应的建议和 意见。其实在交通事故人身损害赔偿的司法实践中，坚守各方利益相平衡的大原则，具体个 案具体分析，让权利义务双方得到充分的理解，最终解决矛盾冲突，才是建设和谐社会所期 待的最终目标。 我国保险公估业存在的问题及对策 浙江五联律师事务所 丁忠阳 摘要：保险公估业是个特殊的行业，计划经济时代的产物，发展到今 天遇到了一些困难和 问题。从公估业的性质来看，属于中介服务中的鉴定机构，如何发展好这个行业以及这个行 业的生存必要性都值得讨论。本文分析了这个行业的问题，并从规范和发展的角度提出若干 对策。 关键词：保险公估 性质 发展对策 一、保险公估人产生的背景与性质  保险公估人作为一个专门从事保险标的查验、评估及保险事故认定、估损、理算等业务，并 据此向委托方收取服务费用的机构，是保险市场发展到一定阶段实行专业分工的产物。它是 独立于政府行政管理部门向社会服务的中介服务机构。 在保险业发展初期，对保险标的检验、定损等工作往往由保险公司自己进行。随着社会经济 的发展，这种保险公司“全程包办”方式的局限性日益暴露，而保险公司理赔人员的专业局 限性也越来越难以适应复杂的情况。由于理赔人员的专业技能和知识所限，对理算的标准掌 握的尺度也不一致。此外，某些理赔人员的职业道德标准低下，在管理不严的情况下往往容 易发生人情赔付，甚至以赔谋私，克扣保户的赔款或损公肥私。另外，保险公司从经营成本 考虑，不可能配备众多的、门类齐全的各类专业技术人员。随着经济的快速发展，社会分工 的细化，保险公估人制度应运而生。保险公估人的产生在一定程度上能协助保险公司解决理 赔领域的一些专业性、技术性较强领域方面的问题，应该说保险公估机构的出现是保险业发 展的一个进步。建立和健全保险公估人制度，将保险理算工作从保险公司职能中分离出来， 可以使保险人从力不从心的保险理算事务中解脱出来。采用保险公估人处理保险理算有利于 掌握赔付标准，可以克服保险公司内部人员理赔的弊端，杜绝以赔促保等不正当做法，实现 保赔工作的分离，提高保险服务质量。从国家对保险公估人制度设置的初衷上来看，保险公 估人应该是在保险市场上独立于保险人与被保险人的保险中介组织。他既不代表保险人也不 代表被保险人，而是站在独立的立场上，在保险当事人发生保险纠纷时，保险公估人既可以 受托于保险人，也可以受托于被保险人，在保险评估过程中，出具客观公正的评估报告以缓 解当事人之间的利益矛盾，减少当事人之间摩擦，从而维护保险合同当事人的利益。 二、 我国现行保险公估人在保险公估活动中存在的问题 我国的保险公估人尚处于起步阶段,存在着发展滞后、定位不准、市场秩序混乱、技术水平 低下等问题。上述各种问题如果不能及时解决势必对中国保险行业的发展带来极为严重的危 害。 (1) 保险公估人的中立性、公正性由于其业务来源的单一性而受到冲击。 虽然保险公估公司既可以接受保险人的委托也可以接收被保险人的委托，但是目前的保险公 估业务大多是基于保险公司委托的获得。在保险事故发生后，即便有被保险人提出委托公估 的要求，公估公司同样会予以拒绝，而要求他们的保险公司来进行委托。纠其原因，还是受 业务来源单一性的影响。公估公司怕接受了被保险人的委托而得罪了保险公司，从而失去其 今后的业务来源。也正因为如此，现实情况中，被保险人主动请求保险公估人对受损保险标 的进行公估和理算的情况也是凤毛麟角。公估公司所作的公估报告基本上是由保险公司的单 方面委托而作出的。公估公司在获得保险公司委托的业务时，公估费用又是由保险公司支付 的，在这种情况下，一般都会偏向于保险公司，在保险标的定损时会刻意的低价评估，以帮 助保险公司达到少陪、不陪的目的，从而失去了其评估的独立性。保险公估人的业务来源单 一，表面上看是市场选择的结果。但若进行深层次研究，就可以发现是制度不完善的结果。 我国目前的保险公估制度使得保险公估人只需接受保险人的委托即可进行工作，而无需征得 被保险人的同意。如此以来，保险公估公司受利益驱动，自然会在其工作过程中偏向于保险 人，使得其中立性、公正性受到严重冲击。而不公正的公估报告不但不能解决保险当事人之 间的纠纷，反而会引起矛盾的激化而最终不得不选择通过诉讼的方式来解决。 （2） 保险公估从业人员专业水平的低下远不能满足市场需求。 保险市场对保险公估人的要求，从整体而言不但应该具备某一方面的专业知识，而且必 须具有保险及相关的知识。在保险事故处理过程中，保险公估人既要以技术专家身份对事故 进行权威的技术分析，也要以保险专家的身份根据保险合同对事故损失进行合理的理算。只 有这样，保险公估人的处理结果才能得到被保险人的承认。然而，我国保险市场上保险公估 业由于历史的原因和人才、技术、经济和执业经验方面的原因，保险公估人对可能涉及的损 失评估对象的专业技能，如工程、建筑、医药、电子电器及其价格等多领域的保险理赔工作 尚难以完全胜任，这也影响了保险公估的信誉和权威性。然而，虽然现有的保险公估从业人 员中这种专业的人才寥寥无几，有时公估机构也不具备相关专业的鉴定资质，但在实际的评 估过程中我们可以看到上述缺陷并不影响公估公司鉴定结论的出具。比如，在一起火灾事故 中，被保险人投保的房屋、设备、产品全部被烧毁，这里的损失评估就涉及机械、建筑、价 格审定等各种专业的资质要求。但我们看到保险公司单方聘请的一家公估公司对上述所有的 损失都可以进行定损。而在公估报告中被保险人却看不到任何关于该公估机构具备建筑工程 造价方面鉴定资质的文件，如此公估报告不仅不具备权威性，从保险司法纠纷证据角度上看 ， 这样的公估报告完全不应当具有相应的法律效力。 （3） 公估公司出具的公估报告在保险司法纠纷处理中存在缺陷。 一方面，公估公司单方面接受委托出具的公估报告因缺乏客观公正性，不能作为定案的依据 。在保险事故发生后，往往由保险公司委托保险公估人对损失先进行定损和理算，公估人接 受一方当事人的委托后出具保险公估报告，该公估报告的证据效力如何认定，保险法没有明 确。但由于该公估报告仅仅只有一方的委托，公估报告的公正性无疑大打折扣，在这种情况 下，如果被保险人对鉴定结论不满提出重新定损的要求，该单方委托出具的公估报告就应当 被否定。另一方面，由于保险标的的多样性，在一起保险事故中通常会涉及多种损失的评估 ，而公估公司受其经营规模的限制，客观上也不可能同时拥有不同专业的鉴定资质，一个公 估公司也不可能同时配备各种“专业技术型”的公估人员。如果保险标的的最终定损是由一 家不具备专业鉴定资质的公估公司作出的，显然没有说服力。随着保险业的不断发展，保险 产品的不断增多和保险事故的复杂性。公估公司仅凭保监会批准取得的保险公估业务许可证 ，显然无法胜任特定专业损失的鉴定。随着社会分工的细化，针对不同的行业和专业产生了 各自专门的鉴定机构，保险事故发生后，应当由这些具有专业资质的中介机构进行鉴定才具 有权威性。如果还是允许公估公司采取这种“大而全”的经营方式，不仅不利于保险业的健 康发展，对保险公估业本身也会产生极大的负面效应。 保险公估机构终究还是属于司法鉴定部门，因此对于鉴定结论，最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》第七十一条已经有相关的规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论， 当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。同时，该规定第二十七条也 讲到：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证 明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴 定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证 认定不能作为证据使用的其他情形。既然是鉴定结论，那么保险公估是否是唯一的鉴定机构 就值得怀疑，对于房产受损的评估，那么房地产评估机构是否也有权参与鉴定？我们认为， 只要有资质的鉴定机构，都是允许的，而不能让公估机构垄断。 三、对保险公估业发展的几点意见 1、 统一中介服务市场，培养竞争机制，维护客户利益。 市场经济是进入和退出自由的经济。保险公估业现行的做法是在市场准入方面实行严格的许 可证制度。保险监督管理机关严格审批、发放保险公估人业务经营许可证以及保险公估执业 人员许可证。我们认为保险公估业应当降低门槛，和其他鉴定机构统一准入标准，并且让其 他鉴定机构也可以从事保险公估的营业范围。没有相关资质和能力的公估机构则予以撤销， 或者限制其评估范围，比如没有房产评估师的，不能评估房产；没有艺术鉴定资格就不能给 字画做评估等等。只有将众多的有能力评估的中介结构引入在公估工作上来，才能改变垄断 的现状。有竞争才会发展。当各方都可以任意从中介服务市场上聘请到专业人员的时候，双 方当事人的利益才能得以均衡。 2、行业准入制度和执行的公正公估业存在和发展的前提。 在建立和发展保险公估人时应坚持公正性与独立性原则，不能允许保险公司投资设立保险公 估人公司，也不能让保险公估人公司成为保险公司的派生机构。加强公估业执业道德的监督 ，对于违背诚信原则、损害保险当事人利益的公估人应按照明确的条件和程序强令其退出市 场。进一步健全我国保险公估人资格考试制度，满足我国保险公估从业人员的职业化和层次 化的需要。对公估机构不具备专业资质的领域应当引进有资质的中介机构进行评估，形成保 险公估行业的自律机制，规范保险公估行为。 3、健全保险公估业的执业赔偿机制和执业担保机制。 保险公估人管理规定(试行)第四条明确规定因保险公估人的过失行为，给保险人或被保险人 造成损失的，由保险公估人依法承担民事赔偿责任。但我们看到，保险公估人为了帮助保险 公司少陪或者不陪的目的，出具公估报告恶意损害被保险人利益的事情时常发生，却很少受 到追究，这也使得公估人肆意损害被保险人的行为不能得到有效的遏制。应当健全公估机构 的执业赔偿机制，增加其违法执业的成本才能保证公估业的公正性。另外，鉴于保险公估人 从事的业务往往技术复杂、专业性强，评估稍有过错就可能导致保险人或投保人的重大损失 ，而其又不属于保险合同中保险当事人任何一方，地位超然独立，对造成的损害必须承担独 立责任，针对公估人执业过错行为还应当建立起相应的执业担保机制。 4、保险公估业的监管和自律是永恒的主题。 首先，法制建设是保证公估市场健康持续发展的前提。监管部门在具体执法过程中也必须严 格依照现有法律法规，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。其次，保监会应通 过对保险公估机构的经营内容、公估收费标准、公估公正性、公估人员收受额外费用等以及 保险公估人之间竞争等方面的监管，防止保险公估市场出现恶性竞争行为。最后，建立公众 监督机制。通过对保险公估公司信息的披露，增加保险公估市场的透明度，约束并规范保险 公估人的行为。行业也需要建立相关的行业组织，哪怕是整体的评估业组织，也需要进行自 律。 5、保险公估业需要转变观念，积极参与市场竞争。 在计划经济时代产生的保险公估业，仍然存在等、靠、要的惰性思维方式，寄生于保险公司 的想法或多或少存在。市场竞争是无情的，公估业必须转变观念，改变服务模式，提升业务 水平，抢占服务市场。中介服务业具有广阔的发展空间，关键在于是固守阵地还是主动出击 抢占阵地。保险公估业有一定的存在历史和人才储备，拥有比较优势。拓展服务领域，不光 是固守保险公估领域，画地为牢，应当和其他评估机构一起参与市场竞争，这才是公估业的 出路。在市场竞争中不能立足的，就让市场无情地淘汰它。 财产保险纠纷的十大法律问题 ——兼论保险人的法律对策 浙江金哲律师事务所 方刚成（作者系浙江金哲律师事务所律师，金华市保险行业协会法律 事务专业委员会主任。) 摘要：本文就司法实践中审理涉及保险人纠纷案件过程中出现的争议问题，诸如保险合同纠 纷法院受理和管辖问题，保险合同的成立与生效，投保人、被保险人的如实告知义务、危险 增加通知义务，保险人的明确说明义务，保险利益问题，机动车第三者责任强制保险问题， 保险理赔和责任确定，保险条款的解释，保险案件的举证责任以及保险人代位追偿，保险最 大诚信原则等问题，提出了法律分析意见，在此基础上给保险人合理建议以维护其合法权益， 促进保险业的稳定健康发展。 关键词：保险 法律问题 法律对策 引言 在涉及保险人的诉讼案件中，浙江金华法院的判决（尤其是金东区人民法院民二庭以及金华 市中级人民法院民二庭的判决）在全省范围内大概是颇具影响力的，因为几乎所有的保险合 同纠纷，最后都以保险人的败诉告终。许多案件，诸如投保人未投保盗抢险、发动机涉水险 、自燃险而保险人被判赔偿，投保人或被保险人以及其允许或不允许的驾驶员酒后驾驶、无 证驾驶、肇事逃逸导致保险车辆方承担事故责任等情形保险人被判赔偿，案件已经终结赔付 被保险人又被判决再次赔付，等等不一而足。这些保险公司败诉案件的另外一个重要特征是 案件的原告绝大多数不是投保人或被保险人，而是专业的保险索赔代理人，他们因低价转让 保险赔偿请求权而取得原告地位。也就是说保险人的赔偿最终绝大部分没有到投保人或被保 险人手中。这不能不引起我们的警觉和深思。笔者自 2005 年开始涉足保险，为保险公司代 理办案无数，参加保险法律问题座谈会多次，感受颇深，以下阐述的即为笔者在案件处理过 程中遇到主要问题的体会，主要观点以代表保险人意见居多。 一、受理与管辖问题 （一）审理范围问题 目前司法实践中，我省杭州以及江苏省、上海市等地将交强险和商业险分开审理，民一庭审 理道路交通事故人身损害赔偿纠纷，民一庭审理完后，被保险人再次以商业保险合同纠纷诉 至法院，由民二庭审理商业保险合同纠纷。我们认为，上述做法考虑到了强制险和商业险的 不同性质，以及道路交通事故侵权法律关系和保险合同纠纷不同性质法律关系的事实，有一 定的合理性。但从我省实际出发，考虑到方便诉讼以及节约成本的角度，目前在道路交通事 故人身损害赔偿中合并审理交强险与商业险未尝不可。 （二）管辖与主管问题 1．法院的主管问题。 目前，有多家保险公司在投保单以及保险单正、副本中约定“提交解决争议的方式为某 仲裁机构仲裁”。 司法实践中，因案件性质的不同而有不同的处理。 （1）当道理交通事故受害人将被保险人和保险人一并列为被告诉至法院，但投保人和保险 人约定保险纠纷仲裁处理，这种情况下如何保护当事人的合意，有法院认为此种情形不受仲 裁的约束。我们认为，除交强险外，对商业险部分应驳回对保险人的起诉，再由被保险人按 照保险合同的约定申请仲裁。 （2）在保险合同纠纷中，对明确约定仲裁的。法院应以不属法院主管为由不予受理，已经 受理的应允许保险人在第一次开庭时提出驳回起诉申请，法院如果查明的确约定仲裁的，应 予以驳回原告的起诉，认为法院有管辖权的应书面通知保险人，保险人对通知不服的，应允 许保险人向上一级人民法院申请复议。 由于仲裁实行一裁终局，不受地域管辖和级别管辖，当事人可以选择仲裁机构以及仲裁员等 优点。尤其是在当前法院审理案件保险人败诉居多的情形下，我们建议保险人可更多的与投 保人在签订保险合同之时约定保险争议解决方式为仲裁，当然，该约定必须是明确的即在投 保单上必须由投保人亲笔签名确认，约定的仲裁机构的名称也必须是明确的，另外，还必须 保管好保险人已经将保险条款或者保险单正本（该正本中必须同时约定仲裁机构）的证据。 2．法院的管辖问题。 在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，只能以被告所在地或者侵权行为所在地即事故发 生地作为法院管辖的依据。保险合同纠纷中，为避免当事人刻意选择法院，应注意未投保车 辆损失险的不得适用运输工具登记注册地作为法院管辖的理由，未提出车辆损失诉讼请求的 亦不得适用运输工具登记注册地作为法院管辖的理由，同时应注重审查车损证据材料以防止 原告滥用管辖权。 上述两个问题，当前就保险人而言，存在着对法院主管和法院管辖两个概念认识模糊的情形 ，我们认为，当投保人和保险人约定仲裁时而法院受理后，应在第一次开庭前向法院提出驳 回起诉申请书，而当属于法院主管，只是对哪个法院管辖有意见时，应向法院在提交答辩状 期间提出管辖权异议申请书。 （三）原告主体资格问题 在当前的司法实践中，存在着大量的被保险人将保险金请求权转让给职业保险索赔人的 情形，这些职业保险索赔人以低价取得保险索赔权后，即取得原告地位向法院起诉保险公司 ，从当前的判例来看，法院对保险索赔权的转让予以支持。此种情形在我省金华愈演愈烈， 而在其它地市尚不多见。保险索赔权到底能否转让？转让的成就条件是什么？是否需要审理 转让协议的效力？是否要把转让人列为诉讼主体？我们认为，首先，保险索赔权不能转让。 根据保险合同的性质，财产保险合同的保险金请求权的行使主体只能是被保险人，按照目前 法院的理解，保险金请求权的性质属于一般的债权，但保险金请求权当属期待权，尚属不确 定的权利，因此保险金请求权不得转让。其次，如果认定可以转让，法院应注重审查转让的 条件是否成就，按照合同法债权转让的条件，债权转让自通知到达债务人时生效，目前有法 院以法院副本送达作为债权转让通知送达的依据，我们认为与合同法的立法目的是不符的。 再次，如果认定可以转让，我们认为法院应审查转让协议的法律效力，审查被保险人和职业 保险索赔人之间的转让是否真实合法有效。最后，我们认为在程序上法院应通知转让人作为 无独立请求权的第三人参加诉讼，以查明保险合同的签订、履行情况。 在当前司法实践普遍认同保险金请求权可以作为一般债权转让的事实，建议各保险人在与投 保人签订保险合同时明确约定保险金请求权不得转让。 二、关于保险合同的成立与生效 （一）财产保险合同能否约定以缴纳保险费作为保险合同生效的条件 司法实践中，财产保险合同的成立与生效争议较少，出现问题较多的情形是当保险人签发了 保险单，而又在特别约定条款中出现以缴纳保险费作为保险合同生效的条件，如何看待该约 定的效力？按照新《保险法》（《中华人民共和国保险法》已由中华人民共和国第十一届全 国人民代表大会常务委员会第七次会议于 2009年 2月 28日通过，自 2009年 10月 1日起施 行。）第 13条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”的规定，因此， 保险费是否交纳不是保险合同成立的必要条件。但是，投保人和保险人对保险合同的效力约 定附条件和期限的，应从该条件或附件。因此，如果保险公司与投保人约定以缴纳保费作为 保险合同生效的条件的，应予支持。 （二）财产保险合同能否约定以缴纳保险费作为保险责任期间开始的条件 保险实践中，有部分保险人在签发的保险单特别约定中约定，保险费的支付是保险责任 期间开始的条件，当投保人没有支付保险费时，保险人以投保人未支付保险费为由主张不承 担保险责任的，法院是否应该予以支持？根据新《保险法》第 14 条“保险合同成立后，投 保人按照约定支付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”的规定，我们认为， 保险人是否承担保险责任，关键看保险合同生效后是否在保险责任期间内，如果是，则保险 人应承担保险责任，反之，保险人不承担保险责任。所以如果投保人和保险人约定保险费的 支付是保险责任期间开始条件的，当投保人没有支付保险费时，即使保险合同成立并生效， 保险人也不承担保险责任。 上述两种情形，就目前而言，由于各家保险公司都本着先入保险费再签发保险单的操作 程序，因此发生纠纷的概率不是很多，但仍然具有实践意义，以后可供保险人采用。 三、告知义务 （一）投保人的如实告知义务 司法实践中，由于保险人之间展业竞争的存在不可避免，财产保险合同尤其是机动车保险合 同中，普遍存在着保险人业务员代投保人填写投保单以及代签名的问题，同时也存在着保险 人对保险标的审查不严的情形。因此，法院的认定相关投保人是否如实告知的问题上，往往 对保险人不利。新《保险法》对投保人的如实告知义务作了详细的规定。新《保险法》对投 保人的如实告知义务规定了询问告知主义，意味着保险人如果不问，投保人可以不告知，保 险人如果代投保人填写并签名，视为保险人放弃要求投保人如实告知。因此，我们建议在投 保单上可以学习人身保险的一些做法，详细列举告知事项，说明故意或重大过失不告知的后 果，以减少保险人的承保风险。鉴于保险实践中，存在着大量的保险人代投保人签名的问题， 建议保险人必须制定严格措施，保障投保人签名的真实性。 （二） 保险人的明确说明义务 1．关于保险人免责条款的明确说明义务。 司法实践中，保险人败诉的原因，恐怕最终都可以归结到保险人未尽免责条款的明确说明义 务。《保险法》第十八条（新《保险法》第十七条）笔者把它称为保险人的“死亡条款”的 说法一点都不为过。保险人对免责条款的明确说明义务，是保险合同纠纷和道路交通事故人 身损害赔偿纠纷的共性问题。 ①保险人免责条款的范围问题。在目前司法实践中，免责条款的范围已经被无限的扩大化了 。 这种观点认为，保险免责条款是指保险合同中排除或限制保险人未来责任的条款，包括保险 合同中约定的责任免除条款、除外责任条款，以及保险合同中所有哪怕是被保险人未履行法 定或者约定义务而导致保险人不承担责任的条款。此种解释完全是错误的。我们认为，保险 合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时， 保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》规定的“保险人责任免除条款”。 ②保险人明确说明义务的履行标准。司法实践中，保险人明确说明义务因为最高法院研究室 的一个答复意见，把保险人的明确说明义务提到了一个非常高的标准和要求。我们认为，保 险人的说明是否清楚，应当以正常人是否能够知晓、理解为标准。我们认为，保险人责任免 除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、 提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款 的说明义务。在保险业的现有状况下，我们认为，在浙江省范围内，投保人只要在投保单的 “投保人声明栏”签名，即应认定保险人已经明确说明。 目前浙江省高级法院民二庭正在讨论制定财产保险合同纠纷诉讼案件的指导意见，该院在全 省范围内委托了金华市中级人民法院和宁波市中级人民法院为该意见的起草者，金华法院的 法官认为，除非保险人在投保单、保险单上对免责条款有明显标志，对全部免责条款及对条 款的说明内容集中单独印制，并附有“投保人声明”，且由投保人签名确认，表示对免责条 款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，才可认定保险人已履行明确说明义务。我们认 为，该明确说明的义务履行标准虽然比较高，但仍然具有可操作性，考虑到新《保险法》作 出了比旧《保险法》更为严格的规定，且金华地区的保险人也已经开始实施，为避免在新 《保险法》施行后浙江省高级法院出台指导意见对保险人不利，建议在全省范围内予以推广。 当然，在司法实践中，我们仍然建议保险人坚持保险合同免责条款有争议时，因高度重视上 述形式说明规则和对免责条款的实质公平进行比照认定，不应一概以保险人未尽明确说明义 务而否认免责条款的效力。 ③关于保险人明确说明义务的减免。保险实践中，存在着大量的同一投保人将保险标的再次 或者多次向同一保险人投保的行为。我们认为，投保人或被保险人就同一险种再次或多次投 保，被保险人以保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的，法院不应 支持。如果法院认为需要保险人明确说明的，保险人的明确说明义务也应该减轻。 ④关于未投保机动车盗抢、自燃、发动机涉水等险种，机动车发生被盗抢、自燃以及发动机 进水导致的损失，法院能否支持被保险人提出的其已经投保过机动车综合损失险故对一切损 失保险人均应予以赔偿的请求。我们认为，任何保险条款的制订或经国家批准或经国家备案， 险种的设置、保险费的高低以及免责的范围，均符合保险精算原则。机动车综合损失险与 上述险种之间不存在种属关系，不能涵盖机动车因上述原因造成的损失。因此，在实践中， 对上述投保人均比较认同的险种如果没有投保，法院不能以保险人未尽明确说明义务为由支 持被保险人的请求。 2．保险人未尽免责条款的明确说明义务与被保险人故意违法行为兼有情形下的法律适用。 实践中，交通事故逃逸、无证驾驶、酒后驾驶等几种情形，保险人是否需要履行明确说明义 务以及履行的标准程度如何，存在着不同意见，判决保险人需要赔偿的理由是认为这几种违 法行为与超速行驶、闯红灯等违法行为没有区别，且认为造成交通事故原因的均为违反《道 路交通安全法》的行为，为什么后者情形没有列为保险人责任免除条款。 我们认为，我国目前使用的保险条款，并非纯粹的格式条款，它是由保险监管部门审批、审 查备案的，一定程度上体现了国家意志，实际使用的条款是各种利益平衡的结晶，保险的目 的是保证风险，但并非保证各种风险，超速行驶、闯红灯与肇事逃逸、无证驾驶、酒后驾驶 的确均属于违法行为，但超速行为本身判断比较难，闯红灯因有摄像头容易控制风险，且两 者均可能在过失的主观形态下产生，而肇事逃逸、无证驾驶和酒后驾驶，属于故意违反法律 的行为，其危害后果、风险显然要更胜一筹，该三种情形保险公司不予承担保险责任也更易 于大众接受。因此，从法律的禁止性规定，人民法院裁判的价值取向以及社会效果各方面分 析，上述几种情形即使存在着明确说明的欠缺，也不能判决保险公司败诉。 （三）被保险人的保险标的的危险显著增加通知义务 司法实践中，新旧《保险法》对保险标的的危险增加通知义务均作了规定，但是一个显著的 区别是新《保险法》将危险程度的增加提升到一个显著的程度。我们认为，《保险法》 “ 保险标的危险程度增加”，应是指投保人、被保险人以及投保人或被保险人之外的他人行为 引起的危险程度增加情形，司法实践中比较常见的有车辆改变使用性质，比如私家车改为出 租车、企业自用车改为货运用车、以及车辆转让后使用性质发生变化导致危险程度显著增加 而发生保险事故的情形。 参照新《保险法》的规定，我们认为，在保险合同有效期内，保险标的危险程度显著增加， 投保人或被保险人应在知道或应当知道该情形之日起 30 日内通知保险人。投保人或被保险 人未按上述规定的期限履行通知义务的，如保险标的危险程度的显著增加与保险事故发生存 在因果关系的，保险人主张免除保险责任的，应予支持。 四、保险利益问题 （一）财产保险利益的理解 保险利益系指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。一般而言，投保人或被保险 人对因物权、债权、以及依法应承担的民事赔偿责任而产生的经济利益具有保险利益。反之， 投保人或被保险人以违法取得的标的物投保或所投保的标的物违法的，应认定为没有保险利 益。 （二）保险标的转让后的保险责任问题 司法实践中，争议比较多的案例是机动车转让后未办理保险批改，出险后保险人是否承担赔 偿责任的问题。 新《保险法》规定第 48 条规定：“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益 的 ，不得向保险人请求赔偿保险金”。据此，我们认为，保险合同有效期内，保险标的物转让 的，自标的物所有权发生转移时，投保人或被保险人丧失了对保险标的物的保险利益。因此 ，在保险事故发生时，除转让后通知保险人履行保险变更手续之外，不得对保险人行使请求 赔偿保险金的权利。 司法实践中，也有法院，判决保险人在此种情形仍需承担责任，理由是虽然在转让后没有办 理批改手续，丧失了保险利益，但是转让并没有导致保险人风险危险的显著增加，保险人仍 应承担责任。笔者认为，此种判决观点不当。至于车辆转让的受让方是否能够向保险人索赔 的问题，根据保险标的转让的一般理论，除非因受让导致保险标的危险程度显著增加的，人 民法院对受让人请求保险人承担责任的请求应该予以支持。 （三）保险金额与实际损失不符如何处理 司法实践中，争议比较多的是，保险人与投保人约定了保险金额，出险时，保险实际价值低 于保险金额时，保险人的按照哪个数额赔偿损失的问题。人民法院的判例往往按照约定的保 险金额作为赔偿依据。 我们认为，根据财产保险的损失补偿原则，约定的保险金额超出保险标的物实际价值的，保 险人主张保险金额超出保险标的物价值部分无效的，人民法院应予支持。 但鉴于新《保险法》第 55 条第 1 款的规定，今后保险人在设置投保单或保险单时，不宜将 保险价值做明确约定，否则出险后将按保险价值来确定赔偿依据。 （四）如何理解机动车保险中的第一受益人的地位 司法实践中，在机动车按揭贷款保证保险合同中，出现以银行作为第一受益人的现象，该约 定是否有效？此时，保险金请求权的主体是否包括银行，被保险人是否不再具有保险金请求 权？我们认为，一般而言，尽管在财产保险合同中不存在受益人的概念，但是“误书不害真 义”，保险合同当事人约定向银行给付保险金的意思表示是真实确定的，因为，保险合同的 当事人可以为银行该第三人设定权利。因此，凡涉及银行作为第一受益人的案件，人民法院 应向投保人或被保险人释明，保险人主张追加银行为第三人的，人民法院应予支持。 （五）如何理解机动车第三者责任险中第三者 司法实践中，错误的出现了将车上人员作为第三者加以认定的判例。我们认为，机动车第三 者责任险中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭 受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者。因此，应明确将投保人、被保险人、保险人 排除在责任保险第三人之外，保险车辆的乘客则因“车辆下的受害者”之限制也被排除。需 要注意的是，实践中存在着责任保险第三人由车上转化为车下的情形。 （六）如何认定未取得驾驶资格 司法实践中，对未取得驾驶资格存在一定程度的模糊认识。我们认为，未取得驾驶资格应该 认定没有驾驶证、驾驶证过期、准驾车辆类型与实际驾驶车辆不符、驾驶证被扣、被吊销等 情形。 五、交强险的几个问题 （一）同一保险事故涉及多个受害人以及多辆肇事车的赔偿问题 司法实践中，同一保险事故涉及多个受害人，以及同一保险事故涉及多辆肇事机动车时，交 强险如何赔付？我们认为，为保护各受害人的利益，对同一事故的受害人应当通知参加诉讼 ，尽可能一次性处理。在同一保险事故致多人伤害时，交强险赔付限额是指对该事故所有受 害人损害的最高赔偿金额。涉及多辆肇事车的，由各自机动车的保险人在交强险范围赔偿。 （二）交强险是否实行分项责任限额 实践中有的法院笼统的在交强险整体范围内进行交强险责任处理，判决保险人承担责任。我 们认为，实行分项责任限额是国际上普遍采用的方法，也是交强险条例和交强险条款明确规 定和约定的。至于赔偿的项目范围按照交强险条款约定即可。 （三）交强险精神损害抚慰金的赔偿次序和比例问题 我们认为，交强险赔付的项目内包括精神损害抚慰金，但没有哪个条款约定哪个项目优 先，因此，如果精神损害抚慰金与其他赔偿项目的总额，在交强险死亡伤残分项限额内不足 以赔偿，可以分项限额内的所有赔偿项目按比例赔偿。计算方法如下（以精神损害抚慰金 5 万元为例）：5万元/全部赔偿额=精神损害抚慰金的赔偿比例，交强险死亡、伤残赔偿限额 为 10万元，故在交强险中赔偿精神损害抚慰金 10万元*精神损害抚慰金的赔偿比例。 需要注意的是，最高法院关于此问题的意见与我们的意见不同，最高法院认为，在机动 车第三者强制保险法律关系中，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿 次序，被保险人有权进行选择。根据该意见，被保险人要求保险人在机动车第三者强制保险 中优先赔偿给被保险人在交通事故中向第三人赔付的精神损害赔偿金的，人民法院将予以支 持。 前述规定虽然存在着不公平合理的因素，但就目前来讲，改变的可能性不大。因此我们建议 在保险合同中约定，保险事故发生后，投保人或被保险人与第三者协商确定的精神损害赔偿 部分，不属于第三者责任险范围。因此，凡是保险合同约定保险人不予赔偿精神损害抚慰金 的，保险人有权拒绝赔偿。 （四）关于如何理解交强险条款第九条以及《条例》第二十二条规定的问题 司法实践中，有关这个问题的争议相当激烈，就目前而言，鉴于交强险的无责赔付原则， 普遍的认识是在交强险条款第九条以及《条例》第二十二条规定的（一）至（四）种情形下 （四种情形分别是驾驶人未取得驾驶资格的；驾驶人醉酒驾驶的；被保险机动车被盗抢期 间肇事的；被保险人故意制造交通事故的。） 保险人应当在交强险范围内予以赔偿给受害人损失，主要的理由是基于交强险的社会险性质、 《条例》二十二条只规定财产损失保险人不赔偿以及不赔偿违背《道路交通安全法》第 76 条规定等，有的法院甚至直接认为交强险条款第九条无效。还有的法院在上述情形下支持被 保险人提出的索赔要求。 笔者认为，笔者认为，在交强险条款第九条根据《条例》第二十二条规定而来，在前述（一 ）至（四）种情形下，保险人仅在医疗赔偿限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，其 他损失（死亡伤残赔偿项目、财产赔偿项目项下的损失）保险人不负赔偿责任的约定合法有 效。鉴于篇幅关系，在本文中不再阐述详细理由。从情理上讲，笔者或许可以接受根据交强 险的性质法院将赔款直接判决支付受害者的观点，但坚决无法接受法院在前述情形下将赔款 判给被保险人的做法，因为这严重违背了法律的精神和当事人的合意。 （五）未按照国家规定投保交强险发生交通事故造成损害的责任承担问题 机动车交强险自 2007 年 7 月 1 日实施以来，作为驾驶员人人皆知，但仍有少部分车主尤其 是摩托车因为两年年审一次而导致“脱保”现象的存在。笔者认为，《侵权责任法征求意见 稿》第 47 条的规定可以参照适用，未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险，发生 交通事故造成损害的，先由机动车所有人在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿，以 最大程度维护受害人的合法权益。 （六）主车和挂车均投保了交强险如何赔付 我们认为，主车和挂车在连接使用时发生交通事故，主车和挂车的交强险保险人应分别在各 自的责任限额内承担赔偿责任。若交通管理部门未确定主车、挂车应承担的责任，主车和挂 车的保险人对受害人的损失平均分摊。主车和挂车由不同的投保人投保的，在连接使用时发 生交通事故的，按互为三者的原则处理。至于商业险如何赔付，我们认为，应以保险合同的 约定为准。 六、保险理赔与责任确定 （一）法院能否直接按被保险人和第三人的调解协议或判决数额直接判决保险人承担责任 鉴于保险合同法律关系与道路交通事故人身损害赔偿侵权关系法律性质和适用法律的不同， 法院不能直接按被保险人和第三人的调解协议或判决直接判决保险人承担责任。因此，我们 认为，发生交通事故后，被保险人与第三者协商确定的赔付数额应经保险人书面同意。未经 保险人书面同意的，协商确定的赔付数额不能直接作为保险人承担保险责任的依据。经法院 判决的案件，法院如果发送协助执行通知书给保险人，也应给予保险人 2个月的理算期间， 受害人、被保险人对理算金额有异议的，可另案处理。 （二）交通事故中受害人为无名氏保险人的责任 我们认为，这个问题由于在实践中各地做法不一，所以需要法院统一一个做法。有些法 院认为：交通事故中死者为“无名氏”时，被保险人根据有关法律、法规的规定将赔偿交由 民政部门或交警部门之后，被保险人请求保险人承担保险责任的，人民法院应予支持。当然 ，保险人也可以受偿主体不确定，损失不确定以及民政部门和交警部门无权收取款项为由拒 绝赔偿。 （三）机动车商业险条款中约定医疗费用赔偿仅限于医保范围的效力 我们认为，医疗费用的标准，应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗保险标准确定。 使用标准之外药品进行治疗的，所支付的费用不列入保险赔付范围。因此，如果在机动车商 业险条款中明确约定医疗费用赔偿仅限于医保范围，应认定该约定的效力，对该约定也不宜 以保险人未明确说明为由予以否定其效力。 （四）赔款收据的性质及效力问题 实践中，发生了多起保险人赔款结案后，被保险人将保险索赔权利转让后再次起诉保险人， 法院判决保险人赔偿的案件。我们认为，保险赔款收据不是格式条款，在理赔过程中，被保 险人与保险人协商自愿达成一致性理赔协议（包括赔款收据），被保险人再次索赔的主张不 应予以支持。鉴于人民法院对赔款收据的认识上的差异，建议保险人在理赔时尽可能做到与 被保险人签订正式的理赔协议，来确认双方的权利义务关系终结。 （五）双方机动车共同侵权造成受害人损失保险公司是否要承担连带责任 实践中，有法院判决保险公司在交强险和商业险范围内判决保险公司承担连带责任。我们认 为：《道交法》第七十六条规定的“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保 险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”该条款规定保险公司在保 险责任限额内承担赔偿责任，仅相对于保险合同的第三人而言，而对于保险人与被保险人之 间的权利义务，仍应按法律法规和保险合同的约定履行。各家保险人的保险合同中均有这样 的规定：“保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任”， 因此，法院对受害人要求保险公司承担连带责任的主张不应予以支持 （六）车险中的定损责任以及公估公司的效力问题 实践中，被保险人和保险人之间往往会在车辆的定损的标准以及未及时定损造成的停运损失 上发生争议。我们认为，定损是保险合同双方的权利和义务。保险公司有定损的权利，也有 及时定损的义务。被保险人也有在保险人不及时定损或对定损金额不满时，委托具有监管机 构许可的评估机构鉴定损失的权利。被保险人作为机动车辆的控制者，负有保险法规定的减 损义务，在不能协商定损时，应及时委托评估，尽快维修并投入营运，因此，对被保险人主 张的停运损失法院不应予以支持。 保险公估公司是依法设立的，接受保险当事人委托，专门从事保险标的的评估、勘验、估损 、理算等业务的单位，其作出的相关评估报告、鉴定结论等，应当认定具有效力。 （七）车辆贬值损失保险人是否要赔偿 我们认为，车辆贬值损失属于间接损失，保险合同中属于保险免责条款。同时车辆是否贬值， 判断起来比较困难。因此应当尽量通过修理来救济，对被保险人提出的车辆贬值损失主张不 予支持。 八）保险索赔期限问题 司法实践中，责任保险的被保险人在事故发生两年后才向保险人主张保险赔偿，但有的法院 以被保险人对他人的责任确定时间未超过两年判决保险公司承担责任。 我们认为，《保险法》规定“人寿保险以外的其它保险的被保险人或者受益人，向保险人请 求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起两年不行使而消 灭”。中国保监会 1999年 12月 13日给中国平安保险股份有限公司的《关于索赔期限有关问 题的批复》指出，对于责任保险而言，其保险事故就是第三人请求被保险人承担法律责任。 保险事故发生之日，应指第三人请求被保险人承担法律责任之日。 根据以上规定，如果被保险人向保险人主张保险赔偿的时间超出自第三人向被保险人请求承 担法律责任之日起两年的，法院不应予以支持。 （九）保险合同纠纷中人民法院应否支持被保险人的逾期支付保险金的请求  实践中，有被保险人出险后，未经向保险人索赔，直接向法院提出诉讼，法院判决保险人 自被保险人起诉之日起支付滞纳金。 我们认为，类似判决不当。由于被保险人没有提出在诉讼前曾经要求保险人赔偿第三者责任 险保险金的有效证据，因此，不能证明保险人存在迟延理赔的故意，故被保险人要求保险人 承担迟延赔付第三者责任险保险金而受到的利息损失，缺乏事实根据，人民法院不应予以支 持。 七、保险合同的解释 司法实践中，主要存在的问题是有的法院在不能适用保险不利解释条款的情形下不当适 用了该条款。 我们认为，在司法实践中，应当防止适用不利解释原则的泛滥化趋势。我们认为，不利 解释原则是合同存在疑义时保险合同解释的重要原则，但不利解释原则不具有唯一性，对于 其它保险合同的解释方法不具有适用上的优先性和排他性，不利解释原则是针对保险市场之 中被保险人、保险人的整体缔约地位状况而言，不是针对个别的、具体的交易而言。 八、举证责任 实践中，道路交通事故纠纷或者保险合同纠纷案件中有的法院在原告故意不提交证据的 情形下过分强调保险人对保险合同的举证责任。 我们认为，上述案件中，仍然应遵循“谁主张谁举证”的一般举证规则。应明确规定，在道 路交通事故纠纷中，原告应提交保险单作为证明保险合同成立的证据。在保险合同纠纷中， 原告应提交保险单、保险凭证、保险发票以及保险条款作为证明保险合同成立的证据。 九、保险代位求偿 在保险实践中，保险人怠于行使求偿权情形大量存在，必须引起保险人的密切关注。 实践中，我们认为，以下几种情形保险人可以行使代位求偿权： 第一，机动车第三者责任强制保险中的代位求偿权，如前述，一旦法院按照无过错责任原则 判决保险人向受害人赔偿损失，保险人可就该损失根据保险合同的约定向被保险人求偿。 第二，其它责任保险项下的代位求偿，具体可以分为第三人违约和被保险人和第三人共同侵 权导致保险事故发生保险人的追偿权。 建议保险人对上述可以行使代位求偿权的情形不遗余力的予以行使。 十、关于保险最大诚信原则的适用 司法实践中，保险人和投保人、被保险人都互相指责对方违背保险的最大诚信原则，人民法 院在判决书中本院认为部分也常常援引保险最大诚信原则和《保险法》第五条的规定。保险 是经营风险的行业，也是经营信用的行业。如何来理解保险最大诚信原则，事实上这不是一 个纯粹的法律问题，但它的确存在贯穿于整个保险关系的始终。笔者之所以把它列为第十大 法律问题目的也在于此。在投保之前，在保险合同缔约之时，在保险合同履行过程中，在保 险人理赔之后，保险关系的各方均应遵循，受其制约，投保人、被保险人、受益人、保险人、 保险代理人、保险经纪人、保险公估人概莫如此。如前所述的告知义务、危险程度显著增加 通知义务、明确说明义务、弃权和禁止反言、不利解释、管辖、举证责任等都体现了最大诚 信原则。笔者要说的是，在司法实践中，目前法院在应用该原则时对保险人过于苛刻而对于 投保人则过于宽松了。造成这种状态的原因是多方面的，但事实上，最大诚信原则对保险关 系的双方都是一致的，否则对保险业的健康发展将产生严重的负面影响，这个问题需要引起 我们严重关注。 结语 在道路交通事故人身损害赔偿纠纷和保险合同纠纷案件中，均涉及到保险人的利益，笔者经 过近几年对保险案件的办理，除上述法律问题之外，也隐约感觉到保险人对自身建设的不足 ，职业保险索赔代理人的出现或许触动了保险人的习惯做法，就上述争议的法律问题，如果 一些可操作性的对策能够被保险人所接受，笔者深感欣慰！但真正重要的还是保险人自身的 在投保至理赔各个环节的内部规范建设，只有这样，把才能把目前保险人与被保险人尤其是 与职业保险索赔人的“阶级敌人状态”调整到“人民内部矛盾”直至建立一种“真正意义上 的和谐保险关系”，从而推动保险业的健康发展。 参考文献： 1． 中华人民共和国保险法() 2．中华人民共和国保险法 () 3．中华人民共和国侵权行为法征求意见稿 4．最高法院审理保险合同纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）() 5．浙江省高级人民法院金融纠纷案件若干问题讨论纪要（） 6．浙江省全省法院民事审判业务培训班问题解答（） 7．浙江省高院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件疑难问题倾向意见》() 8．浙江省高院《当前民事审判工作中的若干问题》() 9．金华市中院民事审判若干疑难问题讨论纪要() 10．绍兴中院关于审理保险合同纠纷案件若干问题讨论纪要() 11．广东高院《审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》() 12．北京高院《审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）() 13．最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释() 14．损害赔偿细化标准() 15．浙江省高级法院关于民事诉讼证据的若干规定（） 16．中国保险法理论与司法实务研讨会综述（） 17．酒后驾车保险赔偿问题研究（论文） 18．近因损失的证明责任问题（论文集） 19．酒后驾车教练员承担连带责任《省高院案例指导》） 20．赔款收据的性质认定（《省高院案例指导》） 21．三者险第三者的认定问题（《省高院案例指导》） 22．事故认定书与法院责任的认定（《省高院案例指导》） 23．投保人的告知义务案件（《最高法院公报案例》） 24．保险公司不承担被保险人因共同侵权所付连带责任（最高法院案例研究） 25．主车和挂车同时出险的交强险赔付问题（中国保险网） 26．死亡赔偿金与被扶养人生活费的年限计算关系问题（人民法院报，观点值得商榷） 27．《交通事故中无名死者的赔偿问题探讨》载于《人民法院报》 28．约定仲裁被二审法院裁定法院审理案件、未投保自燃险保险人被判担责案、未投保发 动机涉水险保险人被判担责案、车辆定值保险案件、未投保盗抢险保险公司被判担责案件( 金华中院判例，值得商榷) 29．浙江审判 2008年第 7、8、11期，2009年第 2期 30．詹昊等《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社 2007年 8月第一版 31．许良根著《保险代位求偿制度研究》，法律出版社 2008年 5月第一版 32．梁鹏著《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社 2008年 5月第一版 33．2006、2007《保险业法制年度报告》，法律出版社出版 34．浙江省高级法院和浙江省保监局法制处联合举办“交通事故中的保险责任”研讨会会议 车贷险抵押义务归属的法经济学分析 浙江大学光华法学院 吴勇敏 王怀章 摘要：围绕车贷险中的抵押义务归属问题，本文运用法经济学分析方法，以效率和公正作为 制度目标，比较不同义务配置模式的优劣。在实然层面下，由银行承担抵押义务不仅符合制 度效率的要求，而且能够促进制度公正的实现，采用市场配置来推行银行模式更有优势。在 应然层面下，需要通过交易方式的变革来满足进一步提高绩效的需求，银行保险成为其发展 方向。 关键词：车贷险 抵押 效率 公正 银行保险 在汽车消费贷款保证保险（简称车贷险）合同中，通常的做法是保险公司与投保人在签订车 贷险合同的同时，要求投保人以所购买的车辆向银行设置抵押。但在实际操作中出来了大量 的没有抵押的情况，由此引起的争议案件在司法实践中也比比皆是。本文所要关注的核心问 题是：设置抵押的义务到底是由保险公司承担，还有由银行承担更具有合理性。虽然近年来 学界对车贷险给予了高度关注并进行了大量的研究，但对于由抵押引起的车贷险纠纷却关注 甚少。 从表面上来看，设定抵押义务的归属是一个合同解释的问题，但我们认为由这个问题所折射 出来的利益冲突的复杂性，已经远远超出了概念法学研究方法的研究范围。如果站在制度建 构的层面上，就必须暂且跳出已有的樊篱，从更为宏观的层面对问题进行把握，惟有如此， 才能使得我们所要讨论的问题尽可能的精确。为此，我们尝试运用法经济学的分析方法对义 务归属进行探讨，以求能够为车贷险制度的完善和变革提供理论上的支撑。 一、法经济学的分析范式 成本—效益是经济学上最为基础也是最为重要的分析方法，为了探究不同的义务配置模式所 带来的成本与效益二者之间的联系，我们尝试建立一个分析二者关系的分析范式。这个分析 范式的大致思路是：首先描述不同的配置抵押义务的模式；其次分析这些配置模式将给社会 带来的成本效应；最后对这些成本效应进行综合绩效评价，并寻求进一步降低制度运行成本 、提高制度绩效的突破口。 （一）义务配置模式 车贷险涉及到多重法律关系，既有银行与借款人之间的贷款关系，又有保险公司与投保人之 间的保险关系，还有保险公司与银行之间的合作关系。其中投保人是购买车辆的买主，同时 也是银行贷款的借款人。在车贷险法律关系中，一般要求投保人以所购车辆作为抵押物向银 行设定抵押，投保人是当然的设定抵押的义务人。值得关注的是设定抵押的义务在保险公司 和银行二者之间的归属问题。根据抵押义务不同的归属我们将义务配置模式区分为两种：银 行模式和保险公司模式。在这两种模式下，不仅当事人的权利义务不同，而且其履行义务、 享受权利的成本也不同。因此，明晰二者之间的区别，不仅有助于引导合同双方在签订契约 时遵循经济规则，而且有助于决定在制度设计时应该将义务设定给哪一方。 在银行模式下，银行不仅负有办理车辆抵押的义务，而且也享有抵押权。如果银行履行了设 定抵押的义务，那么，当投保人不能还款时，银行就可以向保险公司要求赔付，并将抵押权 益转让给保险公司。（当然，如果保险公司与银行明确约定要先行处置抵押物，那么，保险 公司只能先行处置抵押物，就剩余部分的损失再向保险公司要求赔偿。原因在于抵押权作为 担保物权，是物权的一种，而保险合同是当事人之间的债的关系，体现的是债权债务。根据 物权优于债权的原则，当借款人不能归还到期债务时，权利人应当首先行使抵押物权，就抵 押物优先受偿。所以，抵押人应当承担第一顺序的责任。）如果银行没有履行设定抵押的义 务，保险公司可以银行违约为由拒绝 赔偿由抵押物所担保的部分，银行的这部分损失只能 向投保人主张。在保险公司模式下，保险公司负有办理车辆抵押的义务，但抵押权却归属于 银行。如果保险公司履行了设定抵押的义务，那么，一旦保险事故发生，如果双方明确约定 要先行处置抵押物，保险公司即可要求银行先行处置抵押物，对于不足部分给予补偿。如果 保险公司没有履行设定抵押的义务，那么，一旦保险事故发生，银行即可向保险公司要求赔 偿，保险公司不得拒绝。 （二）成本分析 正如前面所言，不同的制度模式会带来不同的成本效应，为有效地进行成本效应分析，我们 必须对成本自身有个全面的认识。笔者认为，在抵押义务所带来的社会成本主要包括这样几 个方面：（事实上，这些成本又可以区分为两类：显性成本和隐性成本。前者是指义务主体 为了设置抵押、对抵押情况进行监管以及实现抵押权所进行的人力、物力和财力方面的投入， 这部分投入是显而易见的；后者是指在推动制度实施过程中，相关的法律关系主体出于自身 利益的考虑而采取的与该制度初衷相悖的行为所带来的人力、物力和财力方面的损耗。其中 显性成本主要包括了信息成本、监管成本以及实现成本，隐性成本主要是指道德风险成 本。 ） 首先，信息成本。由于在设定抵押的过程中保险公司或银行与投保人所掌握的有关抵押物的 信息是不对称的。在这种情况下，保险公司或银行就必须防止投保人利用这种不确定的但可 能发生的变故损害自己的利益。为此，保险公司或银行就必须尽可能多地获得更充分的信息 ，为确定各种情况下抵押双方的权利和义务作准备。而所有这些都会使合同的起草和谈判变 得更加复杂，更加费时费力。在合同签订过程中所花费的成本就是设置抵押成本。 其次，监管成本。监管成本至少包括了两个方面的内容：一是对抵押物进行监管的成本。在 抵押合同签订以后，由于抵押物仍然在投保人手中，这就要求保险公司或银行要采取严密的 监督措施，时刻关注投保人以及抵押物的变化情况，以确定债权实现的风险大小。保险公司 或银行花费在这个方面的时间、物力和人力的成本即是监管抵押物成本。二是保险公司或银 行内部监管成本。为了保持保险公司或银行在设定抵押的认识和行为上的一致，其管理层必 须花费一定的成本，这部分成本对于保证其管理层的指令得以贯彻具有十分重要的意义。 再次，实现成本。实现抵押权需要经过抵押双方共同的协商，或者通过中立第三方的仲裁或 诉讼的方式得以实现，不仅如此，处理抵押物还需要通过拍卖等方式来实现，这个过程所花 费的成本即构成了实现成本。 最后，道德风险成本。道德风险是指在双方所掌握的信息不对称的情况下，一方不以完全负 责的态度行事，不仅没有采取应当采取的缩减风险的行为，反而采取更为冒险的行为，使发 生风险的概率增大的行为。在这种情况下，另一方为了消弭由此带来的难以预料的风险必须 采取有效的预防措施，由此所带来的成本即是道德风险成本。 （三）效益分析 进行效益分析的前提就是要确定绩效评价的标准，效率作为经济分析的核心概念毫无疑问应 该成为绩效评价的标准。但仅仅是效率还远远不够，因为我们正在讨论的是一个法律制度的 建构和完善，理应将法律的终极价值——公正也作为衡量的标准之一。需要指出的是，在制 度设计过程中，效率和公正并不必然地发生冲突，在更多的情况下，效率是制度建构的必要 手段，而公正则是制度建构的价值目标。 首先，效率。（在经济学上有两种不同意义的效率概念：一是帕累托更优意义上的“效率” 概念。在这一意义上，如果某一交易“至少使世界上的一人境况改善而无一人因此而境况更 糟”那么它就是有效率的；二是卡尔多?希克斯意义上的“效率”概念。按照这一概念，如 果某一交易使得交易各方的境况得到了改善，同时也使不参加交易的第三方受到了损害，那 么只要交易各方得到改善的总量大于第三方受到损害的总重，这一交易就是有效率的。这一 概念也被称为“潜在的帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们是否这样做”。 ［美］理查德 A波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997年版， 第 15页以 下。由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，因此，我们所说 的效率主要是指卡尔多希克斯意义上的效率。） 在资源稀缺的当今社会里，效率成为任何一个制度建构或制度完善所要追求的最根本的目标。 具体到制度建构上来讲，效率是指义务配置模式能够在保险公司和银行现有的资源和技术条 件下实现效益的最大化。换言之，义务配置模式要充分运用现有资源和技术花费最小的成本， 在最大程度上满足社会的需求。因此，成本最小化就成为一个衡量义务配置模式效率与否的 标准，同时也是衡量该义务配置模式可行与否的标准。 其次，公正。公正之与法律的重要性如同效率之与经济。尽管先哲们对公正的界定有所区别 ，但我们可以从他们的论述中发现，“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一 个重要的和普遍有效的组成部分”。（E 博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来 译，中国政法大学出版社 2004年版，第 277页。）我国学者王海明先生则在前人研究成果的 基础上，将公正界定为：等利（害）交换。（王海明：《公正 平等 人道——社会治理的道 德原则体系》，北京大学出版社 2000年版，第 15页。）这样的界定同样适用于绩效评价。具 体而言，判断义务配 置模式是否公正，就是要看该模式能否达到这样两个平衡：一是保险 公司与银行之间的权利义务平衡；二是保险公司、银行自身的权利义务平衡，即各自的付出 等于其收益。 通过该部分的论述，我们为义务配置模式提供了一个分析范式，以求能够使得我们的分析过 程更为科学、分析结果更为精确合理。 二、两种模式的比较分析 通过上面建立的分析范式，我们可以对保险公司模式和银行模式进行比较的分析研究，从中 判断何者更具有效率，更能符合公正的需要，进而作出选择。 （一）成本分析 首先，信息成本。汽车流动性、折旧快等特性决定了其价值评估、风险防范都要难于一般的 抵押。在设立汽车抵押之前，需要投入大量的成本对汽车、抵押人的相关信息进行调查，只 有如此才能对汽车的价值有个准确的把握、对抵押人的信息有个全面的了解。从这个角度来 讲，汽车抵押不同于一般的抵押，这是一项技术性很强的工作，需要走专业化的路子，由专 业人员运用专业技术来操作。但从我国目前的状况来看，无论是保险公司还是银行都在这个 方面缺乏经验、完备的技术和人员配置，都不是这个方面的行家。因此，银行模式同保险公 司模式在这个环节上并不存在太大的差异，都需要花费较高的投入进行抵押前的调查工作， 其成本都维持在一个较高的水平上。 其次，监管成本。由于汽车作为抵押物的价值几乎时刻处于变动之中，这一特点决定了必须 加强对抵押物和投保人还款来源情况的检查，及时应对因抵押物价值下降或投保人经济状况 恶化所导致的风险。如果信息成本一样，保险公司和银行在这个方面都不是行家，所付出的 外部监管成本相对来讲都是比较高的，差异也不是很明显。监管成本的差异主要体现在保险 公司或银行的内部监管成本上。由于银行在整个车贷消费中掌握了资金的发放，居于核心的 地位，其部门之间的竞争压力相对较小，加上银行内部控制已经相对成熟。因此，银行的内 部监管成本相对来讲要小。而保险公司在车贷险消费中居于弱势地位，加之操作不够规范， 导致了保险公司内部存在激烈而恶性的竞争。这就使得保险公司不得不花费较之银行更多的 成本在内部监管上。 再次，实现成本。在我国，由于各种原因司法效率不高，抵押物的处置渠道不通畅，相关制 度不健全，导致了抵押权实现的周期长，成本高。这使保险公司和银行都要付出较高的成本 来实现抵押权。但相比较而言，由于在保险公司模式下设定抵押的义务主体是保险公司，而 享有抵押权的却是银行。银行要实现抵押权，必须从保险公司那里获取有关抵押物、抵押人 的信息，而事实上由于保险公司和投保人信息的不对称，加上部分高风险投保人可以自由流 动，保险公司在实现抵押过程中很难建立起投保人理赔信息跟踪制度，更不要说为银行提供 有效的信息。因此，保险公司模式实现抵押的成本要高于银行模式。 最后，道德风险成本。道德风险既可能发生在保险公司与投保人之间，也可能发生在保险公 司和银行之间。就前者而言，投保人对其经济状况、筹资目的、还款能力、还款意愿以及随 之而来的风险是一清二楚，而保险公司对此却是知之甚少。因此，投保人会有意隐匿信息， 并利用其信息优势从事高风险的活动，这就增加了保险公司的风险防范成本。就后者而言， 在银行模式下，尽管从理论上讲，如果银行没有履行设定抵押的义务，保险公司可以银行违 约为由拒绝赔偿由抵押物所担保的部分。但事实上，银行往往利用其强势地位同银行通过签 订合作协议的形式将上述免赔的风险给排除了，如此一来，银行从风险中完全分离出来，使 汽车消费信贷变成了零风险业务。这就使得银行从设定抵押中得不到有效的激励，多数银行 弱化了责任意识，缩减了资信调查程序，放松了对投保人的跟踪管理，（刘峰：《车贷险如 何步入良性轨道》，载《中国保险》2004年第 1期，第 37－40 页。）将贷前调查工作演变为 简单地凭保险公司保单放款，由此带来的风险却转移到保险公司头上。 （二）效益分析 首先，效率。从上面的成本分析中可以看出，无论是保险公司模式还是银行模式都无法满足 效益最大化的要求，但相对而言，银行模式在效率方面更具有优势，即花费更少的成本达到 了同样的效果。在信息成本方面，两种模式的成本不相上下，但在监管成本、实现成本和道 德风险成本三个方面，银行模式的成本都要小于保险公司模式。 其次，公正。对于公正的讨论可以分为两个方面展开：一方面，在银行与保险公司之间实现 权利义务的平衡。如前所述，在整个汽车消费信贷业务流程中，银行是最终的资金提供者。 这样的核心地位就决定了其对保险公司、投保人的绝对话语权，处于绝对强势地位。银行模 式将义务追加给处于强势地位的一方，有助于抑制强弱差距，保持车贷险中各方的权利义务 的均衡。而保险公司模式却将义务追加给处于弱势的一方，在这个方面显然不如银行模式。 另一方面，银行与保险公司自身权利义务的平衡。由于道德风险的存在，保险公司模式使得 银行能够将自己的违约行为的成本转移到对方身上，使得银行的收益大于付出，而保险公司 则是收益小于付出，无法实现保险公司和银行各自的付出与收益之间的平衡。 经过上面的比较分析，我们可以发现虽然银行模式在实现效率、达致公平方面仍然存在不足 之处，但相对于保险公司模式而言，银行模式无论在效率方面还是在公正方面都具有优势， 理应成为车贷险的制度选择。 三、实然层面下的制度完善 上面的论述使得我们明确了银行模式更具有合理性，但却并没有讨论如何推行并完善这个模 式。接下来要作的工作就是找出造成制度运行中低效率、不公正的原因，寻求制度完善的路 径。 （一）银行模式的推行路径 在推行银行模式方面，我们有两条路径可供选择：一是公权配置；二是市场配置。前者主要 是通过立法的形式将银行设定抵押的义务予以明确，以促使银行能谨慎地对待抵押，从而降 低贷款的风险，进而减少保险公司的风险。后者则不是通过权力而是通过市场来实现设定抵 押义务的配置，这种路径相当于把设定抵押的义务的本身当成一种特殊的负担，并为它建立 一个充分竞争的市场环境，将设置抵押的义务配置给银行对于保险公司和银行而言都能够降 低自己的成本，实现双方利益的最大化。 这两种路径究竟何者更为合理？这同样可以通过成本分析的方式来作出选择。公权配置所要 面对的成本主要是两个：一是制度监督成本。通过公权干预的形式建立起来的制度，需要对 制度的实施情况进行反馈，对违反该制度的主体进行惩罚，对遭受侵害的一方给予救济，所 有花费在这些方面的人力和物力都构成了该制度的监督成本。二是权力寻租成本。寻租活动 是指人类社会中非生产性的追求经济利益的活动或者是指那些维护既得利益或是对既得利 益 进行在分配的非生产性活动。在布坎南等人看来，租或租金是指在支付给生产要素所有者的 报酬中，超过要素在任何可替代用途上所能得到的那一部分。（布坎南：《寻求租金与寻求 利润》，载《经济社会体制比较》编辑部编：《腐败：权力与金钱的交换》，中国经济出版社 1993年版，第 112－113页。） 如果制度将义务配置给银行，那么，银行必然会通过贿赂等方式向公权机关获取义务履行方 面的便利，由此所带来的社会资源的浪费即构成了权力寻租成本。与公权配置不同，市场配 置所要面对的主要是交易成本。由于市场交易环境下，银行与保险公司具有了更广阔的讨价 还价的余地，其间的交易成本被用于推动义务配置的效益最大化的实现，而在公权干预下， 成本更多地被用于不能产生社会效益的贿赂等活动。不仅如此，市场配置还更多地体现了经 济民主的要求，较之公权干预更符合现代社会发展的趋向，也更易为当事人所接受。 因此，尽管在不同的市场环境中交易成本存在较大的差异，但总体而言，市场配置成本要远 远小于公权配置所带来的成本，理应成为我们的首选。 （二）效率视角下的制度完善 尽管通过市场配置推行银行模式有助于效率的提高，但这还远远不够，除此之外，还需要采 取一些配套性完善措施，尽量降低交易成本。 首先，降低抵押设置成本。专业化是降低抵押设置成本的一条有效路径，银行应该成立专门 负责抵押设置的管理机构，由专门的管理人员集中管理该项业务。同时应该针对汽车抵押的 特殊性，建立专业化的抵押风险控制体系、抵押业务处理流程、抵押物审核制度。 其次，降低抵押监管成本。加强贷后管理，应与当地车辆管理部门主动联系，核实借款人所 购车辆是否已经上牌，以及上牌车辆的发动机号码是否与抵押合同上记载的号码相符，确保 抵押的真实性，实时监测抵押物状况、借款人还款能力。建立贷款风险预警机制，通过良好 的系统来提醒经办人员进行有针对性的管理。 最后，降低抵押实现成本。银行应做好贷款抵押物和借款人还款来源情况发生变化的记录， 及时采取措施保全证据，以利于此后纠纷处理。当投保人不予还款时，应及时按照有关规定 向保险公司索赔或法院诉讼，及时保全信贷资产，以减少损失。 （三）公正视角下的制度完善 从效益分析中可以看出，道德风险行为的存在是导致不公正的关键原因，要实现车贷险领域 内的公正，首要要解决的就是要避免银行道德风险行为的发生。从经济学的角度讲，道德风 险行为产生的根源在于个人效用函数不完全一致，一个人追求效用最大化的行为不符合另一 个人效用最大化的目标。减少道德风险行为发生的关键在于采取措施推动保险公司与银行效 用函数趋向一致。具体来讲，可以通过这样几个方面的努力： 首先，纠正保险公司与银行信息不对称的状态。从前面的论述中可以看出，信息不对称为道 德风险行为的发生提供了可能。为此，银行和保险公司应该联手进行资信审查，建立贷前调 查、贷中监控、贷后控制的风险控制体系，积极推动社会信用体系的建立。同时保险公司与 银行要实现信息共享，以此缩小二者在信息方面的差距，从源头上降低其发生的机率。 其次，增加违约成本，改变银行可选行动的可能后果。正如前所述，由于银行通过合作协议 限制了保险公司的免赔事由，这使得银行的违约成本几乎为零，这也是导致道德风险行为产 生的原因之一。为了纠正这种情况，就需要改变银行在守约与违约两个可选行动的序列，通 过增加银行违约的成本，并在可能的情况下，为守约提供激励，从而推动其从自身效用最大 化的目标出发选择守约。 最后，推动银行和保险公司树立利益共同体的观念，改变各自的效用函数。在保障债权实现 等领域内银行与保险公司可以通过建立利益共同体，改变各自的效用函数的方式达致双赢的 效果，这是今后一段时间内银行与保险公司资源共享、优势互补的最好的协作模式。我国车 贷险领域内普遍存在免赔额过低，甚至没有免赔额制度的情况，这增加了银行道德风险行为 发生的机率。而根据国外的通行做法，保险贷款的保险额一般占贷款额的 75%，其余部分由 银行负担。因此，通过提高免赔率的做法有助于加强银行与保险公司的紧密程度，共同应对 贷款中的风险。 从近期来看，上面的制度完善措施可以暂时缓解车贷险问题，但这绝不是长久之计，从应然 层面来看，车贷险需要通过制度变革来实现进步。 四、应然层面下的制度变革 通过市场配置的方式推行银行模式能够实现提高效率的目的，但要进一步提高效率的话就必 须突破现有的交易方式，实现交易方式的变革。论及交易方式通常有两种：谈判型交易方式 和管理型交易方式。在前一种交易中，交易双方在法律上是平等的，如果想实现权利义务归 属在双方之间的变动，一方可以通过与对方谈判，进而达成让渡协议的形式取得该权利或负 担该义务。在后一种交易中，交易双方在法律上并不平等，而是企业内部上下级之间的关系， 处于上级的一方通过向处于下级的一方发出指令的方式完成交易。值得注意的是，在经济生 活中存在大量的由谈判型交易转化为管理型交易。如当一个企业买断了其产品的供给方或加 工方，就实现了管理型交易对谈判型交易的替代。也就是实现了科层组织对市场的替代。 （［美］A•爱伦•斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，上 海三联书店 1999年版，第 12页。） 两种类型交易的目的都在于实现权利或义务归属的转移，但管理型交易还具有利用所转让的 权利或义务创造财富的目的。这就使得管理型交易是追求效率方面更具有优势。 以上面的区分来观察车贷险中银行与保险公司之间的义务交易就可以发现，这种交易仍属于 谈判型交易，即双方通过订立契约的形式进行合作，其本质是双方要就价格、数量、质量、 信用条件和履约保证等方面进行谈判并达成协议。正如前面所言，要进一步提高效率，只能 实现由谈判型交易向管理型交易的转变。 国外在银行业、保险业的发展经历证明，银行保险是实现交易方式转变的一个有效途径。通 过银行保险可以实现银行与保险两种业务共享前台的销售渠道和后台的管理平台，从而大大 节省了交易成本，并避免了道德风险的发生，有助于社会效率的实现。当然银行保险的发展 需要经历一个由浅入深的过程，不能急于求成。（银行保险在国外的发展大致历经了三个发 展阶段：一是银保简单合作阶段，主要 特征是业务融合。20 世纪 80 年代初，银保合作仅 限于保险公司借助银行渠道销售保险产品领域，银行赚取手续费，保险公司增加保费收入， 银保之间的关系是纯粹的合作关系，方式非常简单。二是银保相互渗透阶段，主要特征是产 品融合。20世纪 80年代中后期，银行开始自主开发与保险相联系的金融产品，并全面介入 保险领域，与保险公司之间开始产生竞争。三是银保深度融合阶段，主要特征是资本融合。 20世纪 90年代末至今，银行通过新设机构、并购、合资等股权手段全面推进保险业务，银 行保险开始突飞猛进地发展。解彤：《当银行遭遇保险——银行保险业务兴起的经济学分 析》，载《发展•月刊》2005年第 04期，第 76－77页。毫无疑问，我国银行保险大致也要 经历这样几个过程。） 尽管银行保险在我国已经出现，并且增长很快，但是由于银行保险在我国的发展受制于分业 经营的限制，仍处于一个较低层次上。从长远来看，随着金融自由化的加快，国家必将顺应 国际发展趋势，放松对金融业的管制，从实践和法律上促进银行、保险的混业经营，银行保 险在实现效率方面的优势将越来越多地呈现出来。可以说，银行保险代表了银行业与保险业 的发展趋势，更是车贷险努力和发展的方向。 对保险法中保险人代位求偿权的思考 浙江工商大学 唐炳洪 摘要：根据我国《保险法》的规定，保险人代位求偿权是指在财产保险合同中，保险人赔偿 被保险人的损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三人请求赔偿的 权利。我国《保险法》虽对保险人的代位求偿作了规定，但目前仍存在诸多问题未能完全解 决，在理论界和实务界也存争议。如代位求偿权的权利性质、保险代位求偿权的范围、代位 求偿权的取得方式、行使代位求偿的对象及限制等均为争议较多的问题。本文拟从保险人代 位求偿权的权利性质着手，着重就行使代位求偿的对象及限制这一问题进行探讨。 关键词：代位求偿权 律性质行使对象 制 在保险制度下，保险人和投保人(被保险人)之间因为保险合同而形成债权债务关系。一般 而言，保险人仅对于不可归责于投保人或者被保险人的故意行为以外的事由所造成的损害承 担经济补偿责任。若被保险人所发生的损害系由第三人的行为所致，保险人在给付保险赔偿 金额之后，其将与该第三人形成何种法律关系，保险代位求偿权就是要从根本上解决这个问 题。随着保险业的发展，保险公司也开始日益重视保险代位求偿权的行使。然而，由于我国 有关代位求偿权的法律制度不尽完善，2009 年修订的《保险法》也未完全解决这一问题。 本文拟从保险人代位求偿权的权利性质着手，着重就行使代位求偿的对象及限制这一问题进 行探讨。 一、保险代位求偿权的法律渊源及法理基础 （一）保险代位求偿权的法律渊源 保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，具有自身独立的法律地 位。（李琴：《浅谈保险代位求偿权的若干法律问题》，《福建公安高等专科学校学报》，2001 年第 6期。） “代位(subrogation)”一词，源于拉丁语 subrogate，其原意为“使一人处于另一人的位 置上(put one person in the place of another)”。最早关于代位求偿权的表述是 1748年 英国法官 Lord Hardwicke在 Randal诉 Cackran一案中做出的（参见沈同仙、黄涧秋：《新 编保险法》，学苑出版社 2002 年版，第 248－256 页。）。而最早以成文法形式将代位求偿权 规定下来的是英国 1906 年《海上保险法》。该法第 79 条第 1 款规定：“保险人自造成保险 标的损失的事故发生之日起，取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和救济。”该法同 条第 2款规定：“除前项另有规定外，保险人若理赔损失之一部分，并不取得保险标的物之 所有权或其残余部分之所有权，但自造成损失的保险事故发生时起，在被保险人的损失依本 法规定理赔而受补偿之范围内，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求 权。” 我国法律中的代位求偿制度是从英美法系中借鉴而来。代位求偿权是指在财产保险合同中， 保险人赔偿被保险人的损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三人 请求赔偿的权利。我国法律对代位求偿制度的规定见诸于《保险法》第 60条至第 63条，其 中第 60 条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔 偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”  （二）保险代位求偿权的法理基础“从本质上讲，保险人的代位求偿权是落实保险补偿原则 的一个重要手段。”（陈欣：《保险法》，北京大学出版社 2000 年版，第 204 页。）保险合同 为补偿性合同，代位求偿权是基于保险合同为补偿性合同的本性而形成的一种财产保险制度。 这一制度的最终目的是要排除被保险人得到双重补偿，避免诱发道德风险，从而维护社会的 公共利益。合同本身说明被保险人应当获得完全补偿，但是不能取得超过完全补偿以外的利 益，这是保险的基本原则。具体地说，当保险标的发生因第三人原因导致的保险事故而产生 损失时，被保险人有两种途径可获赔偿，既可向保险人请求索赔，也可向第三人提出损害赔 偿，被保险人行使上述两种请求权的结果，将使其就同一保险标的损害而实际获得双重或者 多于保险标的实际损害的补偿，显然，这将有悖于损失补偿基本原则。同时，民法中的公平 原则与保险法中的损失补偿原则一起共同构成了奠定保险代位求偿权制度的基石。如果保险 事故是由于第三人的原因造成的，那么，最终承担责任的就应该是第三人本人，造成损害后 果的第三人只有切实地承担了责任，才能使受到损害的状态回复原状。 二、保险人代位 求偿权的法律性质分析 保险人代位求偿权实质上是传统民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用，其属于民商法 代位权范畴，关于代位求偿权的法律性质，理论界莫衷一是，主要有以下四种主要观点：一 是债权拟制转移说。认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权 仍存在，并移转给保险人。（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000年版，第 804 －805 页。）二是赔偿请求权说。认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同 一的赔偿请求权。（《德国民法典》第 774， 1143条。）.是债权移转说。认为代位求偿权实 质上是保险人对第三人债权的法定受让，无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同 意。保险代位权系债权的法定转移，它是保险人享有的法定权利，不论合同是否有约定，保 险人均可以依法行使该权利。”（徐卫东：《保险法学》，科学出版社 2004年版，第 244页。） 四是固有权利说。认为保险人代位求偿权是依保险人受第三人侵权之事实而 在该双方当事 人间产生侵权行为之债的关系，故保险人对第三人的请求权为当然取得，是保险人的固有权 利，并非受让自被保险人。（余立力：《保险人代位求偿权基础理论重构》，《法学评论》2008 年第 4期。） 笔者赞同第三种观点，认为保险人代位求偿权是一种债权的转移，理由如下：如保险事故发 生致损是因第三人所致，被保险人就有权利要求其作出赔偿，他们之间便形成了损害赔偿的 债权债务关系。此时，被保险人还可以凭被保险人的身份向保险人求偿。这样，被保险人既 是损害赔偿法律关系的当事人，也是保险赔偿法律关系的当事人，具有双重权利人的身份和 地位。所以，为避免被保险人行使双重求偿权获取双重赔偿得利而希冀保险事故发生，为不 使责任者逃脱制裁践踏公平原则，法律要求被保险人在获得保险赔偿后将其对第三人的求偿 权利让与保险人，自己不得再向第三人行使直接求偿权。但是，被保险人的直接求偿权归于 消灭不等于其对第三人的债权消灭，即债的内容依然存在，只是债权人的位置由己赔偿了保 险金的保险人取代。可见，被保险人对第三人的债权为前权利，保险人对第三人的债权为后 权利，后权利依附于前权利而存在。所以，保险人享有的代位求偿权是被保险人转移和让与 的债权。由此可见，保险人代位求偿权是保险之债与民事之债相互交融的产物，是民事债权 转移制度在保险法域的体现。 对于保险人代位求偿权是法定权利还是必须取决于保险人与被保险人之间履行权益转让程 序后才取得的问题在理论及实践中看法不一。一种观点认为，我国《保险法》第 60 条第 1 款的规定看，并未明确要求被保险人在获得保险人支付的赔偿后，将向第三者请求赔偿的权 利转让给保险人。因此，保险人向被保险人支付赔偿时，并未自动取得向第三者请求赔偿的 权利。为此，保险人取得该权利必须要取决于与被保险人履行一定的权益转让手续。另一种 观点认为，保险人代位求偿权是保险人享有的法定权利，被保险人取得保险金额赔付后自动 将其对第三者的相关权利转移给保险人，无须再履行其他手续。权益转让证明书的开立只是 保险人代位求偿权行使的证明，并非权利转移的要件。 笔者赞同后一种观点。我国《保险法》第 60条第 1款规定，“因第三者对保险标的的损害而 造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保 险人对第三者请求赔偿的权利”。我国《海商法》第 252条亦规定“保险标的发生保险责任 范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之 日起，相应转移给保险人”。从我国保险立法的这些规定来看，可以认为我国采用的是当然 代位主义，即只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三人请求赔偿的权利，而无 须被保险人确认。虽然《保险法》第 63条规定，“保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利 时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。”但这一规定，只是为了 保险人行使代位求偿权时有相应的证据，以实现赔其赔偿请求权，而并非保险人代位求偿权 取得的依据。由此可见，我国保险人代位求偿权的取得具有法定性，是保险人享有的法定权 利。 三、保险人代位求偿权行使对象及限制 （一）作为保险代位求偿权行使对象的第三者的确定 我国《保险法》第 60条第 1款规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险 人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿 的权利”。但该规定对第三者并未明确，从而引起了学术上的争议和审判实务中的不统一。 关于作为保险人代位权求偿对象的第三者，目前主要有两种观点，一种观点认为只有侵权行 为才能引起代位求偿权，即只能对侵权行为中应当承担侵权赔偿责任的第三者行使代位求偿 权，对此观点理论界和实务界均无异议。另一种观点则认为，无论是侵权行为，还是合同责 任均能引起代位求偿权，应当承担赔偿责任的侵权行为人或违约方都可以成为保险代位求偿 权的行使对象。持这一观点的如尹田认为，“在财产保险实践中，第三者应对如下行为承担 民事责任，相应地得以适用代位求偿：（1）侵权行为，（2）合同责任，（3）不当得利，（4） 共同海损。”（尹田：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社 2000 年 1 月版， 第 345页。 ）我国台湾地区江朝国认为，“保险人之代位权行使须以被保险人对第三人具有 赔偿请求权为先决条件，而此所谓之赔偿不仅因第三人之侵权行为所产生者，亦包括第三人 因契约关系对被保险人依法须负赔偿责任者”。（江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大 学出版社 2002年 9月版，第 394页。） 笔者认为，保险人代位求偿权即 可以是侵权行为引起的，也可以是合同行为引起的。首先，从我国《保险法》第 60 条第 1 款规定来看，该条仅采用了“因第三者对保险标的的损害”这一表述，并未明确规定第三者 对保险标的的损害是因侵权行为，还是违反合同行为，也就是说我国保险法规定的代位求偿 权行使的对象不以侵权行为为限。其次，保险代位求偿权本身是一种债权转移，而根据《民 法通则》规定，债的发生依据除了侵权行为之外，还有合同、不当得利、无因管理等都可以 产生债。而在合同法律关系中，由于一方违约给相对方造成损失并应承担违约赔偿责任的情 形显属正常，如停车场收取保管费为车主保管车辆，因管理员疏忽而致车辆丢失，根据保管 协议，停车场应承担赔偿责任。此时，如果保险人承担了保险赔偿责任后，应该享有对违约 方的代位求偿权。 在明确了合同责任可以引起保险代位求偿权这一问题后，由于合同责任本身的复杂性，便产 生的是否凡是有违约责任产生，保险人便享有代位求偿权的问题。从目前我国《合同法》第 107条的规定来看，违约责任的归责原则不以过错为条件，为此，也有观点认为违约责任的 归责原则是无过错责任原则。也即在违约责任的承担上，违约一方当事人有过错当然应该承 担违约责任，违约一方当事人没有过错，但只要不存在法定的免责事由，仍应承担违约责任 。因而便产生了在违约一方无过错的情况下，其应对合同相对方承担违约责任，但保险人是 否享有对无过错但应承担违约责任的合同当事人行使代位求偿权的问题。也即第三人并无主 动违约行为，但根据法律规定，其应承担无过错的赔偿责任，那么保险公司能否据此对无过 错的第三人行使代位权？对此，我国《保险法》未作规定，我国台湾学者江朝国认为，“第 三人对保险人负有损失赔偿义务者，依一般私法原则应大皆以具有故意或过失为要件。但亦 有例外采用无过失责任者。（同上。） 即代位权的行使除法律明确规定采用无过错责任原则外，以行为人过错为主要原则。江苏省 苏州市金阊区法院在中国太平洋财产保险股份有限公司苏州中心支公司与苏州汽车货运有 限公司长途运输分公司等保险代位求偿权纠纷案中认为，保险代位求偿权在适用于违约损害 赔偿时，应以第三者有过错为前提。该案中由于法律规定了承运人的无过错责任，因此，承 运人应对托运人承担赔偿责任，然而保险公司却不能依照保险法规定向承运人代位行使赔偿 请求权，因为承运人并未实施保险法规定的损害行为。保险公司行使代位求偿权，应证明行 为人实施了违约行为且行为有过错，保险公司不能直接将无法归责于承运人的保险事故所引 起的损害因承运人须承担无过错责任而要求承运人承担赔偿责任。 （参见《人民法院案例选》，人民法院出版社 2006年 12月版，第 327页。） 笔者认为，我国《保险法》规定“因第三者对保险标的的损害”，该损害行为在合同责任中 应理解为第三者的主动违约行为，即过错违约，在第三者无过错违约的情形，保险人不应享 有对第三人的代位求偿权。 （二）保险人代位求偿权行使对象的限制 我国《保险法》第 62条规定“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第 60条 第 1款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求 赔偿的权利。”《保险法》的这一规定表明保险人原则上不能对被保险人的家庭成员或其组 成人员行使代位求偿权。究其原因主要为被保险人的家庭成员或者其组成人员虽然对被保险 人投保的财产没有完全意义上的所有权，但他们对保险财产确有保险利益关系。根据《民法 通则》的有关规定，家庭财产为全体家庭成员所共有。换句话说，家庭成员对保险财产同样 具有保险利益，实质上他们与被保险人共同构成保险合同关系的主体。当保险财产遭受损失 时，他们的权益必然同样遭受损失；当保险人赔付保险金时，他们的共同利益必定同样受到 补偿。如果保险人先行赔偿后，仍要求其特定亲属赔偿损失，则无异于左手给，右手索。因 此，各国法律均作出相应规定，禁止保险人向无过错的被保险人的家庭成员行使代位求偿权。 对于如何认定“被保险人的家庭成员或者其组成人员”，我国《保险法》未能作出明确交代 ，也无相关解释加以明确，故理论界对此众说纷纭，莫衷一是。理论界目前主要有三种较具 代表性的观点。第一种观点认为“组成人员”系指家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的 补充和扩张。具体说来，家庭成员一般是指夫妻、父母、子女，家庭组成成员则一般指上述 成员之外的与上述成员具有共同生活关系的人员，如祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 、兄弟姐妹还有抚养人和被抚养人。第二种观点认为“家庭成员”与“家庭组成人员”应作 分别阐释。为了保护被保险人的利益，“对被保险人的家庭成员，应当作广义的解释。” （桂裕：《保险法论》，三民书局 1981年版，第 154页。） 家庭成员应包括配偶及亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负 有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄 弟姐妹等。对被保险人的家庭组成成员“应当作狭义解释”（施文森：《保险法总论》，三民 书局 1985 年版，第 204 页。），是指为被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人 有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人、信托人 等。第三种观点则认为法条中所说的“组成人员”为“被保险人的组成人员”，而非仅为“被 保险人家庭的组成人员”。并据此认为“家庭成员”适用于被保险人是自然人时的情形，是 与被保险人共同生活，同被保险人拥有共同财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的 家庭组成成员；“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事 业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。（秦道夫：《保险法论》，机械 工业出版社 2000年版，第 224-225页。） 从各国的规定来看，其对“被保险人的家庭成员或者其组成人员”的范围确定也不尽相同。 如我国台湾地区保险法第 53 条第 2 款规定，“第三人为被保险人之家属或受雇人时，保险 人无代位请求权。但损失系由其故意所致者，不在此限。”我国澳门特别行政区商法典第 10 09 条第 2 款规定，“如损害系由被保险人之卑亲属、尊亲属、养子女、直系姻亲、家庭佣 人或其他以共同经济方式与其一起生活之人造成，则不发生代位权，但属故意者除外。”《 德国保险契约法》第 67 条第 2 款规定，“要保人的请求系对同居的家属者，保险人无代位 权；但损害系由其故意造成者，不在此限。”《意大利民法典》第 1916 条第 2 款规定，“ 除有恶意的情况外，如果损害是由子女、养子女、尊亲属、与被保险人共同生活的其他亲属 或由姻亲或佣人所导致，不发生代位权。”  综合学术界各种观点及其他国家关于保险代位求偿权行使对象限制的规定，笔者认为： 1．保险代位求偿权的对象限制应局限在自然人范围，不应扩展到法人及其它组织领域。因 为保险法律的这一规定，主要考虑自然之间因身份关系和财产共有关系，这些人之间要么不 会发生债的关系，要么存在着财产上联系，如果保险人行使代位求偿权，将丧失保险的保障 功能。而在法人或其他组织中，因其成员的过错致使保险财产受损，责任人一般仍应对该损 失承担赔偿责任，在法人组织内部也有相关的责任追究制度。因此，如果将“组成人员”理 解为是法人或其他组织的组成成员，必将导致保险代位求偿权行使受到影响，也会不当免除 法人或其他组织中相关责任人的责任。 2．对于家庭成员和组成人员的范围，应以亲属关系和共同生活等为标准来确定。参考根据 最高人民法院关于保险法的司法解释征求意见稿的规定，在认定被保险人的家庭成员时，应 限定在与被保险人是近亲属关系，或者是与被保险人共同生活的其他亲属，以及没有亲属关 系但在同一家庭长期共同生活的人这一范围。而对于组成人员，应以雇佣人员为限，不应包 括合伙人、代理人、信托人等。因为这些人首先不在一个家庭中，不应成为家庭组成人员， 其次，这些人与被保险人的关系往往是基于合同关系产生，而在这类合同关系中，如果因合 伙人、代理人、信托人的过错造成被保险人损害，他们负有民事赔偿责任。 （三）关于保险人向公法人行使保险代位求偿权 公务员执行公权力时不法侵害或因公共设施的设置或管理有欠缺等原因，致被保险人生命、 身体或财产受到损害，被保险人可依法向侵权行为的赔偿义务机关行使赔偿请求权，也可基 于保险合同向保险人请求保险给付。按保险损害填补之原则，必须禁止被保险人因同时获双 倍赔偿而获不当得利。保险人在给付被保险人赔付金额后，是否可代位行使对公法人的代位 权，理论界对此也有不同的主张。笔者认为，保险人在财产保险享有对公法人的代位求偿权 。首先，法律对“第三者”具体主体资格没有作限制，即没有将公法人排除在外。我国《保 险法》第 60 条第 1 款规定的“第三者”应理解为被保险人以外的一切的人，包括自然人与 法人，法人当然包括公法人在内。其次，国家及公法人所承担的赔付责任，不仅是对受害者 的物质补偿，也是对公法人或相应人员滥用职权或履行职责失当应给予的制裁。若不允许保 险人在赔付保险金后代位向公法人求偿，则直接使本应承担赔偿责任的公务员或公法人逃避 了制裁，将难以起到促使公法人及公务人员正确执行职务、依法行政的目的。 四、保险人代位求偿权行使的额度限制 所谓保险人代位求偿权的额度限制是指保险人代位求偿权的范围能否超过已支付给被保险 人的赔偿金额。对于这个问题，各国立法例不尽相同。我国台湾地区《保险法》第 53条第 1 款规定，保险人对第三人行使代位权而请求的数额，以不逾赔偿金额为限。《日本商法典》 第 662条 2款规定，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险 人的权利的范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿， 超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。德国《保险合同 法》第 67 条规定，被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人之 赔偿额度内，移转予保险人。但代位权的行使，不得有害于被保险人。《韩国商法典》第 682 条规定，损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额的限 度内，取得投保人或者被保险人对该第三人的权利；但是，保险人向被保险人仅给付部分保 险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以行使其权利。 我国《保险法》和《海商法》对保险代位求偿权的范围规定也不完全一致。《保险法》第 60 条规定，保险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利；而《海 商法》第 254条第 2款规定：“保险人从第三人取得的赔偿超过其支付的保险赔偿的，超过 部分应当返还给被保险人。”即保险人的代位求偿权的范围可能会超过已支付的保险赔偿金 额。 虽然从《海商法》的规定和有些学者的观点来看，保险人在行使代位求偿权时可以超过已支 付给被保险人的赔偿金额，且这种做可以减少讼累，不至于产生第三人遭两次诉讼。但笔者 认为，《保险法》已明确规定险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔 偿的权利，《海商法》并未明确保险人可以超过保险赔偿金额代位索赔，只是可能出现的超 出保险赔偿金额获得赔偿的情况。而保险代位求偿权的取得原因之一是由于保险人履行了赔 偿义务。根据保险代位求偿权的法律性质即其是转移的债权这一原理，而转移的债权仅仅是 在保险人实际支付的保险金额范围之内，超过其支付的保险金额范围的债权并不转移给保险 人，这部分债权仍归被保险人享有，保险人对此超过的部分无权代位行使请求权。可见，正 是由于保险人对未转移债权部分不享有代位求偿权，所以“未取得赔偿的部分向第三者赔偿 的权利”仍然归属于被保险人。为此，从保险人利益角度来讲，保险人没有必要超出保险赔 偿金额向第三者行使代位求偿权。 参考文献： ①陈欣：《保险法》，北京大学出版社 2000年版，第 204页。 ②李玉泉：《保险法学——理论与实务》，高等教育出版社 2007年版。 ③郭娅丽：《保险法代位求偿权适用范围研究》，《太原城市职业技术学院学报》2005年第 6 期。 ④蔡奕：《保险代位求偿权行使的若干法律问题》，《福建政法管理干部学院学报》2001年 第 2期。 ⑤刘春平：《保险代位求偿权相关法律问题探讨》，《保险研究》，2005年第 3期。 ⑥王乐宇：《论保险代位求偿权行使的权利限制》，《法学论坛》，2007年第 5期。 ⑦尚清：《论保险代位求偿权的法律适用》，《商业时代》2008年第 12期。 ⑧许良根：《保险代位求偿权的法理探源和实务》,《保险研究•法律》1999年第 2期。 ⑨张祝平、孙圣林：《保险代位求偿权对被保险人的限制》，《保险研究》2003年第 1期。 ⑩朱文辉、吴莉：《代位求偿权行使两问题探析》，《法制与社会》，2007年第 5期。 不可争条款下保险人风险机制的建立 浙江工商大学法学院 金雪 摘要： 修改后的《保险法》增设了不可争条款，从而在法律上加强了对投保人、被保险人 的保护，但与此同时也增加了保险人的风险，本文就是在增设不可争条款的背景下分析保险 人将面临的风险以及形成风险的原因，并在此基础上创建合理的防范风险机制。 关键词：不可争条款 风险 成因机制 2009 年 2 月 28 日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国保 险法（修订案）》，修订后的保险法将于 2009年 10月 1日起施行。这部新《保险法》对保险 利益、格式条款、理赔程序、保险资金的运用及监管等多个方面进行了修改，其中对不可争 条款的增设显得尤为引人注目。 一、 对不可争条款的简介 1、 基本含义 不可争条款（Incontestable clause,又称不可抗辩条款或无争议条款）根据保险业国际惯 例，是指自成立之日或复效之日起，经一定期间 (大多为 2 年)，保险合同成为不可争议的 文件，此后保险人不得以投保人在投保时或申请复效时违反最大诚信原则、有欺骗、错误陈 述和隐瞒重要事实的行为为理由而要求解除合同或主张合同无效或拒绝给付保险金。（ 史学瀛、郭宏彬：《保险法前沿问题案例研究》，中国经济出版社 2001年版。）.该条款最早 可追溯到 19 世纪中叶的英国，当时为了缓解社会大众的压力，展现寿险从业者的优良品质 和可信赖性，保险公司在保险合同中拟订了不可抗辩条款。由于当时有许多英国保险公司 在美国销售人寿保险，这一创新观念立刻被美国寿险公司所采纳。从此以后，西方保险业界 一般都沿用这一条款。 2、不可抗辩条款的法理依据 合同法理论认为，合同成立必须建立在当事人各方意思表示真实一致的前提下。因此，合同 法的一般原则是“欺诈使合意得撤销或无效”，且受欺诈方的撤销权并不单纯因一定的时间 经过而消灭。而寿险保单中特有的不可抗辩条款，在实质上与一般合同法中的基本规则是相 对立的。因为保险人在决定是否承保时有赖于投保方所给予的全面和准确的揭示和告知，若 投保方对重要事实的不实告知或隐匿，便会影响保险人对保险标的和保险条件的评定，其所 作出的承保意思将违背其真意。“保险法对重要事实的告知义务和对违反告知义务的惩罚性 规定, 应该是对特殊类型的合同解释的规定。特别保证承担揭露责任的规定不能以普通法的 一般原则为依据，而要依据隐含于合同本身所包含的条件，这是保险业者给付义务的惯例。 保险业者订立合同的根据是已告知给他的全部重要事实；必须做到揭露，而且如果尚有未揭 露的情况，他有权宣布无效，这乃是保险合同的隐含条件。”（盖斯特 A G：《英国合同法与 案例 M.》,中国大百科全书出版社 1998 年版。）.但是不可抗辩条款对于保险合同的意义在 于“欺诈”使合同得解除，但一旦超过可抗辩期间(通常为二年)而不行使权利，不论保险人 主观上是否知悉抗辩事由都将丧失解除保险合同的权利。从这个层面上分析，不可抗辩条款 突破了合同法的法理。究其原因，我认为可以从公共政策立场方面找到解答。人寿保险通常 是长期甚至终身的合同关系，人们购买人寿保险的目的主要在于防范未来经济生活中可能出 现的风险。对于以残疾为保险金给付条件的健康保险，保险金意味着对已致残的被保险人丧 失劳动能力后的生活保障；对于以生存为给付条件的人寿保险，保险金意味着对被保险人年 老退休后的生活保障；对于以死亡为给付条件并以后代或配偶为受益人的人寿保险，保险金 意味着对已死亡的被保险人的后代或配偶的生活保障。因此，人寿保险和健康保险体现了丰 富的人道主义伦理价值。正如美国著名保险学侯百纳先生所言“一个人生命的经济价值体现 在他与其他生命的关系之中。正如古语所言：‘人不可能独立存在’，相反，他是为别人的 利益而活着。在任何时刻，生命的延续都应该有利于他人。家庭后代、商业团体或教育慈善 机构。人寿和健康保险的必要性也在于此。”（侯百纳 S S.：《人寿保险经济学 M.》，中国 金融出版社 1997年版。） 因此“自公共政策的立场而言,社会并不希望受扶养家属有许多年无法确定可能由于违反约 定而丧失权利，而在被保险人死亡时，遗留缺乏保障的受养家属(这正是人寿保险契约的基 本目的)。（肯尼思•布莱克 ,哈罗德•斯基珀：《人寿保险(上册) M.》，北京大学出版社 1 999年版。）” 3、 不可争条款在我国的适用 不可争条款目前已经成为人身保险合同中一项非常重要的条款，大多数保险业发达国家或地 区的保险法通常都规定了不可争条款。相比之下我国《保险法》在此次修改之前仅第 54 条 第 1款作出了相关规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同 约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是 自合同成立之日起逾两年的除外。”可见，我国原《保险法》仅对于年龄申报有误，并且其 真实年龄超过合同最高年龄限制的情况，作出了适用不可争条款的规定。但对于其他的误告 情况，原《保险法》第 17条则规定，“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的 条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投 保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保 险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”也就是说，对除 年龄误报之外的其他不实告知行为，保险人有权在任何时候，即使自合同成立两年之后，以 投保人违反如实告知义务拒绝承担保险责任。由于这种法律上的缺陷，在实践中造成了许多 保险理赔纠纷，而最终通常以投保方败诉了结，对投保方的利益造成了很大的损失。因此， 2009 年 2 月 28 日通过的《中华人民共和国保险法（修订案）》专门对不可争条款作出了修 改。新《保险法》第 16 条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关 情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实 告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。 前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合 同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或 者给付保险金的责任。”修改后的《保险法》除了要求投保人在签订人寿保险合同的过程中 履行年龄上的如实告知义务，还包括了健康情况等其他一切会影响保险人作出承保决定的被 保险人情况的如实告知义务。这种规定已与国际上的普遍做法相接轨，且对不可争条款作出 了更加全面的规定。 二、“不可争条款”下保险人将面临的风险 修改后的《保险法》对于“不可争条款”的增设，一方面有助于解决我国保险实践中投保易 理赔难的问题，提升保险行业的信任度。另一方面，也使保险人一方面临更大的风险。 （一）经营道德风险 经营道德风险主要是指在保险经营的过程中由于与人的品德有关的无形的因素，即是指由于 个人不诚实、不正直或不轨企图，促使保险风险事故发生，达到诈骗、挪用、贪污保险金或 骗赔等目的。保险经营道德风险的形成多种多样，但是其基本目的和方式总是万变不离其宗 。在不可争条款下，保险公司同样难以避免此类风险的发生。特别是投保人或者被保险人有 可能采取带病投保或者隐瞒实际年龄等方式利用不可争条款使得原本已经违反了告知义务 的合同在两年之后仍然有效。另一方面投保人、被保险人也有可能串通保险从业人员共同利 用不可争条款在不实告知的前提下规避了两年抗辩期骗取保险金。而这种经营道德风险的存 在将给保险公司造成巨大的经济损失，直接影响保险公司的经济效益。保险的功能本来就是 转移风险和消化损失，而经营道德风险则严重扰乱了这种保险功能的正常发挥，妨碍了市场 资源的有效配置。 （二） 业务管理风险 1、承保风险。在人寿保险中，一方面，要面临投保人和被保险人或受益人一方的欺诈，其 主要表现是：（1）故意不如实告知。投保人、被保险人在投保时隐瞒了既往病史和现有病 症，或隐瞒真实年龄、真实职业等情况。（2）虚构保险事故。投保人、被保险人、受益人 在未发生保险事故的情况下，谎报发生了保险事故，伪造、变更与保险事故有关的证明资料 和其他证据，或者提供虚假证明资料，甚至制造意外事故，加害被保险人。（3）不具有保 险利益。未经被保险人同意，投保以死亡为给付保险金条件的合同，或未经被保险人书面同 意认可保险金额，涂改保险金额等。另一方面，还要面临保险从业人员的欺诈，主要表现在 ：代理人夸大保险责任或暗示投保人不如实告知。这些欺诈的情况都是在订立合同时如实告 知义务的履行过程中出现的，这些因素也是影响保险人决定承保与否的关键讯息。然而如果 保险人在两年的抗辩期内未发现此类风险且未提出抗辩，则将必须承担赔付保险金的后果， 面对这些欺诈现象，保险公司的防范措施常常显得软弱无力。  2、 理赔风险。在国外，在可抗辩期间，只要保险公司查明真相，就可以拒赔保险合同甚至 解约，但超过了这个期限就意味着保险公司主动放弃了保险合同解除权。美国法律规定，投 保人不管是由于过失，还是故意甚至欺诈订立了合同，只要过了不可抗辩期间，即不可抗辩 ；英国、法国和日本等国保险法也都有不可抗辩条款的规定；加拿大的保险法律也有不可抗 辩规定，但规定“若有欺诈行为，不论契约经过期间如何，均为可抗辩"，即只要是有欺诈 行为的，就不适用不可抗辩条款。（Sweet &L Maxwell，1998， MacGillivray. Insurance . ）。而我国在增设不可争条款前对于在健康状况的解释方面存在漏洞，给后续 理赔带来很多风险和纠纷。此次《保险法》修改之后，规定只要超过两年抗辩期，保险人未 发现投保方欺诈的情形，则必须赔付保险金，这对保险人来说增加了理赔的风险。另外保险 公司内部，其工作人员利用职务上的便利，制造假赔案，或涂改理赔申请资料使之符合保险 事故条件的情形也屡屡出现，从内部增加了保险人的理赔风险。  三、 不可争条款下保险公司风险的成因  1、 投保人原因 投保人未履行或者瑕疵履行如实告知义务必将会增加保险人日后的风险，特别是在不可争条 款下，两年的时间限制增加了这种风险发生的机率。分析投保人之所以未能适当履行如实告 知义务的原因，大致有两种情形，一种情形是当投保人与被保险人为同一人时,有些人认为 他们自己、被保险人及其亲属的以往病史、现在的兼职情况,以及吸烟、饮酒史等这些内容 属于自己的隐私,认为根本没有必要告诉保险公司；而有些人则觉得保单上需要填写的内容 太多，许多内容干脆都跳过不填；也有一部分人曾经患过某种疾病,担心若如实填写会遭到 保险公司拒保,索性故意隐瞒。特别是在一些以死亡为给付条件的险种中,投保人之所以会隐 瞒自身健康状况,其目的就是希望通过这种方式来为身边的亲人争取最后的福利。另一种情 形则在以死亡为给付条件的保险合同中,如果投保人与被保险人不同为一人,且投保人与受 益 人为同一人时,违反如实告知义务的原因很可能出于不良动机,希望保险合同约定的保险事 故 发生后,投保人可以得到一笔不当得利。 2、保险公司方面的原因 （1）保险公司管理方面存在缺陷。从保险公司的宣传力度来看,目前保险宣传还只停留在保 险理念和保险产品(保险条款)方面,对于保险相关法规、理赔基础知识、投保人权利义务等 方面却很少涉及,所以造成人们偏重于对保险利益的关注而忽视投保时应尽的义务。同时保 险公司直接面对投保人的各类业务文书也不够严密,保险合同的内容不能很好地起到约束投 保人或被保险人的作用；另外公司内部各部门的工作不到位,部门之间欠缺沟通与合作,经常 会有不良客户重复骗赔、有理赔记录的客户重新投保等状况的出现。 （2）核保问题上存在缺陷。目前我国的寿险市场面临着越来越大的竞争压力，各保险公司 纷纷提高营销任务目标，并将目标都定位在扩大业务规模和扩展营销队伍上，导致激励考核 方式、工作流程等都围绕着保费增长。而在对于保险合同的审核则较为疏忽，再加上我国的 核保技术本身就比较落后，导致了保险公司未能及时发现投保人在未履行如实告知义务的情 况下签订了保单，大量不符合承保要求的保险合同带进了保险公司，同时由于核保上的缺陷 也造成了保险公司很难在两年的抗辩期限内做出及时的抗辩，使保险公司的赔付率增加，对 理赔造成了很大的风险隐患，严重影响了保险企业的利润和财务稳定。 3、保险代理人的原因 代理人问题常常是理赔风险产生的根源。各公司对业务员的主要考核指标都包括“月均新契 约件数"，而与理赔赔付率无关。个别业务员为了获取高额佣金，在和投保人订立保险合同 时对被保险人的年龄和健康情况并未做细致的询问和调查，有些保险代理人为了用高数额的 新契约件数从保险公司获得较高的提成，甚至在已经觉察出被保险人存在影响合同成立的事 实状况下放任其存在和发生的可能性，给后期的理赔工作带来巨大的隐患。而在增设了不可 争条款后，代理人问题给保险公司带来的理赔风险将更加严重。《保险法》修改之前，保险 公司只要在日后发现投保人或被保险人在合同签订时未履行如实告知义务，便可以拒绝保险 金的赔付，这是对于保险公司由于代理人原因可能出现理赔风险的一种补救机制。然而《保 险法》修改后，增设了两年抗辩期的限制，即意味着保险公司必须在两年内对投保人、被保 险人如实告知义务的履行瑕疵有充分的了解和及时的异议，否则将必须承担不利后果，这无 疑增加了保险公司的风险。 四、保险人风险机制的建立 1、加强宣传,提高全民保险意识。作为专业保险公司，除了追求保单的数量、提高自己的营 业额之外，更应向投保方详细介绍签订保险合同必须知道的法律上的权利和义务，以及一旦 违反所需承担的法律责任，从而在提高全民保险意识的同时也向社会大力宣传相关的保险知 识,增强客户对自己在投保、索赔过程中所享有的权利义务的认知度，利用法律无形中的威 慑作用来约束投保人自身的行为。 2、强化保险人的说明义务。由于保险合同是由保险人一方拟定的格式合同，为了保护被保 险人的利益，我国《保险法》第 17、18 条规定了保险人的说明义务，保险人对于保险合同 的一般条款具有说明义务，而对于免责条款具有明确说明义务。而实践中，各保险公司以争 抢市场份额、获取更多保险费为主要任务，很少考虑投保人的利益，履行法定的说明义务。 特别是目前大量的保险业务由保险代理机构进行，操作不规范，很少在投保时向投保人出示 保险条款，一般都是在签发保单时才附上一份保险条款。这样的程序，很显然没有履行说明 义务。一旦进入诉讼，投保人及被保险人以没有见过保险条款或保险公司没有告诉其免责条 款为由进行抗辩，保险人将处于非常不利的地位。为了减少这方面的风险责任，一方面建议 保险公司在签订保险合同时，认真履行法律规定的说明义务，特别是当相关法律有新的变动 时更需对关系投保人、被保险人利益的内容作出及时的说明，正如此次《保险法》的修改， 新增设了不可争条款，显然属于保险人的免责条款，因此更需要保险人作出全面详尽的介绍 和解释。另一方面，由于证明保险公司已经履行了说明义务的举证责任是由保险公司一方承 担的，一旦证据不足或者无法提交，将由保险人承担败诉后果，因此，从订立格式条款到保 险合同订立的各个环节，保险人必须对相应证据进行合理的保管，以便日后一旦进入诉讼程 序，有合理的抗辩理由和证据支持。 3、加强对保险代理人的管理和监控。保险代理人是保险公司与投保人接触的第一人、也是 在保险合同签订过程中能够最直接最及时掌握投保人是否履行如实告知义务的当事人。为了 提高保险公司的业务质量,避免保险纠纷的发生, 从源头上降低保险公司的风险机率，保险 公司首先应加强对保险代理人的培训和教育,提高其业务素质,树立良好的职业道德,促进保 险代理人做好寿险业务的首次风险选择工作,并在展业时正确引导客户填写投保单,让客户 对 健康等情况如实告知,以避免事后产生纠纷；其次, 应向客户说明保险责任的范围和除外责 任的内容,使客户清楚自己的保障内容,让客户明明白白买保险,清清楚楚来理赔。最后, 应 加强对保险代理人的管理和监督,规范其展业行为,对违规的保险代理人,要制定严格的处罚 措施，起到警示和规范的作用。 4、加强公司内部管理及部门间业务资讯的衔接,提高公司电子化管理技术。在不可争条款下， 保险公司风险几率显然大大增加了。如何有效的防范业务风险成了保险公司目前最急待解 决的问题,笔者认为关键还是要从内部着手，首先必须堵住内部管理的漏洞,对业务处理过程 中的各个环节认真分析检查,逐步建立、完善业务管理的各项规定和制度,并严格执行。对于 从保险代理人处收集过来的第一手客户资料必须认真核查、从新保单的审核、承保到核保、 核赔等制度的建立上保证业务质量能有效控制,防止人为因素的影响。同时充分发挥网络在 日常业务管理中的作用,加强公司内部各部门之间的业务衔接,将公司内部各业务部门的客 户 资源共享,特别是承保部门和理赔部门的衔接,在保险公司降低承保风险上起着至关重要的 作 用。此外,我们还可以利用网络建立自动核保功能,对于曾被拒保的客户更需提高警惕、认真 核查，有效防止重新被公司承保进来；另外承保和理赔部门的衔接可以通过网络来实现,通 过计算机系统对客户理赔情况的记录,可以防止某些不良客户重复骗赔行为,也可以自动提 醒 核保人对曾有理赔记录的客户重新投保时严格审核,防止高风险客户再次被承保进来。但是, 网络在保险日常业务处理和管理中的功能还有待不断完善,以提升保险公司业务管理水平, 促 进业务质量的提高。 5、加强同业间的沟通,实现资源共享。虽然各家保险公司之间会在产品、服务、市场占有和 发展战略等方面存在激烈的竞争，但对于学术研究、历史资料、社会资料和有关信息的占有 等方面却应该尽可能地加强沟通，实行共享，对承保和理赔给付等实务操作方面的信息亦应 互相沟通。因为每家保险公司都有众多的客户群，有些客户被一家保险公司拒保后，可能会 转向另一家保险公司投保,也可能被另一家保险公司以标准费率承保进来；同样，在一家保 险公司进行骗赔的人，也可能同样会对另一家保险公司采取同样的行径，或在多家保险公司 恶意重复投保，从而来谋取不当利益。如果每家保险公司都孤立对付这些情况，势必得不偿 失，也难以有效的防范不良客户。而通过同业间客户资料信息的共享，则可大大降低保险公 司的此类经营成本，有效地控制经营风险，系统地规范我国的保险市场。 6、加强定点医院的管理。投保人有否如实告知被保险人投保时的健康状况对于健康险的理 赔中是至关重要的。而对于这个问题最专业的显然是医院的体检证明。因此保险公司和医院 必须秉着 “风险共担，利益共享"合作理念，严格监督医院的检查情况，防止当事人和医院 串通欺诈、骗保的纠纷发生。 参考文献： 1 詹姆斯•S•特里斯曼：《风险管理与保险 M.》，东北财经大学出版社 2002年版。 2 汤俊湘：《保险学 M.》，台北湾三民书局 1984年版。 3 盖斯特 A G.：《英国合同法与案例 M.》中国大百科全书出版社 1998年版。 4 侯百纳 S S.：《人寿保险经济学 M.》中国金融出版社 1997年版。 5 小町谷操三：《生命保险契约上的不可争约款 M. 》东京有斐阁 1969年版。 6 肯尼思•布莱克 ,哈罗德•斯基珀：《人寿保险(上册) M.》，北京大学出版社 1999年版。 7 施文森：《保险法论文(第一集) M.》，台北三民书局 1985年版。 8 Sweet &L Maxwell ，1998，MacGillivray. Insurance . 9 缪里尔•L•克劳福特：《人寿与健康保险 M.》，经济科学出版社 2000年版。 论支持我国高新技术企业发展的保险法制的构建问题 浙江财经学院法学院 余羚 摘要：保险是风险管理的重要内容，是转移风险、辅助产业发展的重要手段。高新技术企业 或研发机构在研发、生产、销售或者其他的经营管理活动中，由于研发人员变动、经费不足、 管理失误，或者技术变迁、市场变化等原因，会面临财产损失、人身伤害、研发中断、民 事赔偿等各种各样的风险，创业投资保险和科技保险制度作为支持高新技术企业发展以及作 为金融保险制度创新的一项重要内容，对其从理论和实践环节进行探讨，其意义都是不言而 喻的。本文试从我国创业投资保险制度和科技保险制度的构建来论述我国金融支持高新技术 企业发展的若干问题，并提出一些建议与对策。  关键词：高新技术 企业保险制度 支持 构建 一、引言 在当前全球金融危机的浪潮袭来，我国多年来的出口主导型的外向型经济迫切需要转型为内 需主导型经济，高新技术企业则是国民经济重要的推动力量。金融业能否成功实现对高新技 术企业进行有效的支持，很大程度上决定了中国是否可以发展成为内需主导型经济，以保持 未来数十年持续快速的增长。保险如何支持高新技术企业的可持续发展就成为了当前保险行 业理论研究和实践环节的一个热点问题。由于长期以来保险行业未根据高新技术企业的特点 来开发一些有针对性的保险新品种，所以，我国高新技术企业一直以来一般只是进行传统的 商业保险品种，如企业财产险、产品责任险、团体意外伤害险以及其他的一些常规保险品种 的投保，但高新技术企业或研发机构在研发、生产、销售或者其他的经营管理活动中，由于 研发人员变动、经费不足、管理失误，或者技术变迁、市场变化等原因，会面临财产损失、 人身伤害、研发中断、民事赔偿等各种各样的风险，科技活动的成功与否受诸多因素的影响 ，其风险的测度存在一定的困难，这决定了针对高新技术企业的特殊保险不像一般的商业保 险一样，能比较清晰地预估标的的损失概率以及具体的损失额度等。另外，科技创新活动涉 及的各个环节中都存在诸多不确定因素，而且需要巨大的投入，并且未必能取得成功，因此 具有很高的风险，这些决定了该类专门保险的两大特点：复杂性和高风险性。（邵学清：“科 技保险的必要性与可行性分析”，《中国科技投资》，2007年第 9期。）。这也是我国商业保险 公司在推进此类保险时的犹豫和消极因素。 二、保险支持高新技术企业发展的外部环境建设 近年，我国政府对科技创新给予了越来越多的关注，并围绕自主创新这一战略目标出台了许 多政策和保障措施，并对保险业提出了新的要求。比如，2006 年 2 月发布的《国家中长期 科学和技术发展规划纲要(2006—2020 年)》中提出，要“鼓励保险公司加大产品和服务创 新力度，为科技创新提供全面的风险保障”。2006 年 6 月国务院出台了(国务院关于保险业 改革发展的若干意见》，也明确提出，要“发展航空航天、生物医药等高科技保险，为自主 创新提供风险保障”。为落实这些政策，国家科技部和中国保监会在 2006 年 12 月和 2007 年 3月联合发布了《关于加强和改善对高新技术企业保险服务有关问题的通知》以及《科技 部、中国保监会关于开展科技保险创新试点工作的通知》，在这两份文件中明确了选择北京 等五市一区 作为推行科技保险的试点城市以及中国出口信用保险公司、华泰财产保险股份有限公司作为 开展科技保险业务的试点公司。2007年 9月 ，财政部发布了《财政部关于企业加强研发费 用 财务管理的若干意见》，文件中明确了将高新科技研发保险费用列入到企业的研发费用中。 这就意味着企业支付的科技保险的保险费可以享受国家规定的税收优惠政策，即技术研发费 用可不受税前扣除比例限制，一律计入管理费用。凡当年发生的技术研发费用比上年实际发 生额增长达 10%以上，除按实际发生的费用据实列支外，还可再按实际发生额 50%比例直接 抵扣当年应纳税所得额。与此同时，一些地方政府也对投保科技保险的企业给予了专项资助， 最高予以了保费 50%—60%的补贴。（凤飞伟、丁侃：“16 家深企受益科技保险”，《南方日 报》，2008年 2月 1日 。） 诸多政策的频频出台也意味着政府发出了鼓励保险行业对高新技术企业提供创新性保险服 务的信号，自 2007 年来，几家试点的保险公司已开始具体承办科技保险业务，但不论是与 国外的保险公司所开展的同质的业务或与传统的保险业务相比，基本是微不足道的。作者试 从科技保险与创业投资保险的两大类的法制构建来探讨我国保险支持高新技术企业发展的 若干问题。 三、关于我国创业投资保险法制构建的问题 （一）创业投资保险的特点 创业投资是创业投资机构或者个人通过向高成长性的技术项目或者企业投资，并通过自身的 市场优势提供资本运营和经营管理等方面的服务，培育创业企业，以期创业企业发展成熟后 ， 通过转让股权方式获取中长期资本增值的一种投资方式。创业投资的风险就是指创业投资活 动中，由于外部环境的不稳定性、项目本身的复杂性，以及科研开发者能力的有限性而导致 科研开发项目失败、中止、达不到预期的技术经济指标的可能性。（谢科范、倪曙光：“科 技风险与科技保险”，《.科学管理研究》，1995年第 4期。）创业投资保险是为了创业投资活 动顺利进行，依托政府的财政支持，动用社会多数单位力量，从社会多数成员处筹集保险基 金，借大多数未发生损失者的帮助，对因创业投资风险而受到经济损失的单位或者个人予以 补偿和给付的制度（陈业宏、肖 蓓：“论我国创业投资保险法的构建”，《科技进步与对 策》，2008年第 6期 。）。 创业投资保险承保的对象一般是处于初创期的高新技术企业及其风险投资者，而科技保险的 对象，根据我国相关的政策，现阶段应是指位于试点城市的已被有关部门认定为高新技术企 业的企业。两者的区别在于，一是投保人的不同。创业投资保险的投保人可以是企业，也可 是风险投资者；而科技保险的投保人应是企业；二是企业处于不同的发展阶段。创业投资保 险一般承保的处于创业初期的，可能还未设立的高新技术企业，而科技保险应是已依法设立 的，并经过认定的高新技术企业。当然这里有个需要界定的问题是何为“初创期”，作者认 为应该是从企业设立前，即引进风险投资者开始起至保险合同双方约定的保险期限届满止， 在企业设立一段时间后，创业投资保险基本上同质于科技保险。创业投资保险与普通商业保 险比较，其更多的具有风险大、风险种类多、专业性强、技术要求高的特点，所以普通商业 保险公司一般不愿意承保，因此需由政府出面，或者出资设立专门的政策性投资保险机构， 或者对普通商业保险公司予以资金扶持和给予各种优惠政策，所以创业投资保险更多的具有 政策性保险的色彩，在国家大力支持和鼓励技术创新与进步的大环境下，需要政府尽快的出 台相关的法规或政策。 （二）我国创业投资保险法制的主要内容 1、立法设计 从立法的形式来说，现阶段由全国人大常委会制定专门的《创业投资保险法》的可能性不大， 因为毕竟存在着立法的成本以及立法内容的轻重缓急等多方面的因素影响，所以，可能由 国务院或者或保监会出台《创业投资保险条例（办法）》比较适宜。 从立法的内容来说，主要有以下几点：一是保险法律关系的主体。关于保险人如上文所述， 或者是由政府成立专门的政策性创业投资保险机构，或者经过审核后授权一批商业保险公司 来经营，并可在资金、税收等方面给予其一定的政策优惠措施；关于投保人和被保险人，创 业投资保险的投保人和被保险人一般是符合创业投资被保险人资格的投资者，包括：①根据 我国法律取得中国国籍的自然人，且需要在中国境内有住所；②依我国法律设立的公司、合 伙组织或者社团，包括具有或者不具有法人资格的营利或者非营利的公司、合伙组织或者社 团，并且其资产主要属于中国公民、法人、合伙组织或者社团所有；③合格的境外投资者； ④其他经批准的自然人、公司、合伙组织、社团等。此外，需满足下列条件才能获得创业投 资保险机构的承保：投资项目必须体现中国的利益，符合中国经济和政策的战略发展要求， 不得破坏生态环境；必须是投资者经济上能承受的投资项目；必须是新投资，包括现有项目 的增资；二是承保的范围。创业投资保险机构依法使用经过专门设计的财产保险产品、寿险 和健康险产品、信用保险系列产品多方位、全过程地保障高新技术企业在初创时期的生产、 研发、人员、贸易链、信用链等方面的风险，以提高高新技术企业的后续生存和发展能力； 三是保险的费率与金额。从理论上讲，根据创业投资保险机构所承担风险的大小来确定保险 费的多少是最公平的，但因为创业资本的筹集本身就存在困难，只有保险费率经济合理，才 能吸引众多投资者参保，保险业务才能稳定开展和不断拓展。创业投资保险机构除了用大量 成功项目的保险收费来补偿和平衡个别项目的重大损失，还以国家财政的支持力为依托，因 此创业投资的保险费不应规定太高，不能完全按照普通商业保险的大数法则或者风险概率论 来计算和收取。创业投资保险机构应根据承保行业、项目、险别的不同制订具体的保险费率， 也可由投保人与保险机构协商约定。同时应明确规定每笔保险的最高清偿限额。 2、司法实践问题 我国现在还没有创业投资保险案例的先例，所以当务之急在于对法官的专业培训，要求能涌 现一批既懂法律，又懂金融的能够熟练处理新型金融纠纷的法官，以免出现与在证券领域相 同的问题，即我国证券法虽已颁布多年，但因为法律的操作性不强以及欠缺业务精通的法官， 导致我国法院现在还没有审理一例真正意义上的针对内幕交易和操纵市场的民事赔偿案件。 另外，创业投资保险中极有可能投保人和被保险人是属于合格境外投资者，“国际创业投资 是跨越国界的资本流动，它必然涉及到不同国籍的创业投资者、创业投资机构以及资本输出 国、资本输入国多方的利益。”（张友亮.：“从国际投资保险制度看我国投资保险立法的完 善”，《政法论坛》, 1995年第 5期。）针对此类当事人，应本着实事求是、公平合理的原则， 友 好协商解决。若协商不成，按双方当事人事先或者事后达成的仲裁协议进行仲裁，如无仲裁 协议，当事人可提起诉讼。仲裁或者诉讼的地点在被告方所在地，仲裁或者诉讼的准据法依 国际私法规则或者国际惯例确定或者由双方当事人协商确定。在解决私人投资者与东道国投 资争端的机制中,“解决投资争端国际中心”起到重要的作用。解决投资争端国际中心并不 直接参加调解和仲裁，只提供调解员和仲裁员名册供投资者和缔约国选择。一旦当事人同意 在中心仲裁，解决投资争端国际中心管辖就成为排他性救济，在该中心进行的仲裁就不再属 于争端任何一方国内法院管辖的范围。同时，在提出申请后，投资者也不能再要求本国政府 予以外交保护，当事人也不能单方面撤销或者变更申请。 四、关于我国科技保险的法制构建的问题 （一）科技保险的实施概况 科技保险与创业投资保险主要的区别在于企业发展阶段的不同。科技保险是指为了规避在研 究开发、科技成果转化、科技产品推广等过程中，由于内部能力的局限和诸多不确定外部因 素的影响，而导致科技活动失败、中止，达不到预期目标的风险而设置的保险。（邵学清： “科技保险的必要性与可行性分析”，《中国科技投资》，2007 年第 9 期。）科技保险现已在 全国若干城市以及数家保险公司开展试点，并取得一定的成果。据保监会主席助理袁力介绍， 2007 年全国共实现科技保险保费收入约 亿元，风险保额超过 685 亿元，参保的高新 技术企业超过 1100家。（俞燕：“科技保险去年保费 16亿元 ，试点一年初见成效”，《第一 财经日报》，2008年 3月 28日。） 2007 年 1 月开始到现在，中国人保财险、华泰财险、中国出口信用保险、平安养老保险、 中金保险经纪公司共同参与了科技保险的试点和推广，经营的险种包括高新技术企业产品研 发责任保险、高新技术企业关键研发设备保险、高新技术企业营业中断保险、高新技术企业 财产保险、高新技术企业产品责任保险、高新技术企业产品质量保证保险、高新技术企业董 事会监事会高级管理人员职业责任保险、高新技术企业雇主责任保险、高新技术企业高管人 员和关键研发人员团体健康保险、高新技术企业高管人员和关键研发人员团体意外保险、高 新技术企业环境污染责任保险、高新技术企业专利保险、高新技术企业小额贷款保证保险、 高新技术企业项目投资损失保险等财产保险和人身保险的多个类别。 （二）我国科技保险法制的主要内容 从立法的形式来说，与创业投资保险不同的是，国务院及多家政府机构已相继出台了实施科 技保险的多个文件，科技保险的试点也在稳步推进过程中。所以，等到试点较为成熟后，可 由国务院或保监会出台《科技保险条例（办法）》作为法律依据，或者也可与创业投资保险 结合在一起，可称之为《高新技术企业保险条例（办法）》。 从立法的内容上来说，主要有以下几点：一是保险法律关系的主体。关于保险人，可以是专 门的政策性保险公司，也可是经过试点后，各方面条件都已成熟的商业保险公司；关于投保 人和被保险人，基于科技保险的特性，要求应是在中华人民共和国境内合法经营的高新技术 企业、转制科研院所以及其他科研机构。高新技术的范围包括：电子与信息技术；生物工程 和新医药技术；新材料及应用技术；先进制造技术；航空航天技术；现代农业技术；新能源 与高效节能技术；环境保护新技术；海洋工程技术；核应用技术；其他在传统产业改造中应 用的新工艺、新技术；二是承保的范围，如前所述，试点保险公司已相继推出一系列的保险 品种，涵盖了传统的财产保险和人身保险的大部分的品种，并开发出了诸如高新技术企业营 业中断保险、高新技术企业专利保险、高新技术企业项目投资损失保险等新型的险种，但其 性质、保险条款的设计等问题都需要保监会加以明确；三是保险的费率与金额。如前所述， 科技保险的风险极大，理论上讲，应根据风险的大小来确定保险费率的大小，但基于国家大 力支持科技保险发展的背景，保险费率不宜定的过高，以免损害企业投保的积极性，影响科 技保险效果的发挥；或者在根据保险规律制定保险费率的情况下，由中央和地方政府出台对 投保人的相应的补贴政策，只有这样，才能鼓励更多的企业根据自身的实际状况来投保相应 的科技保险品种。 五、结语 一项开拓性的事业在付诸实践之前，理论上的研究必须走在前面，但我国对高新技术企 业的创新性保险法制的理论研究几乎还是一片空白。其可研究的范围其实是非常广的，即包 括立法的规定，也包括合同条款的设计如保险险种、价格的确定、索赔的方式、运作的模式 ；还包括司法实践的环节。另外，有关部门还应多组织一些培训活动，尽快培养一批懂科技 、懂金融保险的复合型法律人才，以期让此种创新性的保险能尽早的在全国范围内推开，真 正发挥它对国民经济的巨大推动作用。 浅析新保险法修改及寿险公司经营对 浙江金融职业学院保险与社会保障系 徐静 摘要：新保险法修改突出强调了保护被保险人,加强监管和防范风险, 拓宽保险服务领域等 内 容，寿险公司宜从公司战略、产品管理、运作管理、人员管理等方面积极应对，促进公司依 法合规经营。 关键词：新保险法寿险公司对策 2009年 2月 28日，第十一届全国人大常委会第七次会议第三次审议通过了《中华人民共和 国保险法(修订草案)》。此次保险修改是一次系统、全面的修订，修改之处达 123 处之多， 增加了条文（158-187），调整了有关章节，如把人身保险合同调整到了财产保险合同前面， 突出了人身保险的重要性，同时对保险法总则、保险合同法、保险业监督管理法的修改。 一、新保险法修改背景  本次修改主要是基于以下两方面的背景因素：一是 2002 年保险法已不能适应客观经济环境 的发展变化。如保险市场主体日益多样，保险机构组织形式已难以满足需要；失地农民养老 保险、新农合等新业务内容需要纳入保险法进行规范；保险资金投资范围限制过严； 保险 纠纷日益增多，需要进一步明确保险活动当事人的权利和义务；监管职权和监管手段严重缺 乏，难以适应行业进一步发展需要。二是 2002 年保险法本身存在一些缺陷。如保险法立法 模式缺陷使基本原则不能贯彻始终；保险合同法不完善：利益失衡、基本原则、相关制度、 具体规定不完善等；保险业法不完善：监管体系不完善、部分内容滞后、关于保险中介的规 定不符合市场实际等。 二、新旧保险法有关变化 新《保险法》最核心的三大变化是突出了保护被保险人,突出了加强监管和防范风险,突出了 拓宽保险服务领域,对保险业的依法合规经营提出了更高的要求。 （一）立法目的的修改。 新法第一条在说明本法制定目的时，在“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权 益，加强对保险业的监督管理”的基础上增加了“维护社会经济秩序和社会公共利益”，并 在第四条中增加了“不得损害社会公共利益”，由此说明保险虽是一种商业活动，但涉及到 社会生活的各个领域，影响深远，因保险活动引发的纠纷涉及到社会经济秩序和社会公共利 益的维护和稳定。 （二）突出维护被保险人利益。修改后的保险法，根据保险行业的特点，针对实践 中存在的问题，根据各方面的意见，增加了保护投保人、被保险人合法权益的规定。 1.对保险人在投保人未依法履行如实告知义务时，可以在一定条件下解除合同的权利作 出进一步限制。一是投保人虽然未如实告知，但保险人在订立保险合同时已经知道其未如实 告知的情况的，保险人不得解除合同，发生保险事故的，应当承担保险责任；二是投保人未 依法履行如实告知义务，保险人可以依法行使解除权，但自合同成立之日起两年内未行使该 权利的，则不得再行使。即保险人解除合同的抗辩权的期限为两年。 2.依据公平原则，对保险人提供的保险条款的内容做出规范。根据保险活动中，保险合 同多为保险人单方拟定的格式条款即为定式合同的特点，为防止保险人在合同中做出免除自 身依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的规定，损害投保人、被保险人的利益， 规定：这类合同中，有免除保险人依法应承担的义务的条款，或者加重投保人、被保险人责 任，或排除投保人、被保险人、受益人依法享有的权利的条款无效。 　　3.对采用格式条款订立保险合同的保险人，其订立合同时所尽义务做出更严格的规定。 保险公司办业务时，一般只向投保人提供产品说明书等宣传材料或进行口头说明，这很容易 产生误导。再加上一些保险代理人刻意追求投保率，故意隐瞒或未对免责条款和保险责任进 行详细说明。投保人在决定订立合同时不能真实、全面了解条款内容，对保险公司的保险责 任并非完全清楚，造成认识不清，最终导致索赔无门。为了使投保人投保前能够全面了解合 同格式条款的内容，决定是否投保。新法要求保险人对合同应当履行全部说明义务；向投保 人提供的投保单要附格式条款，以便于投保人了解全部合同内容，并以此为基础作出是否投 保的决定；还规定合同条款中的免责内容不仅要明确说明，并且保险公司在订立保险合同时 应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出能够足以引起投保人注意的提示，否则该免 责条款无效。 　 　4、对保险事故发生后，投保人等未及时履行通知义务，保险人可以在一定条件下不承 担赔偿责任的规定增加限制条件。即，保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人虽然 未及时履行通知义务，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生 的，保险人应当承担赔偿责任。有些重大保险事故，保险人通过媒体等途径可以很快得知事 故的发生，并及时进行现场查勘，在这种情况下，即使有关当事人未能及时通知保险人，也 不应免除保险人的保险责任。 　 　5.进一步明确和规范保险理赔的程序、时限，解决理赔难的问题。一是约束保险人要 求被保险人补充索赔材料的行为。规定保险人认为被保险人等提供的有关索赔请求的证明 和材料不完整的，应当“及时一次性书面"通知被保险人等补充提供，以避免保险人以此为 由拖延理赔；二是明确核赔期限和通知义务。规定保险人收到被保险人索赔请求后，应当及 时作出核定；“情形复杂的，应当在 30日内作出核定，但合同另有约定的除外"，“保险人 应当将核定结果书面"通知被保险人或者受益人，以督促保险公司及时受理索赔，及时核定 责任；三是对不属于保险责任的，要求保险人说明拒赔理由。 6、核保期内也要赔付。新保险法对保险合同成立时间与效力问题作了明确规定，“投保 人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。"“依法成立的保险合同，自成立时 生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。"办理保险的程序一般是， 保险 公司口头告知投保人保险相关事宜，双方协商一致后，投保人填写投保单并签字，保 险公司 接到投保单后进行核保，核保通过后签发正式保单。事实上，许多保险事故是在已 经签了投保单，而正式保单尚未签发时发生的，保险公司通常按行业惯例予以赔偿，但也有 保险公司以合同未成立为由拒赔，以至于经常发生理赔纠纷。新保险法通过可附条件或附期 限的形式进一步明确下来，保护了投保人利益。 7、特殊情况也能获赔。针对死亡事件发生的情况，新版保险法突出强调了要保护被保险 人的利益。例如，在受益人故意造成被保险人死亡伤残或者疾病时，实施非法行为的受益人 丧失受益权，但保险人不因此免除保险责任，被保险人的利益仍然受到保护。此外，受益人 与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先，被保险 人死亡在后。原来的保险法规定，如果受益人故意杀害被保险人，保险人不承担给付保险金 责任，这对于无辜的被保险人明显不公平。所以新保险法修改了这方面的规定。原保险法没 有规定被保险人与受益人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序时如何处理，新保险 法弥补了这部分的立法空白。 8、扩大代理适用范围。对于保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以 保险公司的名义与投保人签订保险合同的情况，从而导致出险时保险公司以投保人未在保险 公司投保为由拒绝赔付。新法对此情况做了明确约定，保险代理人根据保险公司的授权代为 办理保险业务的行为，由保险公司承担责任。如果保险代理人没有代理权、超越代理权或者 代理权终止后以保险公司名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，并已订立保险 合同的，保险公司应当承担此保险合同的责任，保险公司可以依法追究这位保险代理人的责 任。也就是说不论是否是代理人过错，保险公司均承担保险责任。只要是有关保险的事项， 投保方直接去找保险公司就行了。 （三）修改保险资金运用。 原《保险法》 规定保险资金的运用范围限于银行存款 、买卖政府债券、金融债券和国务院 规定的其他资金运用形式，同时禁止保险资金用于设立证券经营机构和向企业投资。新的 《保险法》对原有的禁止性规定作了适当修改。这样，除了禁止设立证券经营机构和保险业 以外的企业，在法律规定的范围内，经国务院批准，保险资金可以用于其他投资方式。同时 也完善了保险公司偿付能力监管制度，规定了对保险公司关联交易的监管要求和对利害关系 人的信息披露制度。而为强化这些规范的实施效果，还增加了对保险公司及其工作人员在保 险经营活动中禁止性行为的有关规定。 （四）加强对保险公司的监管。新《保险法》首先总括规定,监管机构应当建立健全保险公 司偿付能力监管体系,对保险公司的偿付能力实施监控。而有关具体规定方面,如将原《保险 法》 的“保险公司应当具有与其业务规模相适应的最低偿付能力",修改为“保险公司应当 具有与其业务规模和风险程度相适应的最低偿付能力"。将原“规定保险公司的实际资产减 去实际负债的差额不得低于保险监督管理机构规定的数额",修改为“认可资产减去认可负债 的差额不得低于国务院保险监督管理机构规定的数额"。 同时,新《保险法》明确规定:对偿付能力不足的保险公司,监管机构应当将其列为重点监管 对象,并可以根据具体情况采取责令增加资本金、办理再保险,限制业务范围,限制固定资产 购置或者经营费用规模,限制资金运用的形式或者比例,限制增设分支机构,限制董事、监事 、 高级管理人员的薪酬水平,责令拍卖不良资产、转让保险业务等监管措施。对于偿付能力 严重不足的保险公司