所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质 --就物求偿说之检讨
所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约
定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买
受人的制度。据学者 研究 ，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于
在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用 经济 的 发展 ，分期付
款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实
现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益
均衡，保障交易安全的效用。因而，所有权保留制度纷纷为英美法系及大陆法系所普遍采
用。适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，１９９９年制定的我国《合同法》
的１３４条规定："当事人可以在买卖合同中约定买受认为履行支付价款或其他义务的，
标的物的所有权属出卖人。"从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。但这一
规定未臻完善，本文拟就所有权保留制度中出卖人取回权的 法律 性质作一探讨。一、学
说分歧简介
在所有权保留买卖中，买受人在约定的特定条件成就前，可以说先占有使用标的物，
并享有指向标的物的所有权。而出卖人则以保留所有权的方式作为债权的担保，并且拥有
于特定条件下的对于标的物的取回权。出卖人取回标的物后，如买受不于一定期间内履行
契约回赎标的物的，出卖人即可将标的物再出卖。
所为出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损
害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对此，《美国统
一商法典》的 9-５03条及我国 台湾 地区《动产担保交易法》的 28条均著有明文。德国
民法虽未有明文规定，但学说判例认为基于保留所有权本质及其担保债权的功能，买受人
不依约定履行义务，清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用标的物，致危害出卖人
的担保利益时，出卖人得取回标的物。［１］然而，关于出卖人取回权的法律性质，学者
间存在诸多争议，主要有［２］：
１、解除权效力说。此说为林永荣先生所倡。他认为："契约当事人之一方迟缓给付
者，他方得定相当期限，催告其履行，如于期限内仍不履行时，得解除其契约，此为第
254条规定关于契约解除之原则。附条件买卖契约，亦为契约之一种，本条之规定，原可
适用之，惟本文第 28条第 1款对于买受人不依约定偿还价款，亦即迟缓给付者，已另定
其行使物权与债权之 方法 ，亦即取回标的物，并以之再行出卖，所定附条件买卖契约，
因之而失其效力。此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权
之效力。"
２、就物求偿说。此说以王泽鉴先生为代表，并已为我国大陆学者广泛接受。［３］
该说认为："附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程
序。从整个取回制度以言，其 内容 与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行
法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程
序。"
３、附法定期限解除契约说。该说为黄静嘉先生所倡，他认为："取回系附有法定期
间之解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人
不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫
情事，出卖人不待买受人回赎，径行为再出卖者，亦生同样效果。解除契约后原则上双方
应负恢复原状之义务，出卖人取回标的物，其所受领之标的物应返还买受人，买受人对使
用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。惟因使用标的物之代价及损害赔偿，往往不
易确定，故法律采用再出卖之方式以清算解约后双方之权利义务关系。换言之，再出卖仅
为确定请求范围之方法，出卖人由自己受领，但因契约解除而应返还之价金中，扣除经由
再出卖所确定买受人使用标的物之代价及损害赔偿，如有余额，应返还买受人，如有不
足，出卖人仍得继续追偿。买受人不于一定期间内为再出卖之请求，而出卖人亦于取回标
的物后 30日内未为再出卖者，系双方放弃清算，出卖人无偿还已付价金之义务，出卖人
亦失其费用及损害赔偿请求权。"上述三说中就物求偿说为通说。虽然三说观点各异，但
仍然有其共通之处。出卖人的取回权与再出卖全为两种不同的权利，但上述三说在论述取
回权制度的法律性质时，皆不约而同的将再出卖程序纳入进行阐述。这或有再出卖程序与
取回权有非常紧密关系的缘故。其二，就物求偿说与附法定期限解除契约说虽然所持观点
不同，但在出卖人行使取回权，取回标的物时是否即已发生解除契约此一 问题 上，却是
结论相同，都认为不导致契约的解除。二者所不同的在于出卖人再出卖或买受人已过回赎
期不回赎标的物之时，是否发生解除契约的效果的问题上观点各异。二、各学说之评析
１、解除权效力说
此种观点，颇值 参考 ，然而其中存在明显缺陷：（１）从保留所有权的功能上看，
其目的在于出卖人债权的担保。出卖人行使取回权，其目的在于借助取回权的行使实现合
同，而非解除合同。但次说认为出卖人行使取回权之时即发生解除契约的效力，实与保留
所有权的目的不符。（２）此说将出卖人行使取回权的效力等同于再出卖。解除权效力说
认为出卖人取回标的物，并再行出卖，则所附条件买卖契约因此而失其效力，因而，取回
权的行使亦生解除权的效力。解除权的效力由出卖人取回标的物后再出卖而发生，但这并
不意味着出卖人行使取回权之时即发生此等效力。
２、就物求偿说
（１）从所有权保留的 法律 构成上看，王泽鉴先生的立论难谓一贯。所有权保留的
法律构成，存在着所有权构成与担保权构成的对立。所有权保留买卖，是从所有权的基石
上 发展 起来的制度。在买受人支付全部价款或完成其他约定的特定条件之前，出卖人保
留标的物所有权，在买受人付清价款或完成其他条件后，标的物所有权才发生移转。在承
认物权行为独立性的立法下，应认为是所有权移转的物全行为附有停止条件；在认为物权
变动是债权行为的当然结果的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，
从而使买卖合同的所有权移转效力受到限制。在所有权构成下，当买受人不履行义务时，
因出卖人尚未将标的物所有权移转于买受人，出卖人可以依约行使取回权，取回标的物。
从债权担保的角度看，所有权保留买卖中，出卖人在买受人付清价款或完成其他条件之
前，以保留所有权的方式作为债权的担保。如果买受人不履行义务，出卖人即可取回标的
物，并且即使在价金债权超过诉讼时效，出卖人仍然可以要求买受人返还标的物。所有权
保留具有物的担保所特有的优先受偿的效力，但这一效力直接指向的对象不是变价所得的
金钱，而是直接采取取回标的物的实物形式。因此，无论是从所有权构成出发还是从担保
权构成出发，都?苫竦贸浞掷碛芍С殖雎羧说娜』厝 ā５牵腥 ü钩衫砺劢雎羧巳隙
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在所有权保留的法律性质这一 问题 上，王泽鉴先生赞同附停止条件所有权移转说，
此说乃是从所有权构成的角度看待所有权保留制度。他认为："动产担保交易法第２６条
规定买受人于价金一部或全部清偿或完成特定条件时，始取得标的物之所有权，物权行为
之效力系于价金支付之事实，故亦为附停止条件。此向规定符合当事人之意思及交易上之
习惯，实称允当。"［４］然而，在论及取回权的法律性质时，王泽鉴先生却从担保权构
成出发，认为取回制度系出卖人就物求偿价金的特别程序，并针对"标的物既为出卖人所
有，自无就自己所有物变价受偿之理"的见解提出反驳，认为"出卖人于取回后再出卖时放
弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权。亦可认为，动产担保交易法既
然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人。"
［５］所有权保留制度，其法律构成存在所有权构成与担保权构成的对立，王泽鉴先生在
所有权保留的法律性质上采所有权构成 理论 ，在出卖人取回权的法律性质上却改采担保
权构成理论，其立论实难谓一贯。
（２）从担保权构成说出发，亦难得出就物求偿说的结论。在所有权保留买卖中，出
卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而
不是标的物变价所得的价金。然而，就物求偿说将出卖人的债权担保扩展至标的物变价所
得的价金，认为出卖人于取回后再出卖时，买受人因出卖人放弃保留的所有权或法律的拟
制而取得标的物所有权，因而出卖人可以就标的物变价受偿。此种观点，笔者不敢苟同。
首先，在所有权保留买卖中，出卖人是一种有别于质权、抵押权等的特殊担保方式，即以
保留标的物所有权的方式作为其债权的担保。按照就物求偿说，出卖人于取回标的物后再
出卖时放弃保留之所有权，或认为法律拟制标的物所有权在再出卖时已移转于买受人，但
是出卖人以保留所有权作为债权的担保，标的物所有权既已归于买受人，出卖人即已丧失
其所有权，因而也丧失了其债权的担保，这样出卖人凭借何种权利将标的物再出卖，又何
以以标的物变价价金优先受偿？其次，认为法律拟制标的物之所有权在再出卖时已转移于
买受人并无根据，而且是对出卖人所有权的侵害。在所有权保留买卖中，买受人只有付清
价款或完成双方当事人的其他特定条件，方可取得标的物所有权，否则，买受人就不能取
得标的物?
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（３）从所有权构成出发，也得不出就物求偿说的结论。所有权保留是一种附停止条
件的所有权移转行为，在买受人付清价款或完成约定的其他条件后，标的物所有权才发生
移转。附停止条件 法律 行为，于条件成就与否未定时，法律行为的效力发生与否，处于
未确定状态。就物求偿说人为地拟制出卖人于取回标的物后再出卖时放弃所有权，条件因
而成就，买受人取得标的物所有权。按照附条件买卖合同 理论 ，即使出卖人放弃保留的
所有权，所有权保留买卖中所附条件亦不能因此而成就，除非双方当事人约定出卖人再出
卖时放弃所有权为条件成就。但是，出卖人为自身利益计，万难为此种约定。因而，即使
认为出卖人在出卖时放弃保留的所有权，买受人亦无法取得标的物所有权。+出卖人放弃
保留的所有权，并不能当然推定其有移转标的物所有权于买受人的意思。出卖人放弃保留
的所有权只能导致标的物成为无主之物，这并非拟制出卖人再出卖时放弃标的物所有权的
初衷。因此欲使买受人获得所有权，不能从条件着手，而只能通过对出卖人的再出卖作移
转标的物所有权于买受人的意思进行拟制，但此种拟制之弊已如上所述。
３、附法定期限解除契约说附法定期限解除契约说认为出卖人于取回标的物后再出
卖，即发生合同解除的效果。此观点实值赞同，但是该说却完全忽视了合同解除的程序要
求，认为买受人不于一定期间内为再出卖请求，而出卖人也未再出卖时，亦发生合同解除
的效果，这实与法律规定不符。依 台湾 民法及判例，解除权的行使须向他方当事人以意
思表示为必要，此种意思表示自到达他方当事人时方才发生解除合同的效力。台湾地区法
院判例认为，如使用其他 社会 交易观念认为含有解除合同意义的文字的，亦无不可。
［６］在台湾地区《动产担保交易法》未设有明文规定时，有关合同解除的方式应准用台
湾民法的有关规定。因此，在所有权保留买卖中，出卖人在一定期间内未为再出卖的，并
不能当然视之为合同解除，而应以出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示而有所区
别。
有论者认为再出卖程序是出卖人实现价金债权的自我救济手段，他与强制执行法的拍
卖程序的目的是相同的，即实现债权。进而认为，附法定期限解除契约说认为再出卖程序
仅仅是确定出卖人请求权范围的方式，显然有悖于一般的操作法则，因为 现代 社会共有
估价等便利方式可用，大可不必舍简就繁，采用耗时费力，手续复杂的再出卖程序。
［7］笔者认为，再出卖程序确如论者所言，其目的在于实现出卖人的债权，但此债权并
非原所有权保留买卖之债，而是合同解除之后产生的损害赔偿之债。合同解除后，不仅使
双方当事人从合同约束中解脱出来，而且通常亦使当事人负有返还给付的义务。合同解除
并不使合同溯及既往的消灭，违反合同义务所导致的损害赔偿义务，仍然可以主张。依我
国台湾地区《动产担保法交易》第 28-30条的规定，出卖人取回标的物后，买受人在一定
条件下，得回赎该物或请求出卖人将标的物再出卖；出卖人再出卖物品所得价款，应先冲
抵费用，次冲利息，再冲原本，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人的继续追
偿。此规定可以被视为是关于合同解除后产生的恢复原状（损害赔偿）之债的履行的规
定。至于再出卖程序的规定，则是法律价值选择的结果。在实现债权时，法律在公平与效
率可以有多种选择，其?
信穆羰亲詈氖狈蚜Γ币彩亲钗降囊恢址绞健Ｌㄍ宓厍抖１＝灰追 ā饭娑 ǔ屑逼惹
槭峦猓雎羧擞σ耘穆舴绞浇性俪雎簦的朔缮嵝嗜」降慕峁?三、本文的观点
我国《合同法》第１３４条规定了所有权保留制度，但并未对取回制度作任何规定，
也未对出卖人取回标的物后再出卖是否发生解除合同的效力作任何规定。然而，依我国
《合同法》第 167条的规定，分期付款的买受人未支付到期价金的金额达到全部价款的五
分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。此项规定明确赋予出卖人
在买受人有一定违约行为时的解除权。虽然此项规定的具体 内容 有欠周全，片面地强调
了出卖人的利益，而对买受人的利益则显然保护不够，但是此项规定明确显示了我国在此
问题 上的立法取向，即在一定条件下赋予出卖人以解除权。依我国《合同法》第９４条
的规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期间内仍为履行的，或当事人一
方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，或有 法律 规定的其他情
形，另一方当事人可以依法解除合同。因此，在所有权保留买卖中，出卖人取回标的物
后，买受人为在一定期限内回赎的，出卖人可以该条规定解除合同。此为出卖人解除合同
的实体要件，出卖人如欲达解除合同的效果，则亦需符合解除合同的程序要求。我国《合
同法》第 96条规定，出卖人依９４条规定解除合同的，以向买受人为解除合同的意思表
示为必要，合同自该意思表示到达买受人时发生解除的效力。因此，出卖人于取回标的物
后再出卖的，在再出卖之日前一定期间内通知买受人，此项通知则可视为出卖人向买受人
为解除合同的意思表示。回赎期已经过，买受人未为回赎且在法定期间内未请求出卖人再
出卖，出卖人在法定期间也未出卖的，应区别出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示
分别对待，不可当然视之为发生合同解除的效果。出卖人如有为此项通知的，则发生合同
解除的效力，如未为此项通知的，则不发生合同解除的效力。注：［1］王泽鉴：《民法
学说与判例 研究 》， 中国 政法大学出版社，1998年版，第 173页
［2］王泽鉴：同上，第 177-181页
［3］见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第 6卷，
法律出版社，1997年版，第 645页；李辉东：：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主
编：《民商法论丛》第 18卷，法律出版社，2001年版，第 57页；龙著华：《论所有权保
留买卖制度中出卖人的取回权》，载《法商研究》，2000年第４期；周显志、张永忠：
《所有权保留的分期付款消费信贷法律问题探讨》，载《暨南学报》（哲社版），2002年
第１期
［4］王泽鉴：同上，第 132页
［5］王泽鉴：同上，第 180-181页［6］黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出
版社，2002年版，第 526页
［7］龙著华：同上；王泽鉴：同上，第 180页
