国有企业经济行为的法律规制：以中国铁路总公司为例
国有企业经济行为的法律规制：以中国铁路总公司为
20世纪90年代末期以来，国家开始对国有企业进行大规模改革，在“抓大放小”政策下把大的国有企业改制为在市场上竞争的国营公司。在这次改革中，尽管改革后的国企凭借制度优势获得了高额的公有经济利润并成功地促进了宏观经济发展，但是这并不能成为回避改革过程中所出现的“掌勺人私分大锅饭[1] ”和“国有资产流失[2]”问题的合法性及合理性质疑的理由。此外，改革后的国有企业在市场竞争中的经济行为应受到何种性质的法律规制，而不至于导致其凭借垄断性地位而破坏市场经济秩序和损害公共利益？可以说，关于国有企业的出现及其经济行为的法律规制问题，随着“中国铁路总公司”这一巨型国有企业的兴起而再次显示出了亟需研究的意义。本文拟以中国铁路总公司为例，试图对上述问题作探索性的讨论。
一、中国铁路总公司的企业性质
根据十二届全国人大一次会议审本文由论文联盟收集整理议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》，国务院不再保留铁道部，实行铁路政企分开，将原铁道部拟定铁路发展规划和政策的行政职责划入交通运输部；组建国家铁路局，由交通运输部管理，承担铁道部的其他行政职责，负责拟订铁路技术标准，监督管理铁路安全生产、运输服务质量和铁路工程质量等；组建中国铁路总公司，承担铁道部的企业职责，负责铁路运输统一调度指挥，经营铁路客货运输业务，承担专运、特运任务，负责铁路建设，承担铁路安全生产主体责任等。
自1949年中央军委铁道部改组为中央人民政府铁道部之后，铁道部虽历经部门分合、机构裁撤、减员增效等多次改革，但作为整体始终保持着政企合一、政监合一、政资合一的体制。此外，在过去很长一段时间内，铁道部还拥有公检法系统（后来检察院和法院移交给地方，但现在仍供养着庞大的铁路公安系统），形成了一个庞大的封闭运行体系。因此，作为“独立王国”的铁道部也就被外界称为计划经济的最后一个堡垒。虽然从第一个五年计划到十二五计划，从蒸气列车到高铁，铁道部为中国铁路建设的跨越式发展做出了巨大贡献，但是在市场经济时代，铁道部的高度封闭与运行机制落后所导致的服务质量差、安全事故频发以及严重腐败问题却是不断积累了社会民众的不满情绪。因此，从“大交通”建设的总体布局、铁道建设及其管理的效率以及回应民众不满诉求的政治意义的角度考虑，实行政企分开，拆分铁道部的改革举措则是必然。但是改革并不是一劳永逸的，其中一个至为重要的问题就是，换下“政府机构”的旧衣服而穿上“企业”新衣裳的中国铁路总公司的性质该如何定义？政府应该如何处理与作为企业的中国铁路总公司的关系？
根据《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》（国函﹝2013﹞47号），中国铁路总公司依据1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（下称《工业企业法》）设立，是经国务院批准由中央管理的国有独资企业，由财政部代表国务院履行出资人职责，交通运输部、国家铁路局依法对公司进行行业监管，注册资金为10360亿元人民币。
依据所有权和经营权分离的原则（《工业企业法》第二条第二款规定“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理”），铁路总公司虽然取得法人资格（《工业企业法》第二条第三款规定“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”），但其并不是真正意义上的公司法人。法人人格诞生的基础是其团体人格脱离其构成人员之人格而独立，成为权利义务主体，其构成要件在于要有独立的财产和独立承担责任。由此观铁路总公司：首先，不具有独立的法人财产所有权，不仅由国家授权投资和国家控股，企业的财务关系也在财政部单列；其次，不能独立承担责任，虽然“铁路总公司承继原以铁道部名义签订的债权债务等经济合同、民事合同、协议等权利和义务”，但根据《工业企业法》规定的全民所有制企业“以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”，则企业破产时，破的只是国家的产，这也与《破产法》的基本原理相对立；再者，不能独立表示自己的意思，虽然公司实行总经理负责制，总经理为公司法定代表人，但国务院的《批复》明确规定铁路总公司的领导班子由中央管理。
可见，作为全民所有制的国有企业铁路总公司因其不具备完全公司法人资格，其经济行为则很大程度上应不在经济私法的规范范围之内。从性质上论，中国铁路总公司并不是一个市场意义上的商事企业，而是一个“类政府组织”。
二、中国铁路总公司的政府职能
之所以说铁路总公司在性质上是一个“类政府组织”，并不仅仅是因为其出资人的国家所有权性质，而且是因为它承载了源自原铁道部的一部分政府职能。伴随着原铁道部在政府机构层面上的分开，其原来承载的政府职能也得以分开，划归铁路总公司的是国家铁路客货运输经营管理的企业职能，而余下给政府的则是铁路发展规划、技术标准设定、安全与质量监管等职能
事实上，铁路总公司的企业职能主要可概括为三个方面：一是公共服务职能，承担国家规定的公益性运输，保证关系国计民生的重点运输（如承担的学生、伤残军人、涉农物资等公益性运输）和特运、专运、抢险救灾运输等任务；二是铁路建设的发展职能，由于铁路在我国的工业化和现代化的发展历程中具有特殊地位，铁路总公司当前承载了“十二五”规划的建设任务，长期来看都要根据国家产业政策，发展和完善路网结构，长远地服务于中国整体的经济发展需要；第三，商事企业的经济营利职能，作为国家授权投资机构和国家控股公司，铁路总公司需要开展各类投资经营业务，承担国有资产保值增值责任。
因职能性质的不同，铁路总公司履行公共服务职能、发展职能以及经济营利职能的经济行为在性质上可分为两类：国家性经济行为和市场性经济行为。对于以经济营利为目标的运输业务（除了高速铁路之外，其它客运业务承担了较多的公益性运输，原铁道部以往主要靠货运业务获取经济利润），自是市场性经济行为无疑。此外，由于中国的工业化和现代化运动是在具有“赶超使命”的党和政府的领导下发动和实施的，发展职能不仅长时期成为中国政府的主要职能，而且也成为了发展型政府的主要特征，表现为制订一系列社会和经济发展的具体规划及产业政策[3][4]；在中央提出“科学发展观”以后，公共服务就被明确界定为社会主义市场经济条件下政府的主要职能之一，因此铁路总公司履行铁路公共服务职能和铁路发展职能的行为具有国家性。换言之，铁路总公司成为了政府履行职能的一种组织形式和手段，同时在理论上被假定为它比政企不分时的官僚制组织形式更为有效率。
由于具有国家性和市场性的双重性质，铁路总公司本身就成为了一种兼具政府组织和企业组织特性的复杂组织形式。这样的组织形式在资产所有权和管理经营权分离的产权框架下，是否能够有效率地运作，该问题在新自由主义或新制度经济学的私有产权理论框架下答案自然是否定的，但是已有的非常细致而谨慎的实证研究表明，相较于过于宽泛的国有制产权的解释变量，实际上在“委托—代理”的一般性制度框架下发展出来的管理和组织模式是在操作层次上决定国有企业绩效的关键变量，而不是简单的产权私有化方案。[5][6][7]因此，如果能够发展出一套在操作层次上有效的管理和组织模式，那么铁路总公司就具备比原来的铁道部提供更好的公共服务并取得更好经济效益的可能。那么，在法学的视野下，需要讨论的是这种管理和组织模式所生发的经济行为的合法性依据何在？即铁路总公司的经济行为究竟受何种性质的法律规制？
三、中国铁路总公司的法律规制
一般而论，在现代工业化社会中，法律主要支撑并规范两大类经济组织的经济活动。第一类可称之为市场体系（market system），即私人、私经济组织在其中可以自由地追求各自的经济目标，只受到一些基本的限制。支撑这种安排的法律体系，其主要的工具是私法，所提供的主要功能为服务功能。第二类是社群体系（collectivist system），即国家寻求指导或鼓励那些若没有国家干预就不会发生的经济活动，其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益。支撑社群体系的法律则被指称为规制性法律。与支撑市场体系的法律相比，规制性法律主要表现为以下特征：第一，规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，经济组织受制于一个更高的主体——国家——并被要求特定的方式行为；如果违反规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，法律施行已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此规制性法律体系是“集中化”（centralized）的。[8]
就铁路总公司而言，根据前文对其性质和职能的论述，它虽由“政府机构”转制为“企业”，但它仍归属于“社群体系”而不是“市场体系”的经济组织，它的意志受制于国家并被要求按照国家目标的特定方式行为。因此，在法律上论，铁路总公司的经济行为应受公法的法律规制。
显然，诞生于有计划的商品经济时代背景下的《工业企业法》难以成为铁路总公司在市场经济环境下的经济行为的完备的规制性法律。由于在职能上，铁路总公司具有国家性质和市场性质的双重性质，它并不能被假定为一个纯粹的国家意义上的公共组织或市场意义上的商事企业组织。对于这样一种兼具政府组织和企业组织特性的复杂组织形式，在宽泛的公法体系中，我们需要根据铁路总公司不同性质的经济行为去创设不同的具体的规制法律基础，并为此划出较为清晰的界限。这个界限的划定依据在于铁路总公司的国家性经济行为和市场性经济行为的划分。在国家这一最高控制主体之下，铁路总公司国家性经济行为的法律规制的本质含义在于国家在赋予铁路总公司合法的“垄断权”的前提下如何保证其实现公共利益，它实质上所要调整的是国家与社会以及国家机构内部之间的关系；而其市场性经济行为的法律规制的本质含义则在于国家如何防止铁路总公司滥用“垄断权”以保证市场竞争的经济效率，它实质上所要调整的是国家与市场以及市场主体之间的关系。因此，用市场性经济行为的规制性法律来应用在国家性经济行为身上（如支持铁路货运市场化定价机制的法律被应用于规范公益性客运的定价机制），或反之，可能都是不恰当的。
具体而言，对于铁路总公司履行公共服务职能的经济行为，主要应纳入行政法的规制范畴。归功于莱昂·狄骥（Leon Duguit）的重要贡献，公共服务在一定程度上取代了主权而成为现代公法的基础。[9]公共服务意味着基于公共利益的国家责任，是国家对公民承诺的一种福利权利，更是一个国家政权民主性质的基本构成。铁路总公司因其承
了公益性运输的公共服务职能而合法地享受了由法律创制的“垄断权”，与以私有产权为基础的自由市场理论不同，这种垄断权事实上构成了铁路公益性运输得以有效运行和保障公共利益的经济学基础。然而，当铁路总公司被赋予垄断权的时候，实际上就形成了它相对于公众的强势地位。对于这样的一种不平等的国家与社会关系，如果没有创建一套精密周到的公法尤其是行政法的规制系统，那么铁路总公司就很有可能利用合法的垄断地位，打着新自由主义市场化的旗号，借公共服务之名进行毫无节制地、毫无道德感约束地“敛财”。这套行政法规制系统理应设定一个超越于效率的经济性目标，即为了达到一个“公平”的或“正义”的资源分配的社会性目标，在内容上包括信息规制（价格、数量、身份、质量等信息的强制披露）、标准规制（行业技术、产品质量、公共安全等标准设定）、资产与财务审计、公益性补贴以及价格控制等。从这个意义上说，面对铁路总公司的客运业务可能进行市场化定票价的质疑，政府（国家发改委价格司）明确表示“铁路运输价格仍以政府管理为主，实行政府定价或政府指导价[10]”符合法律规定
对于铁路总公司履行铁路发展职能的经济行为，同样应纳入行政法乃至宪法的规制范畴。发展型政府通过国家力量的干预来推进经济和社会的快速发展，但这种干预本身蕴含了政治目标优先的观念，这起源于工业后进国家由国际霸权环境造成的民族主义，而且政治目标很大程度上来源于对外部参照性经济体制改革的对比。自从2004年1月国务院常务会议讨论并原则通过历史上国务院批准的第一个行业规划《中长期铁路网规划》，以大气魄绘就了超过万公里“四纵四横”快速客运专线网以来，中国高铁建设的跃进时代即是在西方发达国家高速铁路发展的参照系下通过政治力量开启和推动的。政治目标的优先性事实上是行使一种超越于法律规范并以政治力量为支撑的“垄断权”，这种政治性的“垄断权”使得中国高铁的发展超越了成本-收益分析的经济性限制以及安全与技术风险的限制，从而必然蕴含了官僚腐败、公共债务与公共安全的风险。事实上，这样的风险已经在2011年的“7·23”甬温线特别重大铁路交通事故、铁道部原部长刘志军涉嫌严重违纪被审判以及原铁道部担负巨额债务等问题中暴露无遗。因此，承担发展职能的铁路总公司不仅需要接受中央政府及相应的行政法律法规的监督与问责，同时也应该在宪法的框架下，接受全国人大的监督与问责，从而保证铁路总公司这一“巨无霸”国有企业在政治上的民主性质，防止其蜕变为侵害公共利益的政治利益集团。
对于铁路总公司履行经济营利职能的经济行为，则不可回避《反垄断法》、《反不正当竞争法》等经济公法的法律规制。以经济利润为经营目的的经济行为，必须要参与市场公平竞争，防止因垄断而造成的整体社会福利的损失。因此，铁路总公司的营利性业务应该推进市场化改革，参与航空、航运及其它交通方式的市场竞争，接受和加强经济公法的法律规制，防止其套用并滥用公益性业务所获得的行政垄断权而继铁道部之后仍然维持行业的市场垄断格局。此外，铁路总公司虽为国有独资的全民所有制企业，但它承继了原以铁道部名义签订的债权债务等经济合同、民事合同、协议等权益和义务，同时也控股了众多合资的铁路运输企业，如武广铁路客运专线集团有限公司，因此铁路总公司不能凭借国家授予的行政权力无视《公司法》、《合同法》等民商法律的规范，因一己私利而单方面做出损害合同精神和损害股东合法利益的经济行为。
四、结论
当前，国有企业已经成为中国经济体最为重要也最有力量的组成部分。在以资产所有权和经营所有权分离为核心的国有企业改革实践中，组织形式上的“政企分开”并不能在组织性质上将国有企业转制成为市场体系中的商事企业经济主体。可以说，中国当前的国有企业天然地具有国家性质和市场性质的双重性质，从而成为一种兼具政府组织和企业组织特性的复杂组织形式：一方面，它可以成为政府履行政府职能的一种组织形式和手段；另一方面，它又可以成为参与国内外市场竞争的一般性商事企业。因此，国有企业的经济行为必然呈现出不同性质，理应受到不同性质的法律规制，而不能笼统地一概而论。
长期以来，在新自由主义话语霸权的影响下，国有企业的公共性质经常被过度市场化，不仅在国有产权改革中导致了国有资产的大量流失，同时也导致优质公共服务的丧失，损害了社会公平，加剧了社会不满。另一方面，国有企业的企业性质在实践中又经常被过度国家化，凭借行政优势堂而皇之地获取大量的国家支持性政策而形成市场垄断。在法治国家和市场经济的框架下论，国有企业的经济行为必须根据性质的不同而寻找相应的合法性基础，并为此划出较为清晰的界限。其中，国有企业履行公共职能的国家性经济行为必须要纳入公法尤其是行政法的规制体系，而这却长期地被人们所有意或无意忽略。
就中国铁路总公司而言，作为当今世界上资产最为庞大的“企业”之一，在随后的一系列的企业治理结构的改革中，必须要对铁路总公司的国家性质和市场性质及其相应的业务范畴进行较为清晰地划分：对于国家性质的业务范畴，在赋予其合法的垄断权的基础上，必须要创建一套精密周到的公法尤其是行政法的规制系统，以保障社会公平和正义的资源分配；而对于市场性质的业务范畴，则要限制其自然垄断倾向，纳入《反垄断法》、《反不正当竞争法》等经济公法的规制系统并接受民商法律体系的规范，从而保障市场的公平竞争，实现市场资源的优化配置。从根本上说，这种法制安排是为了防止国有资产的流失以及政治利益集团绑架国家利益等至为恶劣情形的出现
