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硕 士 学 位 论 文 金融服务离岸外包法律问题研究 Research on the Legal Issues of Offshore Outsourcing in Financial Services 作 者 姓 名： 王 雅 洁 指 导 教 师： 邓 纲 副教授 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law
内容摘要 金融服务离岸外包正日渐成为金融服务贸易的重要形式。由于在经济环境、信息科技、人力成本、潜在市场等方面竞争优势明显，我国逐步成为金融服务离岸外包的主要承接国。完善健全的法律体系是发展我国金融服务离岸外包的重要保障。我国对金融服务离岸外包的法律问题研究相对匮乏，无法为金融服务离岸外包实践提供充分有效指引。本文对金融服务离岸外包与GATS、金融服务离岸外包的风险及其法律监管、金融服务离岸外包过程中的知识产权保护、个人数据资料保护、劳工权益保护等法律问题予以论述。在论述中，笔者根据需要采用了比较分析、实证分析等多种研究方法，力图通过对金融服务离岸外包法律问题进行多角度的综合分析和思考，为完善金融服务离岸外包相关法制、促进我国金融服务离岸外包发展提供参考。 全文共分为五个部分。 第一部分，金融服务离岸外包的概述。首先讨论金融服务离岸外包的含义和类型。其次分析金融服务离岸外包当事人之间的法律关系。接着论述金融服务离岸外包的作用。最后详细介绍全球金融服务离岸外包的现状及发展趋势。 第二部分，金融服务离岸外包与GATS。从GATS的视角看金融服务离岸外包，主要存在以下三个方面的法律问题：金融服务离岸外包的归类问题、金融服务离岸外包的“服务原产地”确认问题、关于各成员方金融服务离岸外包的限制自由化措施问题。在规范金融服务离岸外包问题上，GATS有其积极作用，但存在服务部门分类表不能囊括所有相关服务、跨境提供和境外消费两种模式区分上的模糊性、“服务原产地”确认不明确、成员方在非核心业务方面可采取市场准入措施、有关国民待遇承诺的规定存在歧视性问题等不足。笔者认为，加强谈判、做出更多承诺、进一步促进多边贸易自由化是较佳的解决途径。 第三部分，金融服务离岸外包的风险及其法律监管。首先简要介绍外包风险的来源及具体表现。其次重点讨论国际组织及主要参与国的监管法律制度，并进行一定评析，通过综合比较得出，各国均注重强化金融机构董事会和监管层的责任、要求建立外包审计机制、签订书面合同、选择适格外包服务商等，但各国的具体措施会有所不同。文中最后指出了其不同之处。 1
第四部分，金融服务离岸外包涉及的其他法律问题。本部分主要着笔于知识产权保护、数据资料保护、劳工权益保护三大法律问题。知识产权保护法律问题涉及知识产权的归属、商业秘密、知识产权国民待遇三方面。数据资料保护问题主要指在外包过程中，数据隐私常被非法泄露或意外丢失。关于劳工权益保护问题，作为主要发包方的发达国家在面对金融服务离岸外包导致国内就业压力增大、国内政策无力挽回局面情况下，出于贸易保护主义，将劳工标准与贸易相联系，试图将矛盾转移。而作为主要接包方的发展中国家外包服务商为争夺金融服务离岸外包订单、降低成本，在生产过程中也漠视劳工权益。发达国家与发展中国家就是否将劳工标准纳入WTO经济贸易规则存在争论。本部分旨在通过阐释一些国际组织、国家或地区的较为先进的法律制度和经验，为进一步认识金融服务离岸外包提供参考。 第五部分，我国金融服务离岸外包相关立法的完善。首先阐述我国金融服务离岸外包的发展现状，即我国尚不能成为金融服务离岸外包的主要发包母国，但已逐渐成为主要承接国。其次分析我国金融服务离岸外包的立法概况，指出相关法律环境仍不完善，存在的主要问题有：金融服务离岸外包监管法律制度不成熟；欠缺对外包服务商的资格审查制度和准入评级体系；缺乏规范的纠纷处理机制；知识产权和数据信息保护力度不够；劳工立法和国际标准尚有差距。对此，笔者提出了相应的法律建议。 关键词：金融服务；离岸外包；GATS；法律监管 2
Abstract Offshore outsourcing in financial services is becoming an important form of trade in financial services. Because of competitive advantages in economic environment, information technology, labor costs and a potential market, China has gradually become a main country in undertaking offshore outsourcing in financial services. A sound legal system is an important guarantee to develop our offshore outsourcing. But research is deficient on some legal issues, thus can’t provide effective guidelines for practice. This paper elaborates on legal issues such as offshore outsourcing in financial services and GATS, risks and legal regulation, intellectual property protection, personal data protection, protection of labor rights and interests. In this paper, the author uses comparative analysis, real diagnosis analysis and some other research methods, in order to provide some references for improving our related legal construction to develop our offshore outsourcing in financial services. This paper is divided into five parts. The first part discusses about the concept of offshore outsourcing in financial services and analyses the legal relationship between the parties. Then it expounds on the effects and finally introduces the current situation and the trend. The topic of the second part is offshore outsourcing in financial services and GATS. From the perspective of GATS, three main legal issues are existed. They are issues of attribution, confirmation of “origin for service” and measures to limit liberalization. On regulating offshore outsourcing in financial services, GATS plays a positive role, but still exists some failures such as W/120 can’t cover all related services, cross-border supply and consumption abroad are inexplicit between each other, “origin for service” is not clear, members take market access measure on non-core business, discrimination exists on the provision of national treatment. The author views that to strengthen the negotiations, make more commitments and further promote multilateral trade liberalization is a better solution. The third part firstly makes a simple introduction on the source and specific performance of risks. Secondly, the paper focuses on regulations of international organizations and major participants. Through the analysis and comparison, conclusions are made that countries pay attention to strengthen responsibility of the board of directors, establish outsourcing audit mechanisms, enter into a written contract, select appropriate service providers, but specific 1
measures will vary. The paper finally points out the differences. The fourth part focuses on the main issues about intellectual property protection, personal data protection and protection of labor rights and interests. Intellectual property protection involves the attribution, business secrets and national treatment. The main problem of personal data protection refers to data privacy is often illegal disclosure or accidental lost in the process of outsourcing. As to the protection of labor rights and interests, developed countries make contacts between labor standard and trade to transfer the contradiction when facing the problem of increasing domestic unemployment pressure or inability to restore the domestic policies circumstances. Meanwhile, service provider neglects labor right and interest in order to take more order forms and reduce cost. Developed countries and developing countries have a different view on whether putting labor standard into WTO. This part is designed to elaborate the advanced legal institution and experience of some international organizations, countries or regions to provide references for a better understanding of offshore outsourcing in financial services. The fifth part is about improving China's legislation on offshore outsourcing in financial services. First of all, the paper introduces the development of offshore outsourcing in financial services. That is, China can’t become a main contractor, but has gradually become a major undertaking country. Then it analyses the legislation overview of our offshore outsourcing in financial services, pointing out that the relevant legal environment is still not perfect. The main problems are as follows, regulation does not mature, lack of qualifications and access system about provider, lack of a standardized mechanism to deal with disputes, protection for intellectual property rights and data information is not enough, gaps exist in labor legislation and international standards. In this regard, the author proposes corresponding legal advices. Key Words：Financial service; Offshore outsourcing; GATS; Legal regulation 2
目 录 引 言 ·································································································· 1 一、金融服务离岸外包概述 ·········································································· 2 （一）金融服务离岸外包的含义和类型························································· 2 1．金融服务离岸外包的含义 ··································································· 2 2．金融服务离岸外包的主要类型 ····························································· 3 （二）金融服务离岸外包当事人的法律关系 ··················································· 4 （三）金融服务离岸外包的作用分析 ··························································· 5 1．强化核心竞争力 ··············································································· 5 2．降低经营成本 ·················································································· 5 3．规避经营风险 ·················································································· 6 （四）全球金融服务离岸外包的现状及发展趋势 ············································· 6 1．全球金融服务离岸外包的现状 ····························································· 6 2．全球金融服务离岸外包的发展趋势 ······················································· 7 二、金融服务离岸外包与GATS ···································································· 9 （一）金融服务离岸外包的归类 ································································· 9 1．服务部门 ························································································ 9 2．服务提供模式 ················································································· 12 （二）金融服务离岸外包的“服务原产地”确认 ··············································· 13 （三）金融服务离岸外包自由化的限制措施 ·················································· 14 1．市场准入的限制 ·············································································· 14 2．国民待遇的限制 ·············································································· 14 （四）GATS对金融服务离岸外包的作用评析 ··············································· 15 1．GATS的积极作用 ············································································ 15 2．GATS在规范金融服务离岸外包问题上的不足 ········································ 16 三、金融服务离岸外包的风险及其法律监管 ···················································· 17 （一）金融服务离岸外包的风险 ································································ 17 1
西南政法大学硕士学位论文 1．金融服务离岸外包风险的来源 ···························································· 17 2．金融服务离岸外包风险的具体表现 ······················································ 17 （二）对金融服务离岸外包的法律监管························································ 19 1．国际组织制定的金融服务外包监管规则 ················································ 19 2．金融服务离岸外包主要参与国的监管法律制度 ······································· 22 3．小结 ····························································································· 24 四、金融服务离岸外包涉及的其他法律问题 ···················································· 26 （一）知识产权保护法律问题 ··································································· 26 1．知识产权的归属 ·············································································· 26 2．商业秘密 ······················································································· 26 3．知识产权国民待遇 ··········································································· 27 （二）数据资料保护法律问题 ··································································· 28 （三）劳工权益保护法律问题 ··································································· 30 五、我国金融服务离岸外包相关立法的完善 ···················································· 32 （一）我国金融服务离岸外包的发展现状 ····················································· 32 （二）我国金融服务离岸外包的立法概况及存在的主要问题 ····························· 33 1．立法概况 ······················································································· 33 2．存在的主要问题 ·············································································· 35 （三）发展我国金融服务离岸外包的法律建议 ··············································· 36 1．完善金融监管法制 ··········································································· 36 2．完善个人数据资料保护法 ·································································· 38 3．加强相关知识产权保护 ····································································· 38 4．制定合理的劳工标准 ········································································ 39 结 语 ································································································· 41 致 谢 ································································································· 42 参考文献 ································································································· 43 2
金融服务离岸外包法律问题研究 引 言 20世纪90年代以来，随着金融全球化、一体化进程的加快，在全球范围内进行资源优化配置的新一轮国际产业转移发展迅速。其中，金融服务外包尤其是离岸外包，以其能够降低成本、规避经营风险、提高核心竞争力等多重作用，成为国际产业转移的重点领域，对金融服务贸易贡献与日俱增，在金融服务业地位日趋重要。根据毕博管理公司研究结果显示：“到2015年，中国和印度将可能成为全球金融服务外包业的中心。”我国已经出现了众多的金融服务离岸外包实践，如何认识金融服务离岸外包以及如何对金融服务离岸外包产生的问题进行有效地规制以更好地促进金融服务离岸外包成为研究的必要。 目前，国外对金融服务离岸外包的风险及法律监管、金融服务离岸外包对母国的影响、数据资料保护等问题有深入的研究。由于我国金融服务离岸外包实践刚刚起步，相关文献数据尚不完整、不系统，且国内学者多注重从国际贸易角度研究，从法律方面研究的较少，从法律方面研究的也多停留在服务业离岸外包。本文对金融服务离岸外包的主要法律问题作了初步探讨，希冀对发展我国金融服务离岸外包法制有所助益。 1
西南政法大学硕士学位论文 一、金融服务离岸外包概述 （一）金融服务离岸外包的含义和类型 1．金融服务离岸外包的含义 外包（outsourcing）是一个外来词，最早由美国学者哈默（Gary Hamel）和普拉哈拉德（. Praharad）于1990年在《企业的核心竞争力》中提出。1目前尚没有关于外包统一而明确的定义。《美国传统字典》将其定义为“为降低成本，从外部服务提供商或生产商处获取服务或产品”。2关于外包的“外”，有的理解为“公司外部”，有的理解为“国外”或“境外”。广义而言，外包指企业为了降低成本、提高效益，将生产或服务中的部分工作通过合同方式转让给专业、高效的服务提供商承担的一种经营方式。 金融服务外包又可以称为“金融业务外包”、“金融事务外包”。根据巴塞尔银行监管委员会（BCBS）、国际证监会组织（IOSCO）、国际保险业监管协会（IAIS）及国际清算银行（BIS）组成的联合论坛于2005年发布的《金融服务外包》（Outsourcing in Financial Services），金融服务外包是指“受监管实体将部分在持续经营的基础上本应由自己从事的业务利用外包服务商（既可以是受监管实体集团内部附属子公司，也可以是集团外公司）来完成”。3按照此定义，金融服务外包不仅包括将业务外包给外部机构，还包括将业务外包给集团内其他子公司；不仅包括外包业务的直接转移，还包括外包服务商再次转移给另一外包服务商（又称为“转包”）；不仅包括银行业务的外包，还包括保险、证券等业务的外包。4定义中的“受监管实体”是指由监管当局授权从事监管活动的机构。“外包服务商”（或称服务商、第三方）是指代表受监管实体承担外包业务的实体。“监管当局”是指所有授权受监管实体从事任何受监管业务并对该业务进行监管的机构。另外需注意的是，外包不包括购买合同。联合论坛将“购买”定义为：“从供应商取得服务、货物或设备，但买方不转移与客户有关的产权信息或与其商业活动相关 1 杨琳、王佳佳：《金融服务外包：国际趋势与中国选择》，北京：人民出版社，2008年版，第12页。 2 Mary Amiti , Shang-Jin Wei , Fear of Service Outsourcing: Is It Justified?, IMF Working Paper , October 2004 , . 3 The joint forum, “Outsourcing in Financial Services”, February 2005, , last visited on March 7, 2009. 4 杨大楷：“中国开展银行业务外包的研究”，《经济问题》，2008年第2期，第81页。 2
金融服务离岸外包法律问题研究 的未公开信息。” 按照外包目的地不同，外包可分为两类，一类是在岸外包，将工作外包给本国的其他公司；另一类是离岸外包，将工作外包到其他国家或地区。可见，金融服务离岸外包是金融服务外包的一种，即银行、保险公司、证券公司等金融机构将原本应由自身处理的某些事务或某些业务活动通过建立可控制的离岸中心或国外分公司，转移给境外第三方进行处理的经营方式。离岸外包的目的在于通过将业务外包给某一领域具有规模经济效应的经营者，或外包给能利用其国家廉价劳动力的经营者以降低成本。5其理论基础来源于劳动分工理论、价值链理论、比较优势理论、交易成本理论、新木桶理论及核心竞争力理论等。其核心思想是迈克尔·波特的价值链理论。该理论认为，并非构成企业价值链的每一个环节都能创造价值，只有特定的也即战略环节才能创造价值，企业的竞争优势实际上就是企业在价值链某个特定战略环节上的优势，这种优势是决定资源利用方式的基本变量。 2．金融服务离岸外包的主要类型 金融服务离岸外包有以下三种主要分类方式： （1）按照金融机构与外包服务商的股权关系分类，金融服务离岸外包可分为外包给发包方全资控股机构、发包方合资机构、直接第三方和间接第三方四种形式。外包给发包方全资控股机构适用于大型金融机构，因直接由母公司管理，较其他方式风险更低，且因不涉及第三方，在其他条件相同的情况下，可以更大程度节省中间费用。外包给合资机构，因发包方可以按照股权比例，对外包机构实施相应控制，风险也相对较低。外包给直接第三方，发包方对直接第三方的控制主要是通过外包协议，管控能力弱，风险较大。外包给间接第三方，即金融机构将业务外包给外包服务商，该提供商再将业务的全部或部分转包给其他外包服务商。这种外包方式因为数据信息可以在没有发包方监控的情况下转移，风险最高。6 （2）按照金融机构外包内容分类，金融服务离岸外包可分为信息技术外包（Information Technology Outsourcing，简称为ITO）、业务流程外包（Business Process Outsourcing，简称为BPO）、知识流程外包（Knowledge Process Outsourcing，简称为KPO） 5 郭伟奇：“中国承接金融服务离岸外包相关问题初探”，《价格月刊》，2007年第12期，第35页。 6 杨琳、王佳佳，前注[1]，第4-5页。 3
西南政法大学硕士学位论文 等。信息技术外包指金融机构以长期合同的方式委托信息技术服务提供商向金融机构提供部分或全部的信息技术服务，主要业务范围有：系统操作服务（含银行数据、信用卡数据、法律数据等各类数据的处理和整合）、系统应用服务、基础技术服务。业务流程外包是指金融机构将非核心业务流程和部分核心业务流程委托给专业服务提供商来完成，主要包括呼叫中心、财务技术支持、销售支持服务、证券分析、保险索赔、风险管理等。知识流程外包指金融机构为提升自身的决策能力和专业化运作水平，要求服务提供商提供全面、及时、综合的市场判断和研究解释，提出专业的研究成果和解决方案，包括数据信息分析、专项业务领域咨询、投资研究和技术研究、监管外包、专利申请、网上教育等。从金融服务离岸外包的发展历程来看，金融服务离岸外包起步于金融ITO，成长壮大于金融BPO，发展趋势是金融KPO。7 （3）按照金融机构外包业务性质分类，金融服务离岸外包可分为标准化业务外包和专业化业务外包。标准化业务外包是指金融机构将事务性较强、标准化程度较高、重复性较大的业务外包。金融机构借助外包服务商的更加简捷高效的管理策略和管理流程等优势，能够提升自身内部管理技能。专业化业务外包是指将发展较不成熟、经验十分欠缺、专业性很强、内部发展能力不足的业务外包。8 （二）金融服务离岸外包当事人的法律关系 金融服务离岸外包涉及三方当事人，即金融机构、外包服务商和服务的最终用户（即客户）。金融机构与服务的最终用户是服务合同关系，外包服务商与服务的最终用户无直接的法律关系。 金融机构与外包服务商则可能存在以下两种法律关系： 一种是委托代理关系。金融机构是委托人，外包服务商是代理人。两者之间是委托和被委托的法律关系，其具体权利义务受委托协议约束。外包服务商实际上是以委托人的名义从事外包事务，法律后果由金融机构承担。因此，外包服务商在实践中应明确向客户表明其为受金融机构委托处理外包事务的独立受托机构，不得张挂金融机构名义的标识，使公众误认为是金融机构的分支机构。从委托关系来看，委托事项应该具有可委托性，即委托事项应该是法律没有禁止委托他人代为的情形。如果委托事项具有特许性 7 李庭辉：“上海发展金融服务外包产业政策研究”，《新经济》，2008年第6期，第54页。 8 杨琳、王佳佳，前注[1]，第9页。 4
金融服务离岸外包法律问题研究 要求（如发放存款、贷款等），则代理人应该具备该特许资格，或者经过特许授权机构的特别许可。9 另一种是加工承揽关系。金融机构将部分业务整体地承包给外包服务商，外包服务商以自己的名义独立地按照合同完成金融机构外包的业务，并将承揽收益交于金融机构以获得对价收入。在这种情形中，外包服务商应该具备独立从事外包事务的权利能力和行为能力，即外包事务应该是属于外包服务商经营范围之内的业务，其行为由合同法予以调整。如果外包服务商不具备外包事务的准入资格，则此种外包会因违反法律规定而无效。因此，外包需要特别许可的金融机构业务，外包服务商应该具有从事该种业务的特定资格。10 （三）金融服务离岸外包的作用分析 金融服务离岸外包的实质在于金融机构的重新定位，重新配置各种资源，将资源集中于相对优势领域，从而提升自身的竞争优势，增强持续发展的能力。具体而言，金融服务离岸外包存在以下作用： 1．强化核心竞争力 在激烈的市场环境下，资源配置十分有限。如价值链理论分析，金融机构受人力、财力、物资方面的限制，不可能在所有领域都具有竞争优势，不可能对各业务领域给予同等关注，而会有所侧重，注重寻求自身在特定环节的优势。当前，金融产品市场上的竞争焦点已由传统的价格竞争、功能竞争和品质竞争等转向响应能力竞争、客户价值竞争和技术创新竞争。竞争形态的转换要求金融机构重新审视本机构在整条产业价值链上的增值优势，确立自身核心业务范围，并将优质的资源和独特的能力集中到该领域，将非核心的业务和部分核心业务转让给外包服务商（某领域的专家）来完成。11金融服务离岸外包能最大限度地利用其他国家和企业的资源，创造更大的竞争优势。 2．降低经营成本 英国古典经济学家大卫·李嘉图认为，国际贸易产生的基础是各国生产产品中的劳 9 李金泽：《银行业变革中的新法律问题》，北京：中国金融出版社，2004年版，第175页。 10 杨晓莉：“论我国银行事务外包及监管制度构建”，厦门大学硕士论文，2006年7月，第8页。 11 曾康霖、余保福：“金融服务外包的风险控制及其监管研究”，《金融论坛》，2006年第6期，第20页。 5
西南政法大学硕士学位论文 动生产率的相对差异，即生产成本的相对差异。12金融服务离岸外包最主要的动因是节约成本。专业化分工带来了组织职能效率的提高。与金融机构相比，外包服务商在特定领域拥有更加专业化的知识和经验，其通过规模经济优势使服务成本低于金融机构自身操作成本。此外，在资源配置日趋全球化的背景下，将特定业务外包到资源和服务价格相对低廉的国家或地区，能直接降低金融机构的加工成本、人力资源成本和管理成本。如，据有研究指出，银行通过离岸外包可以节省全部成本的8%-12%，而保险业可以从中节省成本10%-15%。13 3．规避经营风险 金融机构在经营过程中不可避免地承受经营风险。经营风险具有复杂性、潜在性和破坏性。金融服务离岸外包的优势之一在于其能降低风险并与合同当事人分担风险，通过建立风险分担、利益共享机制，达到分散风险的目的，从而使金融机构更能适应外部环境的变化。尤其是金融服务离岸外包通过法律确认使金融机构和外包服务商之间建立起符合双方利益的风险共担机制，最大限度地降低了金融机构的连带责任成本。14 （四）全球金融服务离岸外包的现状及发展趋势 1．全球金融服务离岸外包的现状 外包最早出现于制造业。近年来，全球金融服务外包迅猛发展，离岸外包日益成为外包的首选方式。早在20世纪70年代，证券机构为节约成本，将部分文书类事务如打印及存储记录等外包。随着技术的进步，信息服务的外包已经越来越普遍。20世纪80年代和90年代期间，外包交易的规模已涉及整个信息技术部门，从而使金融服务跟上快速的技术进步。金融服务离岸外包是随着金融业的发展和金融服务市场的开放而兴起的。当今，金融服务离岸外包日益复杂化、系统化、国际化。金融研究和服务公司——通能太平（Tower Group）预测：全球最大的15家金融机构将扩大信息技术项目的外包业务，金额将从2004年的16亿美元上升到2008年亿美元，平均年增长率为34%。15根据德勤会计师事务所的研究报告，至2008年，全球100家最大的金融服务公司希望“将 12 温树英：《金融服务贸易的国际法律规制》，北京：人民法院出版社，2005年版，第41页。 13 邵学言、朱昭瑜：“欧盟金融服务离岸外包：现状、特点、趋势”，《国际经贸探索》，2008年第4期，第55页。 14 王瀛、赵鹏大：“基于风险控制的金融服务外包策略”，《江西社会科学》，2008年第8期，第96页。 15 刘澜飚、彭砚：“银行金融服务外包国际监管的比较研究”，《国际金融研究》，2006年第2期，第30页。 6
金融服务离岸外包法律问题研究 3500万美元的成本费用转移到海外”。根据该会计师事务所2004年3月20日在美联储理事会会议上做的《银行业离岸及跨境外包情况》报告估计，2005年至2010年，美国金融服务业将有3560亿美元（占到此行业成本的15%）的业务外包到境外。报告预测，2010年的离岸业务市场产值将达到4000亿美元，占整个世界金融业总产值的20%。 当前，一方面，美国、欧盟、日本等发达国家已成为金融服务离岸外包的主要发包方。这些国家的商务流程呈现标准化态势，考虑到成本的需求，将其业务流程中非核心业务外包给国外公司运作，以使资源得到最佳配置，从而降低成本、减少经营风险、增强核心竞争力。另一方面，印度、爱尔兰等国凭借廉价优质的劳动力、高效的专业技术、文化语言等优势成为金融服务离岸外包的主要接包方。目前，国际金融服务外包市场已经形成以印度市场为核心，同时包括菲律宾、马来西亚等新兴服务外包市场的整体格局。印度成为金融服务离岸外包的最大受益者。从全球总体布局而言，金融服务离岸外包市场逐渐形成三大区域：以美国为主要发包方、以西班牙语国家为主要服务提供商的拉美外包市场；以西欧国家为主要发包方、以东欧国家为主要服务提供商的欧洲外包市场；以提供泛亚地区离岸外包为特点的亚洲外包市场。16 2．全球金融服务离岸外包的发展趋势 （1）金融机构外包价值链由低端向高端发展。金融服务离岸外包在迅猛增长的同时，外包业务种类不断推陈出新。金融服务离岸外包由最初集中于IT（如应用开发、维护与支持等）逐步扩展到金融机构的各个业务领域。总体而言，金融服务离岸外包呈现出IT外包居主导地位，BPO外包紧随其后，ITO和BPO外包业务逐步合拢成点对点商业链外包的发展格局，推动金融服务离岸外包向纵深发展。17 （2）离岸外包方式逐步转向外包给发包方全资控股机构和外包给第三方并举的混合方式。如果优先考虑成本和当地外包服务商的专业性因素，将选择外包给第三方；如果优先考虑所有权、运营管理控制及风险归属等因素，或对离岸区域有长期投入并希望离岸外包能够盈利时，外包给发包方全资控股机构、合资机构或战略联盟公司将成为最佳选择。金融机构外包正在由单独选用一种方式逐步转向外包给发包方全资控股机构和 16 吴静芳：“全球服务外包与我国利用外资方式的创新”，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版），2008年第3期，第7页。 17 杨琳、王佳佳，前注[1]，第31页。 7
西南政法大学硕士学位论文 外包给第三方结合使用的方式。18根据德勤的调查，采用混合方式的金融机构占所有开展外包业务金融机构比重由2004年的23%增加到2005年的49%，成为大多数金融机构外包的首选。 （3）大型金融机构离岸外包愈演愈烈，中小型金融机构离岸外包逐步铺开。大型金融机构更适于离岸外包的操作管理模式，它们逐步将离岸外包列为其重要的全球化经营战略之一。国际大型金融机构外包呈现超常规发展。一些小型金融机构起初对离岸外包十分谨慎。随着大型金融机构外包示范效应显现，越来越多的中小型金融机构也加入离岸外包行列。 18 杨琳、王佳佳，前注[1]，第33页。 8
金融服务离岸外包法律问题研究 二、金融服务离岸外包与GATS 世界贸易组织的《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service，简称GATS）是乌拉圭回合多边贸易谈判的重要成果之一，是多边国际服务贸易法律体系中的核心规范。从GATS的视角看金融服务离岸外包，主要存在以下三方面的法律问题：一是金融服务离岸外包的归类问题，主要讨论金融服务离岸外包是否属于GATS的调整范围以及属于GATS的何种服务提供模式；二是金融服务离岸外包的“服务原产地”确认问题；三是关于各成员方金融服务离岸外包的限制自由化措施问题。 （一）金融服务离岸外包的归类 1．服务部门 与GATT不同，服务贸易自由化以减让表规则和其他规定为依据。GATS成员方根据GATS服务部门分类表对各个具体服务部门进行具体承诺。该列表由关税与贸易总协定秘书处于1991年负责编写，称作W/120服务部门分类表19。W/120服务部门分类表是与各成员方磋商的结果，明确了国内服务规章所涉及的相关部门及分部门。这12类服务部门包括：（1）商业服务；（2）通信服务；（3）建筑及相关的工程服务；（4）经销服务；（5）教育服务；（6）环境服务；（7）金融服务；20（8）保健和社会服务；（9）旅游和与旅游有关的服务；（10）娱乐文化和体育服务；（11）运输服务；（12）上述未包括的其他服务。各成员方在其承诺表中可以只对W/120中特定的服务部门做出具体承诺，也可选择只对某一特定部门中的某些服务活动做出承诺。这种列表方式的缺陷在于：无法确保将当前所有可交易的服务全都包含在内——新的服务类型通常不会出现在承诺表当中，除非可以明确地认定其属于某个现存的已由成员方做出承诺的部门类别。21 具体就金融服务离岸外包而言，金融服务离岸外包的一些核心业务可以直接归属于W/120服务部门分类表所列的金融服务部门。但更多的非核心业务在W/120中都没有相对应的条目（以IT及BPO为例，见表1）。 19 即GATS Services Sectoral Classification List，是根据包含服务分类的WTO文件 20《金融服务附录》第5条将金融服务界定为：“金融服务是一成员的金融服务提供者提供的任何金融性质的服务。金融服务包括所有保险和与保险有关的服务，以及所有银行和其他金融服务（保险除外）”。 21 肖璇：“服务业离岸外包的法律问题研究”，对外经贸大学硕士论文，2006年7月，第6页。 9
西南政法大学硕士学位论文 表1 IT及BPO服务22与GATS服务部门分类表W/12023对照表 服务(计算机及相关服务) ITO(信息服务外包) GATS服务部门分类表W /120 软件开发和实施服务、数据处理和数据库服a.有关计算机硬件安装的咨询服务 务、 IT支持服务、应用开发与维修、商业智能与b.软件安装服务 数据仓库、内容管理、电子采购与B2B市场、企c.数据处理服务 业安全、套装系统导入、系统整合、供应链管理、d.数据库服务 企业应用系统集成、整体基础设施外包、网络服e.其他 务(互联网内容准备等等)、网站托管和应用服务提 供商(ASPs) 2.商业服务 BPO(业务流程外包) GATS服务部门分类表W/120 销售支持、会员管1.大类 理、索赔、预订机票和旅A.专业服务 馆、续期收费、客户服务B.计算机和有关服务 客户互动服务 热线、处理信用卡和计帐C.研究和发展服务 问题等、电话销售和营销D.不动产服务 研究服务 E.不配备技师的租赁或出租服务 F.其他商业服务 数据录入及管理、数2.小类 据处理及数据库服务、医其他商业服务 疗转录、付款服务、财务a.广告服务 处理（财务信息及数据处b.市场调研和民意测验服务 后勤办公室业务 理/管理）、人力资源处理c.管理咨询服务 服务、薪金服务、仓储、d.有关管理咨询的服务 后勤、编制财产目录、供e.技术检验和分析服务 应链服务、购票、保险索f从属农业狩猎业和林业的服务等等 赔判决、抵押处理 人力资源服务（雇佣、福更独立、专业的利计划和薪酬等），财务 商业服务及账目服务（包含审计、 记账、税收服务等），营销服务、产品设计及开发 22 Aaditya Mattoo, Sacha Wunsch Vincent , Pre-Empting Protectionism in Services:The GATS and Outsourcing, Journal of International Economic Law, , . 23 沈玉良、王伟：“离岸服务对GATS服务分类的要求及开放”，《世界贸易组织动态与研究》，2007年第9期，第7页。 10
金融服务离岸外包法律问题研究 理论上，有两种方法可以让这些服务包含在W/120服务部门分类表中：一是在W/120中创建一个独立类别（self-standing W/120 category），将这些服务囊括其中，如“资料处理服务”、“电话应答服务”、“提供办公室支持人员的服务”24以及“金融信息的提供及传递，金融资料处理，其他金融服务供应者所提供的相关软件”。二是可以将对于核心服务或最终服务做出的具体承诺，类推适用于那些没有得到明确规定的投入或支持服务。25例如，为金融机构提供的呼叫中心服务可以被归类到“金融服务”中。 学术界对这两种方法的可行性存在争议。笔者认为，上述方法在实践中施行仍存在一定困难。第一种方法——在W/120服务部门分类表中寻求相应条目的方法效果不尽如人意。W/120服务部门分类表中的某些服务部门已经包含了多种支持服务，有些支持服务是由大量分散在W/120不同类别中的服务所组成。如果要想将这些支持服务包含在承诺表当中，就必须对其中的每一项子服务都做出承诺。但即使是对服务的广泛列举，也不能保证W/120服务部门分类表将大量关键的支持服务全部包含在内。无论是专门为这些服务“创建一个独立类别”，还是将这些服务列为核心服务活动的附带或附属服务，上述问题都将继续存在。例如，无论对“电话应答服务”这一类别做出如何宽泛的解释，都很难将呼叫中心的各种服务（接受订单、提供信息或技术支持等）涵盖其中。此外，一些新型服务在W/120服务部门分类表不同部门中的重复出现，也导致了极大的不确定性。如果成员方对不同服务部门做出不同水平的具体承诺，那么类似的重叠问题将会变得十分复杂而难以解决。26 第二种方法又可看作是GATS的间接适用。GATS第28条（b）款明确“一项服务的提供”包括一项服务的生产、传送、营销、销售和交付。一项承诺针对某一“最终”服务而提出，并不意味着对服务提供者给予支持的所有经营过程都应包括在内。GATS在协定的其他部分中没有对“服务的提供”的含义进行重新定义或使用。GATS谈判中，谈判者坚持认为对某一特定服务的自由化的承诺得被理解为某一成员方必须在作为金融服务投入的所有其他(例如会计和通讯)贸易中允许进行自由贸易。27此外，成员方对作为类推适用判断归属的“核心服务”以及“依附”含义理解的标准各不相同。即使各 24 办公室支持人员所提供的服务是指，在付费或合同的基础上，提供者临时或长期的向客户提供由其雇 用的办公室支持人员，并由提供者向支持人员支付薪水。此类服务所提供的人员包括秘书职员、接待员、簿记员、资料输入员、打字员及文字处理人员。 25 肖璇，前注[21]，第12页。 26 肖璇，前注[21]，第12-13页。 27 李颖：“金融服务外包的法律问题研究”，大连海事大学硕士论文，2008年7月，第14页。 11
西南政法大学硕士学位论文 方理解一致，进行上述扩张性解释也没有获得广泛性承认。 因此，各成员方必须尽快以一种更为详尽的方式将支持服务和投入服务列入承诺表中，并对其做出承诺。作为GATS的成员方，我国应与其他成员方加强协商谈判，承诺开放包括金融服务离岸外包在内的服务外包，以进一步促进服务贸易自由化。 2．服务提供模式 按照GATS的定义，国际服务贸易包括四种提供模式：（1）跨境提供（Cross-boarder Supply）：自一成员领土向任何其他成员方领土提供服务；（2）境外消费（Consumption Abroad）：在一成员方领土内向任何其他成员方的服务消费者提供服务；（3）商业性存在（Commercial Presence）：一成员的服务提供者通过在其他成员方领土内的商业存在提供服务；（4）自然人流动（Movement of Natural Persons）：一成员的服务提供者通过在任何其他成员方领土内的自然人存在提供服务。28对于每种模式的界定，各成员方没有达成共识。同时，各成员方在每种模式下作出的承诺和让步又各不相同。这样就会造成在金融服务离岸外包中，金融机构和外包服务商对其权利和义务理解出现分歧，不利于发展一国的金融服务离岸外包。 金融服务离岸外包的一大特点是外包服务商主要以电子方式交付其服务。就电子交付属于跨境提供还是境外消费问题，成员方迄今为止未能达成一致意见。其原因在于：消费者所属的地域并不是决定服务交付地的依据，29特别是电子交付方式使金融服务可在任何地点交付，不需要消费者实际出现。跨境提供和境外消费两种模式的区别在于：“服务是从另一成员向服务消费者所属的成员境内提供，还是完全在服务消费者所属的成员境外提供”。30由于明确电子交付的实际服务交付地存在困难，导致跨境提供和境外消费在区分上的模糊性，使电子交付为主要交付方式的金融服务离岸外包属于GATS的何种服务提供模式处于不明确的状态，严重影响了金融服务承诺的透明度。有些成员甚至会利用这些漏洞逃避本应承担的义务。 为了减少这种不确定性，各成员方有必要对跨境提供模式和境外消费模式进行明确区分，作出相同或至少相似的具体承诺。作出这种区分的法律意义在于：一方面，需要 28 刘颖、邓瑞平：《国际经济法》，北京：中信出版社，2003年版，第307页。 29 韩龙：《世贸组织与金融服务贸易》，北京：人民法院出版社，2003年版，第174页。 30 世界贸易组织秘书处：《电子商务与WTO的作用 贸易、金融和金融危机 金融服务自由化<服务贸易总协定>》，对外贸易经济合作部世界贸易组织司译，北京：法律出版社，2002年版，第109页。 12
金融服务离岸外包法律问题研究 确定相关交易发生在哪个司法管辖区内，即GATS成员方司法管辖权的问题。以跨境提供模式进行的服务贸易被认为是发生在外包服务商所在国，所以该交易适用外包商所在国的法律制度；相反，以境外消费模式进行的服务贸易则应适用服务消费者所在国的相关法律体制。因此，如果一国想要保护其外包服务商的利益，则应选择跨境提供模式，而若其想要获得更多的市场准入，则应选择境外消费模式。另一方面，这一问题又关系到对服务部门所做出的承诺的开放程度。一般而言，各成员方在境外消费中承担了更多的开放义务。境外消费的承诺比跨境提供更自由。多数情况下，成员方在承诺表中对跨境提供所适用的限制措施，在其对境外消费的承诺中都不会出现。因此，当将电子交付归类于境外消费时，对各成员方市场开放程度的影响较大。如，对于电子交付的净出口国而言，他们就能获得更多的市场准入。31 （二）金融服务离岸外包的“服务原产地”确认 服务及服务提供者的原产地决定了该项服务或服务提供者能否享有GATS规定的待遇。32乌拉圭回合谈判对货物贸易的原产地规则进行了统一，但未提及服务贸易的原产地问题。由于GATS允许各成员方独立制定适用于服务贸易的原产地规则，这些不同的规则较之货物贸易更加复杂。要确认金融服务离岸外包的“服务原产地”，首先必须确定服务生产者的来源。33根据GATT的解释规则，货物贸易的原产地规则以“实质性改变”为标准。GATS第28条只就服务提供者的原产地确定了大体原则——自然人的国籍和永久居留原则、法人的实际拥有或控制规则。这种以服务提供者的国籍为基础确定服务原产地的做法不太合理。尤其在分包或转包情形下，法律上的服务提供者与实际的服务提供者可能会不一致。而GATS成员方若采取类似的“实质性投入”为标准的服务原产地规则有其合理之处，而且在GATS的适用中也是至关重要的，但仍存在一些问题。服务原产地规则只有当服务的履行全面结束时适用，否则对服务原产地的认定就只能是暂时的。对大多数服务的生产结构信息难以获得和证明，且不管投入如何，大多数服务贸易基本上都构成了实质性投入，因为服务被出售前不会产生。34以转包为例，除非对 31 王檬檬：“论GATS框架下服务业离岸外包的法律问题”，吉林大学硕士论文，2007年7月，第10页。 32 石静霞、陈卫东：《WTO国际服务贸易成案研究1996-2005》，北京：北京大学出版社，2005年版，第10页。 33 龚柏华：“论中国承接金融服务离岸外包相关法律问题”，《上海财经大学学报》，2007年第2期，第52页。 34 Bernard Hoekman , Rules of Origin for Goods and Services-Conceptual Issues and Economic Considerations, Journal of World Trade, October 1993, -86. 13
西南政法大学硕士学位论文 服务合同执行过程进行全程监督，否则在合同执行完毕前将无法对合同中规定的服务提供地的固定投入（securing inputs）进行确认。因此，为了确定服务的最终来源，成员方不仅需要证明服务的原产地和其所有投入，还需要证明服务投入提供者的身份。35目前，进一步的多边贸易自由化是解决这一困难局面的可行方法。 （三）金融服务离岸外包自由化的限制措施 1．市场准入的限制 GATS第16条（市场准入）第2款有如下规定：“在作出市场准入承诺的部门中，除非成员方在其承诺表中另有明确规定，既不得在某一区域内，也不得在其全境内维持或采取的措施包括：（c）以配额或经济需求测试之要求的形式，用指定的数量单位来限制服务业务的总量或服务产出总量。（脚注中明确此项不包括一成员方限制服务提供投入的措施）”。36GATS磋商中出台的“服务贸易协商指导及进程”（Guidelines and Procedures for the Negotiations on Trade in Services）也做出了进一步的规定，37相关内容如下：“众所周知，市场准入和国民待遇承诺只适用于承诺表中已列出的部门或分部门。这种适用并不意味着，提供者在提供已做出承诺的服务时，也有权提供未做出承诺的服务（即对已承诺服务的投入）。”金融服务离岸外包的非核心业务无法在成员方出价、承诺的过程中依附于“核心服务”予以承诺，但在性质上与核心服务的生产、分配、营销、销售和交付密切相关。出于贸易保护主义，很多成员都会为了保护本国企业的利益，作出一些有利于本国的限制贸易自由化的规定。成员方在非核心业务方面仍可采取市场准入的限制措施。这势必会影响金融服务离岸外包的发展。 2．国民待遇的限制 一般情况下，成员方在跨境提供市场准入方面只规定了少数的限制措施，而在国民待遇领域却进行了大量的限制，如国籍限制、业务限制、地域限制、使用当地资源限制等。这些限制性措施易构成服务贸易壁垒，也充分说明GATS成员方对跨境提供模式所 35 Bernard Hoekman , Rules of Origin for Goods and Services-Conceptual Issues and Economic Considerations, Journal of World Trade, October 1993, . 36 陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，北京：法律出版社，2000年版，第320页。 37 WTO, “Guidelines and Procedures for the Negotiations on Trade in Services”, WTO document S/L/93, March 29, 2001, last visited on March April 2, 2009. 14
金融服务离岸外包法律问题研究 做出的承诺门槛过高，而自由化水平偏低；限制措施过多，而承诺力度不足。38 GATS第17条就国民待遇作出了规定。尽管该条没有将服务的提供模式作为定义相同服务的考虑因素，但成员方作出的关于国民待遇的承诺是以服务提供模式的方式列举的。金融服务离岸外包多以跨境提供和境外消费两种模式提供服务，在不同的服务提供模式有不同的纪律标准的情况下，很容易产生歧视。因为服务的相同性需要在同一服务提供模式下作出判断。当服务提供模式不能确定时，国民待遇的原则便无从判断，最终导致“境外服务提供者通过特定模式提供的服务可能受不到保护”。39 另一方面，GATS所包含的义务不要求成员方在其领土管辖范围之外采取措施。因此，GATS第17条的国民待遇义务不要求一成员方将该待遇提供给另一成员方境内服务提供者，这似乎使境外的金融服务提供者被排除在成员方国民待遇之外，有悖于GATS非歧视原则。40 （四）GATS对金融服务离岸外包的作用评析 1．GATS的积极作用 作为为国际服务贸易提供各项基本原则和规则的多边框架性文件，GATS对国际服务贸易的基本概念、基本原则和制度等均作出对各种服务贸易措施普遍适用的规定。各成员方就具体服务部门的自由化问题进行的谈判、作出的承诺、达成的协议和采取的措施也都以GATS的规定为基础。GATS的序言部分即指出其宗旨：“希望建立一个服务贸易原则和规则的多边框架，以在有透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易，并将此作为促进所有贸易伙伴经济增长和发展中国家的一种手段。希望在适当尊重国内政策目标的同时，通过连续不断的旨在互利的基础上促进所参加方的利益并取得权利和义务全面平衡的多边谈判，早日逐步实现更高水平的服务贸易自由化。”在针对各国制定服务贸易的管制法规和政策方面，GATS特别指出：“承认成员有权对其境内的服务提供进行管理并适用新的法律，以满足国内政策目标的要求，并承认在不同国家的服务管理发展程度不平衡的情况下，发展中国家尤其需要行使这一权利”。这为各成员制定服务贸易法律法规、发展国际服务贸易提供了国际法依据。 38 李颖，前注[27]，第21页。 39 Aaditya Mattoo, National Treatment in the Gats: Corner-stone or Padora’s Box, Journal of World Trade,January 1997, . 40 龚柏华，前注[33]，第53页。 15
西南政法大学硕士学位论文 对于金融服务离岸外包领域，GATS的规定中有其可取之处：首先，GATS明确规定了四种服务提供模式，将与金融服务离岸外包最为相关的跨境提供也作为服务提供模式之一。其次，GATS允许各成员方根据四种服务提供模式，分别对不同服务部门做出具体承诺。包括授予市场准入和国民待遇资格在内的这些具体承诺，需要通过成员之间进行协商才能达成。而成员方对市场准入和国民待遇所做出的完全承诺，是克服多数保护主义措施的一大保障。41最后，完全的具体承诺能够相应减少不合理的规则壁垒，因为这些具体承诺使成员方有充足理由去禁止那些出于贸易保护主义目的而施加各种规范的行为。 2．GATS在规范金融服务离岸外包问题上的不足 通过分析金融服务离岸外包有关在GATS中的归类问题、“服务原产地”确认问题、限制自由化措施问题可知，GATS为确保服务贸易的开放提供了一个宝贵机会，但就调整金融服务离岸外包这一服务贸易中最有活力的领域而言，GATS还有待进一步完善。 虽然GATS对金融服务离岸外包有所提及，目前还远不能令人满意：第一，GATS服务部门分类表并未对其所涉及的服务活动进行充分描述。在GATS的四种服务提供模式之外，GATS并未对其所适用的服务类别做出具体规定，也没有明确指出包含服务贸易的交易需要满足什么条件才能够适用GATS的规定。这些问题会引发有关GATS适用范围的争议。42且服务部门分类表的方式具有滞后性，无法预测将来的服务活动，也无法满足经济现实的需要。第二，GATS成员方都只是以“正列清单”的方式对特定服务活动做出具体承诺，很难确保一成员方的所有出口利益都能包含在其贸易伙伴所做出的具体承诺中。对于能够充分反映服务出口结构的支持服务，成员方在GATS框架下对其所做出的承诺仍存在着大幅改进的余地。第三，电子交付究竟应属于跨境提供还是境外消费，成员方尚未达成一致意见，造成两种模式区分上的模糊性。第四，GATS未对金融服务离岸外包的“服务原产地”确认作出进一步规定，导致实际操作中出现诸多困难。第五，各成员方仍可在金融服务离岸外包非核心业务方面采取市场准入限制措施，而对有关国民待遇承诺的规定也存在歧视性问题。 41 肖璇，前注[21]，第5页。 42 肖璇，前注[21]，第4页。 16
金融服务离岸外包法律问题研究 三、金融服务离岸外包的风险及其法律监管 （一）金融服务离岸外包的风险 金融服务离岸外包有利于降低经营成本、强化核心竞争力，但由于金融机构经营环境的复杂性、对金融机构自身核心竞争能力识别的有限性和对外包预测活动情况估计不足等原因，金融服务离岸外包会存在各类风险。随着金融机构业务外包的迅猛发展，对外包风险的识别和控制成为当务之急。 1．金融服务离岸外包风险的来源 对于金融服务离岸外包风险的来源，学者有不同的看法。Lacity，Willcocks和Freeny认为最大的风险来自于隐藏成本。外包可能会有隐形的管理成本和交易成本。管理成本是投入人力资源对外包合同进行管理的成本，交易成本包括资源配置成本、组织调整成本、设立成本等。Michale J. Earl，Slie P. Willcocks和David F. Feeny则从弱势管理、员工经验欠缺、商业的不确定性、技术的不可分割性、外包焦点的模糊性等要素研究外包的风险。43 金融服务离岸外包的风险主要来源于三方面。来源于金融机构本身的风险主要有：对产品状况不了解、项目选择错误、没有进行全面的外包成本分析等。来源于外包服务商的风险主要有：金融机构与外包服务商的适应性、外包服务商存在机会主义心理而隐藏不利信息、经营状况变化等。来源于市场环境的风险主要有：立法滞后、外包市场运作处于发展初期而不成熟等。44 2．金融服务离岸外包风险的具体表现 国家风险。又可称为“主权风险”，其范围较广，包括影响外包活动的所有环境变化。它是各种政治力量使一个国家的商业环境发生剧烈变化，并影响到金融机构的外包目标实现的可能性。政治、社会和法律环境可能产生额外风险，破坏外包业务的连续性。战争、革命、示威等活动将打断一国的对外交往，会影响外包目标的实现。一国的法制 43 转引自王瀛、赵鹏大，前注[14]，第97页。 44 同上注，第97页。 17
西南政法大学硕士学位论文 水平、社会腐败状况、官僚机构的办事效率以及不同文化的融合等也间接影响外包服务合同的执行效率。45国家风险的后果是：国有化、税收管制、价格管制、行业管制、政治制裁等。 战略风险。外包服务商可能会根据自身的利益采取与金融机构的整体战略目标不一致的做法、金融机构未能对外包服务商实施适当的监督以及监督服务提供商的能力不足等都会导致战略风险。 信誉风险。指外包服务商没有达到外包合同要求，不能为服务的最终用户提供所需服务时，即使外包合同已明确规定责任在外包服务商，金融机构也很难避免遭遇名誉受损。 法律风险。外包服务合同约定期限一般长达5至10年。在此期间，贸易需求和环境可能发生重大变化或不能按预期进行，这种不确定性将导致法律风险。46另外，囿于信息不对称，金融机构对完成外包服务所需技术支持的了解不如外包服务商，可能会出现合同上的一些解决条款因缺乏可证实性而不利于金融机构。该风险还表现为因法律适用选择不当致使金融机构败诉而无法维护自身的合法权益。47 操作风险。指内部管控制度不严导致客户资料保密性受损、操作差错、技术失误、存在欺诈以及缺乏修复能力等。 信用风险。指外包服务商不按照合同约定严格履行合同。 集中度和系统性风险。指大多数金融机构将业务集中外包给几家外包服务商。如果这几家外包服务商出现问题，容易引发行业系统性风险。 泄密风险。指客户数据流失、外泄、被滥用等引发的损失。由于金融机构客户数据信息管理法律法规欠缺或外包服务商不具备完备的保密环境致使雇员无法保证做到遵守隐私方面的法律，因而出现信息泄露的现象。 知情风险。指合同没有明确要求外包服务商为监管机构提供所需实时数据和其他信息以及监管机构对外包服务提供资料理解较为困难所带来的风险。 退出风险。指金融机构由于缺乏相关人员和技能或合同约定对外包退出实行较高罚款，致使其较难将相关服务转移回本机构。 45 王庆喜：“金融服务外包风险及其对策”，《华东经济管理》，2005年第5期，第136页。 46 Outsourcing Financial Services Activities: Industry Practices to Mitigate Risks, Report of Federal Reserve Bank of New York, October 1999, . 47 陈斌彬：“银行服务外包风险监管的国际比较及借鉴”，《南方金融》，2007年12期，第37页。 18
金融服务离岸外包法律问题研究 （二）对金融服务离岸外包的法律监管 为有效防范金融服务离岸外包带来的风险，可以采取金融机构与外包服务商等外包市场主体防范与外包监管机构监管并举的方式。外包市场主体防范属于内部防范措施。作为金融服务离岸外包发包方的金融机构，应制定科学有效的外包政策，确保所外包的业务风险处于可承受范围，开展充分的外包前风险评估和准备，签订全面有效的外包合同并进行适当管理，进行外包全程监督和控制，同时注重防范系统性风险。作为金融服务离岸外包的外包服务商，应与金融机构建立良好的外包关系，注重提升外包质量，对外包服务进行适当定价。本文主要讨论对金融服务离岸外包的法律监管。法律监管主要是从外部管控的角度对风险加以规避。金融服务离岸外包也给风险监管提出了新要求。有鉴于此，一些国际组织和金融服务离岸外包的主要参与国近年来已经建立起一套比较规范的监管法律制度。 1．国际组织制定的金融服务外包监管规则 随着国际金融一体化步伐的加快，各国已经意识到，外包所带来的问题不仅是某个国家内部的，而且是国际性的。一些国际组织为减轻外包风险、应对金融服务外包迅速发展所带来的监管难题、加强监管的国际合作做出了不懈的努力。如巴塞尔委员会电子银行小组准备对其成员的IT业务外包情况进行评估，并出台关于业务外包的规则。欧洲证券监管委员会（CESR）依据《金融交易工具市场指引》（MIFID），为欧盟执行有关外包的法律提供意见。证券交易委员会国际组织（IOSCO）常设委员会针对证券公司制定了一套专门的外包规则，对联合论坛的高级原则作出补充。欧洲保险和职业养老金监管委员会（CEIOP）关注其业务外包监管。国际保险监督官协会（IAIS）正在密切关注不断出现的业务外包做法和监管手段。 2005年2月，以巴塞尔银行监管委员会为主导的“联合论坛”出台了《金融服务外包》。该文件分为正文及附录A（案例研究）两部分。其中正文部分包括：前言、指导性原则、定义、外包业务的实践与动因、目前业务外包发展的趋势、外包的主要风险、达成这些原则的问题、指导原则的细节等。文件出台的背景和目的在于：金融机构在外包过程中，需确保对自己的业务负责，对业务风险进行了控制，需明确自己是否遵守了监管要求。在金融服务离岸外包情况下，金融机构和监管者都认识到对外包业务依赖性 19
西南政法大学硕士学位论文 的日益增加可能会影响金融机构管理其风险及监控其业务活动是否符合监管要求的能力。同时，强有力的公司治理机制在金融机构中是否依然存在也是特别关注事项之一。文件中的高级指引原则就是为解决上述问题而制定的。这些原则可适用于受监管的金融机构及外包服务商。48每个行业的相关国际组织也可根据这些原则制定更为详尽的专门性指导原则。 文件高级指引原则可分为三类，第一类为受监管的金融机构在外包合同的准备阶段所须遵循的政策；第二类为针对业务外包具体协议和安排的规定；第三类为针对监管者职责的指导原则。具体包括： （1）从事业务外包的金融机构应制定一个对业务外包及其方式的恰当性进行评估的总体性外包政策。董事会或其同等权力部门对外包政策以及根据这一政策开展业务外包全权负责； （2）金融机构应建立全面的外包风险管理计划来妥善处理外包业务及与外包服务商的关系； （3）金融机构应确保外包管理既不削弱其履行对客户和监管当局的义务的能力，也不阻碍监管当局对其进行有效的监管； （4）金融机构应尽职选择外包服务商； （5）外包各方的关系必须以书面合同的形式予以确定。合同应明确规定各方的权利、责任及各项要求。外包关系受此书面合同制约； （6）金融机构与外包服务商应建立应急计划，包括灾难恢复计划和定期测试备份系统的计划； （7）金融机构应采取恰当的措施确保外包服务商为金融机构及其客户保密，避免其机密信息被故意或无意地泄露给未经授权者； （8）监管当局应将外包纳入对金融机构的持续监管，以适当方式确保金融机构的外包安排不影响其达到监管要求的能力； （9）当多家的金融机构同时将业务外包给少数几家外包服务商时，监管当局应关注其潜在的风险。49 48 黎四奇：“《金融服务外包文件》之评析——兼议我国金融外包监管立法的建设”，《广州大学学报》（社会科学版），2005年第10期，第22页。 49 The joint forum, “Outsourcing in Financial Services”, February 2005, , last visited on March 7, 2009. 20
金融服务离岸外包法律问题研究 巴塞尔银行监管委员会的宗旨是为国际银行业的监管问题提供一个正式的讨论场所，以加强各国金融监管当局间的合作，堵塞国际监管中的漏洞。巴塞尔银行监管委员会并非正式的国际组织，其不具有国际法上的法律人格，并不负有对跨国银行进行全面监管的国际义务。该委员会及其倡导下“联合论坛”作出的文件并非国际公约，不属于国家间的法律文件，并不具有法律约束力。但是，由于巴塞尔银行监管委员会是由具有金融实力的发达国家组成，代表着世界最强大的经济集团，其影响是巨大的，因此各国监管机构会参照执行，逐渐形成一种国际惯例。50其倡导的九项原则是各国外包立法与实践抽象提炼的结果，对非成员国也具有示范性或追随性的效果。同时，也不可忽视金融欠发达国家所面临的技术壁垒。51因为《金融服务外包》是金融发达国家实践的结果，客观上也是“发达国家在国际金融活动和竞争中给发展中国家设置的技术壁垒”52。因此，金融欠发达国家在移植、借鉴该文件时，应对由金融监管理念、金融发展水平、市场经济发展阶段等引发的技术壁垒问题予以重视。 欧洲银行监管委员会（CEBS）先后出台的两份建议稿对全球金融监管法的构建也具有一定的影响力。两份建议稿都致力于将金融服务外包监管方面的方法与实践相集中，为金融机构以及金融监管部门防范和监管金融外包风险提供统一的指导原则。二者在基本理念上都强调要将金融服务外包的风险纳入金融机构以及金融监管部门的风险管理中。同时，金融服务外包不能影响金融监管机构的监管能力，也不能影响金融机构本身应当承担的义务。《外包标准》建议稿是在《外包高级原则》建议稿的基础上于2006年4月出台的。相较于《外包高级原则》，《外包标准》增加了“与证券规则相协调”部分；取消了“战略性和核心业务”的说法，将外包业务分为“实质性”和“非实质性”两类；在实质性业务外包时金融机构的“先行通知义务”改为“充分通知义务”；增加了外包服务合同保密条款的规定；除去金融监管部门解除合同的权利；将转包风险由金融监管部门监管为主改为有金融机构监管为主。53显然，《外包标准》有较大的改进，但仍需进一步予以完善。如：《外包标准》未对金融服务离岸外包带来的特殊问题制定专门的监管规则、对“购买”的定义略显突兀、标准存在重合之处等。 50 曾筱清：《金融全球化与金融监管立法研究》，北京：北京大学出版社，2005年版，第202页。 51 黎四奇，前注[48]，第22页。 52 陈忠阳：“风险的国际协议与国际协议的风险—评巴塞尔新资本协议正式出台”，《国际金融研究》，2004年第8期，第4页。 53 郭玉军、胡秀娟：“欧洲银行监管委员会《外包标准》（建议稿）介评—兼论我国金融外包监管法之完善”，《河北法学》，2007年第8期，第43页。 21
西南政法大学硕士学位论文 2．金融服务离岸外包主要参与国的监管法律制度 金融服务离岸外包参与国已经采取积极的法律控制措施应对风险。美国、英国、法国、德国、日本、瑞士、澳大利亚等国监管当局已经建立了涵盖银行和保险等行业的外包监管标准，颁布了详细的金融服务外包监管条例。英国金融服务局（FSA）在《临时审慎监管手册》中制定了针对银行及住房互助协会的业务外包指引，P3条款对保险也作出了同样的规定。指引要求公司在对重要业务外包之前须先通知FSA。法国第97—02条例增加了涉及信贷机构及投资公司的内部控制条款。这些条款与外包业务有关，并对外包“核心”业务提出了特别规定：外包业务必须以书面合同订立，其合同中必须规定允许金融机构及银行委员会进行现场调查。外包及相关风险必须是向董事会报告。德国监管当局于2001年12月发布了对所有信贷机构及金融机构的外包指引，要求外包业务应当确保不损害相关业务或服务的秩序、管理者的管理监控能力以及金融监管局根据司法权限对信贷机构进行合法审计和监督职权。日本银行于2001年4月发布金融机构稳妥操作文件，提出了外包风险管理要求。金融服务局颁布了金融机构检查手册，规定了外包风险管理的检查重点。瑞士联邦银行委员会公布了针对银行和证券公司的《外包指引》，允许公司在未经委员会明确同意的情况下实施外包，但必须接受其年度审计。同时要求外包订立书面合同，外包合同必须明确允许委员会、金融机构及其内部审计机构对外包服务商进行监控。董事会职能及金融机构的核心管理职能不能外包。澳大利亚于2002年7月1日开始实施银行外包审慎标准，监管当局希望保险公司也能遵循同样的标准。54 美国是最早开始就金融服务外包制定规则的国家。鉴于美国的监管法律制度具有代表性，本文予以重点阐述。 美国金融监管当局非常重视外包的风险监管，针对金融服务外包发布了一系列指导方针和公告。主要包括： （1）《银行服务公司法》。强调联邦银行代理机构有权对银行服务公司进行监督管理，同样对接受银行服务公司委托而提供服务的外包服务商有权进行监督管理，并对外包风险作出了阐释。55 54 于峰、李梓房：“金融服务外包监管制度的国际经验及对我国的启示”，《商场现代化》，2006年第11期，第71页。 55 Outsourcing Financial Services Activities: Industry Practices to Mitigate Risks, Report of Federal Reserve Bank of New York, October 1999, . 22
金融服务离岸外包法律问题研究 （2）《外包服务安排报告规则》。监管机构监管关注的事项主要是有明确的书面合同及对每项服务可预见风险的评估。若服务对金融机构至关重要或存在重要的操作或其他风险，则监管机构还应关注包括服务商的财务稳定性、保险情况、审计范围、应急计划、安全与控制等。56 （3）《第三人进入美联储电汇的政策》。该政策规定美联储电汇的外包活动必须获得联储系统的分别批准程序，并针对金融机构将美联储电汇外包至美国境外的活动提出了附加要求。57 （4）《关于内部审计职能及其外包指引》。指引明确了银行董事会和高级管理人员的职责，确认了适当的组织结构、内部审计管理人员及其质量控制、审计范围与交流。58 （5）《美联储关于信息与交易程序的监管规则》。规则就外包安排风险的防范与控制提出了信息与交易处理外包的主要风险，希望金融机构确保其对信息与交易处理的外包活动的控制。金融机构对于外包活动应在外包前进行风险评估，谨慎选择外包商。外包合同应明确约定活动的范围和风险、相关术语、条件及各方权责。重要职能的外包合同应该经过机构法律顾问的审查等。对于金融服务离岸外包，除应遵循一般规则外，监管者主要从如下几个方面来审查外包安排：①监控与合规。金融机构必须对境外外包服务商进行充分监控，这需要通过外包服务商自身的内部或外部审计、金融机构审计或外国监管机构监督来保障。②信息的接近。外包安排不得妨碍美国监管当局要求恢复金融机构在美国的活动。如果充分而完整的信息接近可能被信息流动的法律或行政所限制，则这种外包安排不得被接受，除非涉及美国操作的记录复制件被保持在机构的美国办公室。③审计。外包安排的审计复制文件可根据监管者的要求予以提供。④应急计划。应急计划必须规定确保在发生未预见的国内或地理限制或事故影响外包服务商提供服务的能力时，能及时地获得重要的信息和服务恢复。⑤外国金融机构。在金融机构的分行或代理行在信息或处理服务上依赖于其母机构的情况下，外国金融机构应该在其美国的办公室保持有关母机构批准外包安排并支持美国境内操作的文件。外国金融机构在美国的办公室也应保存文件以表明其对外包商活动的适当监控。这些文件包括书面合同、审计报告及其他监控工具。如果合适，美联储应该与外国金融机构的母国监管当局合作， 56 Outsourcing Financial Services Activities: Industry Practices to Mitigate Risks, Report of Federal Reserve Bank of New York, October 1999, . 57 ibid. . 58 ibid. . 23
西南政法大学硕士学位论文 以确保其不违反外包安排。⑥外国金融机构分行或者美国金融机构的子公司。涉及外包服务商与美国金融机构境外运作的外包安排文件，应当根据监管者的要求予以提供。59 3．小结 综观各国的监管法律制度可知，各国对金融服务外包的监管规范主要是以监管指引的形式予以公布，监管内容主要集中于金融服务外包的范围、金融机构的内部控制、外包服务商的选择、监管程序、监管权限、应急机制等方面。对金融服务离岸外包风险的一般管控措施如下： 表2 金融服务离岸外包风险及一般管控措施 外包风险 一般管控措施 战略风险 强化金融机构董事会和管理层的责任，避免将发包方无法或无力监控的业务外包。 信誉风险 进行外包的审计，建立信用评级制度。 法律风险 签订缜密的书面合同。合同应具有灵活性，并明确规定双方的权责。 操作风险 信用风险合同中包含服务水平协议（SLA）。60 系统风险确定合格的服务提供商。外包服务商应当确保其有良好的专业的技能、较高的管 理水平，并熟悉金融业务。 泄密风险 金融机构的保密责任和加强数据保护。 知情风险 金融机构对客户、金融监管当局、外包服务商负有告知义务。 退出风险 加强风险管理。 由于各国对金融服务外包的监管水平不一，各国具体的监管措施也会不尽相同：在金融机构董事会和管理层的责任方面，美国关注二者的监管职责；瑞士和澳大利亚强调二者应全程关注外包。在外包的审计方面，美国要求外包的审计工作由机构内部审计人员完成；而瑞士、英国和澳大利亚则要求外包业务的审计工作先由机构内部审计人员审计，再由外部审计人员审计。在服务水平协议方面，美国的法律法规比较完善，而其他国家则偏重某一方面。在合格外包服务商的确定方面，美国和瑞士主要考虑外包安排与发包方的目标和战略的匹配性；而英国则关注确保承包商完成外包所需资源的充足性。 59 李金泽，前注[9]，第180页。 60 SLA是金融机构和外包服务商统一的，证明业绩标准和服务质量的约束条款，是一份成功外包合同的主要组成部分，是测量、监控和控制与外包技术服务相关的操作风险和金融风险的工具。 24
金融服务离岸外包法律问题研究 在告知义务方面，瑞士强调金融机构对客户的告知义务；而英国和澳大利亚则强调金融机构对金融监管当局的告知义务。在风险管理方面，美国倾向于建立一个实质性的外包风险管理程序；澳大利亚倾向于组建一个外包管理团队来评估外包的潜在风险，确保董事会的外包管理策略被遵守以及向管理层和董事会提出参考意见。61 61 林学军：“金融服务业务外包监管的国际比较及其启示”，《经济导刊》，2008年第2期，第85页。 25
西南政法大学硕士学位论文 四、金融服务离岸外包涉及的其他法律问题 除金融服务离岸外包与GATS关系问题、金融服务离岸外包的风险及法律监管外，金融服务离岸外包还涉及到知识产权保护、数据资料保护、劳工权益、移民、税收、环境保护、贸易出口控制等法律问题。本文重点讨论金融服务离岸外包的知识产权保护、数据资料保护、劳工权益保护三大法律问题。 （一）知识产权保护法律问题 金融服务离岸外包一般都要求金融机构和外包服务商共享大批所拥有的知识产权，知识产权就成为各方必须面对的一大问题。金融服务离岸外包涉及的知识产权问题具有复杂性、层次性、高风险性的特点，主要有以下三方面： 1．知识产权的归属 外包工作开始时，作为发包方的金融机构直接向外包服务商提供相关技术资料，外包服务商与金融机构签订使用许可协议，这类知识产权容易识别，直接归属于金融机构，一般不会有太大争议。外包关系存在期间改进或产生的相关产品通常被界定为合作作品或委托开发作品，其知识产权归属稍显复杂，各国法律规定不一。有的国家法律规定此期间改进或产生的知识产权归接包方所有，同时发包方可以通过使用许可协议来使用知识产权。有的国家法律规定所有知识产权归发包方所有，接包方可以通过协商得到使用许可。有的国家法律规定双方约定优先，无约定的，知识产权归接包方享有。还有的国家法律规定双方共同享有知识产权成果。此外，外包过程中存在接包方为完成工作成果可能需要提供第三方开发的工具、软件、控件等或发包方许可接包方使用第三方的知识产权来帮助其完成外包事项的情形。此类情形应明确知识产权属于第三方所有，并进一步确定许可或授权范围，严格按照该授权范围使用知识产权。 2．商业秘密 金融机构要求外包服务商保护其商业秘密是最基本的约定。提供给外包服务商的商业信息对于金融机构而言大都涉及经营秘密，如果被竞争对手所知，将给金融机构造成 26
金融服务离岸外包法律问题研究 较大损失。如金融机构内部的人力资源、财务、收入和支付流程等均是体现金融机构实力且对外绝对保密的信息。62金融机构必然会要求外包服务商承诺对这些信息承担保密义务。如果未对商业秘密进行严格保护，金融服务离岸外包将难以进行，且易产生纠纷。 在很多国家，商业秘密是以合同形式加以保护，缺乏专门的国家法律保护或相关法律不充分。因此，在外包时首先应关注合同当事人保护商业秘密的能力，防止信息被盗用、误用、破坏、丢失。如果当事人在保护商业秘密方面信誉较低，则离岸外包的风险可能远远超过其潜在的收益。因此，审查合同当事人的综合安全能力和制定完备的知识产权保护制度显得尤为重要。 3．知识产权国民待遇 金融服务离岸外包是跨国家、跨地区的交易。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第3条规定：“在知识产权保护方面，在遵守《巴黎公约》（1967）、《伯尔尼公约》（1971）、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权保护条约》中各自例外规定的前提下，给予其他成员国民的待遇不得低于本国国民的待遇。”各国的知识产权法律在保护本国公民和企业的同时，也按照同样的规定保护与其有双边协议和共同参加国际公约的各成员的外国公民和企业的知识产权。国民待遇原则是知识产权国际保护的一项重要原则，这是开展金融服务离岸外包的重要保障。 针对跨国金融机构最为担心的外包产品的知识产权问题，印度政府采取多种措施，积极营造有利于承接金融服务离岸外包的知识产权保护环境。首先，政府积极调整知识产权的条例与政策，出台了一系列保护专利和客户知识产权的相关法规，对软件的出租、用户备份的权利、版权者的权利、侵权的处罚均作出明确规定。1995年的《版权法》明确了版权人和使用者的权利和义务，并根据TRIPS的原则对数据库知识产权、以目标代码或源代码表达的计算机程序等进行了重大调整，进一步与国际惯例和WTO的有关协议接轨。2000年，《信息技术法》正式生效。该法对过去的《印度证据法》、《印度储蓄银行法》、《银行背书证据法》和《印度刑法》中的有关条文进行了修订，确立了认可电子合同、电子文书、数字签字的法律依据，为金融交易的远程处理提供法律保障。其次，印度政府成立专门的机构，监督并强化保护知识产权的执行力度。印度正在向TRIPS的实施迈进，并签署了很多关于IP保护的国际协议，严厉打击盗版行为。再次，当地 62 钱永铭：“服务外包与知识产权保护”，《国际贸易》，2008年第5期，第27页。 27
西南政法大学硕士学位论文 企业为了确保用户的数据产权，多是通过在线加密之后读取客户信息。最后，印度政府正全力构建金融服务法律框架，力图解决金融外包领域的客户数据保密与安全保障问题，并要求印度企业全面接收并达到国际知识产权标准。63印度企业也在积极争取相应的国际认证。如此一套较为完善的知识产权保护制度降低了跨国金融机构进入的障碍。 （二）数据资料保护法律问题 外包过程中，金融机构经常将账目核对和电脑资料录入等服务外包给其他国家的外包服务商，大量的客户数据记录被输出到国外，由此引发数据隐私保护问题及数据隐私被非法泄露或意外丢失产生的法律争端管辖权问题。各国和地区从自身实情出发，制定了相应的法律政策，以最大限度地保护本国利益。在各国和地区加快立法的同时，有关国际组织也对数据资料的立法作出了有益的尝试。 经济合作发展组织（OECD），于1974年成立一个关于跨国资料流通暨隐私权保护专家组，研究有关资料跨国流通的资料保护问题。1980年，OECD通过了《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针》，对个人资料作了原则性规定。其主要内容是：（1）承认各国于隐私权及资料自由流通上有共同利益，且因自动处理系统及个人资料跨国流通，创造了国与国之间的新关系，并需要发展可兼容并存的规范；（2）建议各会员国应致力于消除或避免已保护隐私权为名，限制个人资料的跨国流通；（3）对隐私权提出八项原则，即限制收集原则、资料品质原则、目的明确原则、限制使用原则、安全保护原则、公开原则、个人参与原则以及责任原则；（4）为避免发生规避资料保护的规定而将资料转至资料天堂的情形，各国可作出例外规定。64该文件虽无拘束力，但在国际上产生了广泛影响，为资料跨国流通确立了基本方向。 早在1980年，欧洲议会就完成了有关保护个人资料的欧洲议会公约。该公约是世界上第一个有拘束力的关于隐私权保护的国际公约。1995年，欧盟又通过《个人资料处理和自由转移的命令》（即95指令）。95指令第25条规定：“对于资料向非欧盟成员国输出的情形，只有当该非欧盟成员国法律已经被欧盟确认能够提供个人资料的充分保护，始能许可个人向该国流动。”65企业若违反欧盟的个人数据保护法案，其惩罚非常严 63 杨琳、王佳佳，前注[1]，第280页。 64 齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉：武汉大学出版社，2004年版，第211页。 65 同上注，第212页。 28
金融服务离岸外包法律问题研究 重。例如，在英国，信息委员会就有权对无视该法案的企业或个人施以无最高限额的罚款。66欧盟严格的数据保护标准令很多欧盟成员国无法达到，也成为许多国家外包服务商在处理来自欧盟成员国的个人信息时的一大法律障碍，同时也遭到美国的反对。为此，欧盟作出一定的变通，除和美国签订美欧安全港架构协议（The Safe Harbor Framework）外，还于2001年批准了一份欧盟居民个人资料传输至非欧盟会员国的电子商务业者契约范本（standard contractual clauses）。通过交易双方订立合同的方式，欧盟将其隐私法的实质部分应用于跨境操作，要求非欧盟成员国也须遵守。 美国形成了较为完善的对数据隐私进行广泛保护的法律制度。例如，《电子通讯隐私法》（The Electronic Communication Privacy Act），该法根据计算机和数字技术所导致的电子通讯的变化，对联邦的信息保护法进行了修改；《金融服务现代化法》（Gramm-Leach-Bliley Financial Modernization Act）规定每个金融机构有明确和长期的尊重客户隐私的义务，并保护客户的非公开的个人信息的安全性和机密性。除特定情形外，金融机构不能直接或通过任何联营机构向非联营的第三方披露客户的任何非公开的个人信息。由该法案还可体现出联邦贸易委员会在数据隐私保护领域的重要性；67《电讯法》（Telecommunication Act）规定电讯经营者负有保守客户财产信息秘密的义务。美国的个人数据资料保护可分为两部分：公共领域的法律保护和非公共领域的法律保护。前者主要是防止政府侵犯个人资料隐私权的行为，后者是政府行为之外对个人资料隐私权的保护。目前，美国对数据资料的跨国流通监管比较宽松，主要是通过行业自律结合信息安全港68的方式解决。例如，非政府机构对企业的隐私权保护水平作出认证，或者企业自愿参加隐私权方面的协会，并遵从协会的自律机制等。在外包领域，金融机构明显表现出对那些隐私权保护水平较高的外包服务商的偏好，并将之作为优先考虑的因素。 台湾也十分关注客户数据信息的保护问题。在《金融机构作业委托他人处理应注意事项》中，提出了两点规则：一是如涉及客户信息披露，必须事先告知客户。规定“金融机构作业委托如涉及客户信息者，应于契约签订时订立告知客户的条款。其未订有告知条款者，金融机构应书面通知客户委托事项，并明订客户于接获金融机构通知未于一定合理期间以书面表示反对者，视为同意。”同时具体规定了告知程序。二是对客户信 66 曾丽凌：“离岸外包几个法律问题研究”，《对外经贸实务》，2006年第3期，第51页。 67 黄毅、杜要宗译，王传纶校：《美国金融服务现代化法》，北京：中国金融出版社，2000年版，第62页。 68 信息安全港是指某一特定的在线服务商产业公布产业的网络隐私保护的行为指引，该指引由联邦委员会通过后即成为安全港。 29
西南政法大学硕士学位论文 息构建合理的保密机制。规定一方面对金融机构提出了要求：金融机构应确认受委托机构须有严密保护措施，确保接触资料者不得外泄客户资料，且不得为其他不当利用行为；另一方面也要求受委托的外包服务商有相应的保密措施，即外包服务商应建立内部控制机制，并定期或不定期进行内部考核。69 （三）劳工权益保护法律问题 发展中国家劳动力成本相对低廉是发达国家发展金融服务离岸外包的动因之一。金融服务离岸外包是劳动力市场的正常转移，但是受到包括美国在内的主要发包方国家公众的强烈反对。他们认为离岸外包造成了国内职位向国外大量转移，影响了就业率，严重损害了劳工的权益。这些发达国家的反外包声潮给发展中国家的金融服务离岸外包设置了障碍。事实上，发达国家把就业率低归咎于离岸外包的理由是不充分的。离岸外包会对国内劳动力市场就业率造成一定影响，但该影响不能无限扩大。这些国家就业市场不景气是与国内经济衰退、整个世界经济不景气以及其生产率提高密切相关的。甚至相反，离岸外包在毁掉一些工作职位的同时，也在创造更多的新职位。70在金融服务离岸外包过程中，金融机构的目的在于提高利润、减低成本，作为承包方的外包服务商为获得订单，相互之间竞争激烈，在生产中不得不尽量降低生产中的各项成本以提高竞争力，他们的相对利益侵占的则是处在最底层的劳工利益的应有空间。对低劳动力成本的追求导致外包服务商忽视生产过程中的安全卫生、环境保护以及劳工标准，压低工资与福利，漠视对因行使权利而被解雇的工人，造成工人的劳动权利和劳动条件恶化，引发全球的恶性竞争。71这一情形也成为发达国家指责发展中国家的一大把柄。发达国家在面临工资增长乏力、失业率居高不下等情况时压力增大，同时国内社会政策不健全或无力挽回局面，于是就将劳工标准与贸易联系，试图将矛盾转移。 发达国家与发展中国家就劳工标准问题进行了长期争论。以美国为首的发达国家坚持应当将劳工标准必须与贸易相联系，极力主张应当将劳工标准纳入WTO经济贸易规则，对于不遵守劳工标准的发展中国家，不应当获得市场准入。其理由是如果其他国家 69 李金泽，前注[9]，第185页。 70 黎奇：“离岸外包对美国经济的影响分析”，《国际商务—对外贸易大学学报》，2005年第3期，第21页。 71 李颖，前注[27]，第29页。 30
金融服务离岸外包法律问题研究 采取较低的劳工标准，势必造成对劳工标准高的国家的“社会倾销”。72这实际上是一种不公平竞争。还认为，低劳工标准国家劳动者工资水平低、福利水平差、工作环境恶劣、安全保险度低、权益无法受法律充分保障。如果放任低劳工标准国家贸易商品的“社会倾销”，会给自己带来很大的经济与社会问题。因而，为了保证国际贸易的“公平性”，应当在劳工基本权利方面制定一套能使各个成员国共同遵守的标准作为国际贸易中的共同规则。 发展中国家反对将劳工标准纳入WTO经济贸易规则。其理由是发达国家一味地强调劳工标准，其根本意图是将发展中国家的比较优势排除在全球国际分工之外，而保留发达国家的比较优势。发展中国家以较低的劳工标准生产出来的产品同样用于国内市场和国外市场，并无任何贸易歧视，因此也不构成世贸组织真正意义上的倾销。73劳工标准实际上是发达国家的一种新的贸易壁垒，是一种贸易保护，是发达国家保护国内市场、打开国外市场的借口，违背多边自由贸易的公平原则。劳工标准与竞争力没有明显的联系。发展中国家的低劳工标准不仅不会对发达国家产生威胁，反而使发达国家能够充分利用本国的资源优势和技术优势，享受按比较优势原则进行国际分工所带来的利益，促进其产业结构调整。 尽管试图将劳工问题纳入WTO的做法遭到了来自大多数发展中国家的阻挠，但发达国家仍然通过积极签署双边性、地区性和多边协议，在世界范围内推广其劳工标准。 在商业实践中，离岸外包出现了产品（服务）标签认证的做法。产品标贴最初可以溯源到1899年产生的“白标”（White Label），主要用于表明没有使用在妇女和童工的纺织品上。现在，服务性领域的很多企业也借鉴该做法，在其网站上或提供的离岸外包服务的电子信息的传输过程中进行简短的声明或标记明显标志（通常是某自律性组织的会标）来表明自己遵守了较高水平的劳工标准。74 72 所谓“社会倾销”是指一个高工资的工业化国家进口相对低廉的外国产品，而这些产品之所以廉价是因为出口国没有提供合理的工资、利益及对工人其他方面的保护。通过利用廉价的和缺乏保护的劳工，出口国能够以远低于一般市场价格的价格在工业化国家销售产品，这就将其社会问题“倾销”到了进口国，其形式就是使后者失去就业机会，迫使进口国降低工资和利益以使其价格结构更具有竞争力。 73 杨帆：“WTO框架下的劳工标准之法律问题研究”，哈尔滨工程大学硕士论文，2007年7月，第23页。 74 曾丽凌，前注[66]，第54页。 31
西南政法大学硕士学位论文 五、我国金融服务离岸外包相关立法的完善 （一）我国金融服务离岸外包的发展现状 我国的金融服务外包始于20世纪90年代的IT外包。受政策限制、内部体制、金融信息安全、法律体制、信用系统等因素的影响，我国金融服务外包仍处于探索和尝试阶段。国内金融机构主要是进行在岸外包业务，外包服务商多为中资公司或国外相关外包服务商在我国的分支机构。如国家开发银行将IT硬件和软件系统的维护项目外包给惠普公司，将核心系统软件项目外包给新加坡SA公司，将网络项目外包给中国电信和中国网通，将系统集成和开发项目外包给神州数码。我国尚不能成为金融服务离岸外包的主要发包母国。但另一方面，由于具有基础设施完备、人力成本较低、国内市场潜力巨大等优势，我国正在成为承接发达国家离岸外包的主要目的地。 我国新增金融服务离岸外包机构以2002为界，进入了相对快速发展阶段。2002年以前，金融服务离岸外包机构主要以外资银行附属机构和内设机构为主体。2002年以后，在外资银行新增机构的同时，IBM、惠普、EDS、埃森哲等跨国大型外包企业纷纷在华设立离岸外包基地，并在数量上超过了外资银行附属机构，成为我国金融服务离岸外包的主要力量。华拓数码、软通动力、炎兴科技等承接金融服务离岸外包业务的中资公司也在逐步成长。由此可知，目前我国的金融服务离岸外包市场主要由跨国大型服务外包企业在华分支机构、外资金融机构承担离岸外包业务的附属机构或内设机构，以及承接金融服务离岸外包的本土金融服务外包服务商三类主体组成。外资金融机构和跨国大型服务外包企业在华设立的金融服务机构在谋求自身业务的同时，还与众多本土外包服务商建立战略合作关系，有效地整合我国外包产业链，扩大了本土外包服务商经营规模，提升了我国外包服务层次和水平。 现阶段，我国的金融服务离岸外包范围主要集中于IT外包、咨询服务、信用卡服务、电话客服、单证处理、后勤服务、数据资料录入服务等。由于地缘、文化、语言优势，日本、韩国等东北亚国家和我国香港地区的金融机构是我国金融服务离岸外包的主要服务对象。就发展趋势而言，金融服务离岸外包的服务的区域定位逐渐呈现从立足东北亚市场向辐射全球演进。而且，国内实力较强的本土外包服务商积极实施“走出去” 32
金融服务离岸外包法律问题研究 战略，在欧美等国家设立研发、市场营销和服务机构，以便更加贴近发包方市场，密切与发包方的关系，深入了解客户需求，更好地开拓外包业务。部分本土外包服务商还广泛开展并购。如海辉软件与天海宏业、科森信息3家公司合并组建海辉集团，之后为了较好进入美国市场，海辉集团还并购了美国的IT解决方案承接方Envisage Solutions。 我国政府已开始重视服务外包产业发展，为金融服务离岸外包提供政策依据。国务院在“十一五”规划和《国务院关于加快发展服务业的若干意见》中，均明确提出大力发展服务外包产业，要建设若干服务业外包基地，有序承接国际服务业转移，把承接国际服务外包作为扩大服务贸易的重点，发挥我国人力资源丰富的优势，积极承接信息管理、数据处理、财会核算等国际服务外包业务。商务部、科技部等部委启动“千百十工程”，推动服务外包成为对外贸易发展方向。商务部发布《服务外包“千百十工程”企业认证和市场开拓的通知》，支持服务外包企业维护和进一步完善已取得的国际认证，对取得认证的服务外包企业提供必要的资金支持，开拓国际市场。此外，地方政府也通过积极构建政策支持体系、搭建服务外包平台、引进培育服务外包主体等方式大力推进国内服务外包产业的发展。 （二）我国金融服务离岸外包的立法概况及存在的主要问题 1．立法概况 我国自加入WTO后，已经承诺服务领域逐步开放，但与金融服务离岸外包的相关法律法规不足以满足服务外包发展的需要。法律环境的相对不完善，成为国外金融机构不直接选择国内外包服务商的一个重要原因。 关于监管方面的法律，国内金融机构2004年前普遍缺乏完善的外包服务商认证机制。为规范银行外包，银监会从2004年陆续出台了一些针对银行业务外包的规定。《关于加强银行卡安全管理有关问题的通知》第九条要求进行服务外包的银行制定严格的管理制度，防止外包方接触或泄露银行卡敏感信息。外包合同及各项外包管理制度等相关资料报送银监会。《电子银行业务管理办法》对电子银行业务外包的服务商选择、外包合同订立、外包风险应急计划、外包审批与监管报告要求作出了规定。《关于防范信用卡业务风险有关问题的通知》要求发卡机构慎重选择发卡营销外包服务商，并严格管理与发卡营销外包服务商之间的外包关系，明确双方责权利。《外资银行管理条例实施细 33
西南政法大学硕士学位论文 则》要求外资银行营业性机构应当制定与业务外包相关的政策和管理制度，并在签署业务外包协议前向所在地银监会派出机构报告外包协议的主要风险及相应的风险管理措施等。《银行业金融机构信息系统风险管理指引》强调从高层决策、信息系统研发、运行维护、外包等各环节进行风险控制及风险审计。《商业银行操作风险管理指引》要求商业银行制定与外包业务有关的风险管理政策，确保业务外包有严谨的合同和服务协议、各方的权利义务规定明确。保险业、证券业尚未出台与之相关的监管规定或指引。 关于商业秘密的法律规定主要有《商业银行法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等。《反不正当竞争法》将商业秘密定义为：“不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”法律规定了对商业秘密保护的法律责任。在合同缔结阶段，《合同法》第42条规定当事人在订立合同的过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”在合同履行阶段，《反不正当竞争法》第10条禁止一方当事人“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密”。关于合同终止后的商业秘密保护，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”如果一方当事人侵犯商业秘密，权利人可根据《反不正当竞争法》提起诉讼。 关于知识产权归属等保护的法律较为完整，规定有《合同法》、《著作权法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》等。《合同法》第339条规定：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。”第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”《著作权法》也有类似的规定。《专利法》就技术开发作出规定：“两个以上单位或个人完成的发明创造，一个单位或者个人接受其他单位或个人委托所完成的发明创造，除另有协议外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或个人；申请被批准后，申请的单位或个人为专利权人。”《计算机软件保护条例》就计算机软件的合作开发作出规定：“由两个以上的单位、公民合作开发的软件，除另有协议外，其软件著作权的行使按照事前的书面进行，如无书面协 34
金融服务离岸外包法律问题研究 议，而合作开发者的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，由开发合作者协商一致行使。如不能协商一致，又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者。”综上所述，按照我国法律规定，在金融服务离岸外包过程中产生的知识产权，其归属首先遵循合同优先原则，其次是按照知识产权的法律规定属于开发者。75 同时，我国已加入《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《商标国际注册马德里协定有关议定书》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务分类协定》（《尼斯协定》）、《专利国际分类协定》（IPC）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等十余个关于知识产权保护的国际公约或条约。 在个人数据保护立法方面，除一些散见于行政法规的个别规定外，我国尚没有关于跨国数据流通的相关立法，尚未加入有关个人资料保护的国际条约。在已签署加入的国际条约或协定中有些涉及隐私权、信息自决权的规定。如《公民权利和政治权利国际公约》第19条。《个人信息保护法》草案已进入立法程序，即将出台。总而言之，我国尚没有建立起关于个人数据保护的完整而系统的法律体系。 我国的劳工立法有良好的传统基础，最低工资、工时、劳动安全卫生、女职工和未成年人劳动保护等劳工标准均有规定，较好地保护了劳工权益。在我国立法实践中，大多数劳工立法研究借鉴了国际劳工标准的内容，到目前为止，我国政府己批准了20余个国际劳动公约。 2．存在的主要问题 第一，金融服务离岸外包企业风险意识较低，外包监控法律制度尚不成熟。我国有关金融服务离岸外包监管方面的法律较好地遵循了联合论坛的《金融服务外包》九项原则，但只是针对部分银行业务，且散见于不同的规定中，仍停留在要求银行制定严格的外包管理制度，审核订立外包合同和履行报批程序等原则性指导层面，缺乏对银行业务外包的整体性规定和具体操作层面的指引。如《电子银行业务管理办法》缺乏银行业发展业务外包的指导性意见，对金融机构承接境外非核心服务以及对非金融机构承接境外的金融服务均未作出规定。作为另外两家金融业务的监督机构（即证监会和保监会）也 75 钱永铭，前注[62]，第29页。 35
西南政法大学硕士学位论文 没有确立完善的金融服务外包立法。76 第二，欠缺对外包服务商的资格审查具体制度和准入评级体系，无法有效对外包服务商的技术实力、经营状况、社会信誉等因素进行综合评定，国内外包服务商信誉难以保证，质量参差不齐。 第三，缺乏规范的纠纷处理机制。某些外包服务商服务质量较为低劣，甚至存在欺诈行为；或没有充足的财力来完成外包工作，无法采取补救措施；或操作方式不符合金融机构的传统做法等。一旦出现纠纷，当事人只能援引《合同法》、《民事诉讼法》等一般法律规则来处理他们之间的法律争议，缺少进一步外包纠纷处理的法律及有规可循的处理程序和制度。 第四，知识产权和数据信息保护力度不够。我国在商业秘密和数据信息保护方面执法力度不强，只有当违法造成损失后才能进行惩罚，且惩罚力度较小，没有形成一种能够阻止侵犯知识产权的有效威慑力量。我国的盗版现象严重，外资金融机构对其知识产权的担忧，影响离岸外包的发展。 第五，我国劳动立法和国际劳工标准尚有差距。由于我国过去长期实行计划体制，劳动体制在与国际通行做法存在很多不一致之处，例如自由结社、集体谈判、强迫劳动、保护童工、最低工资、反对就业歧视等方面，都可能与国际劳工标准发生冲突。 （三）发展我国金融服务离岸外包的法律建议 1．完善金融监管法制 对于银行、保险、证券等金融服务业，应根据我国金融监管水平实行审慎开放。为了规范和促进我国金融服务离岸外包的发展，监管机构既要考虑WTO规则和我国的入世承诺，也要注意维护国内金融监管的自主权和独立权，并参考国际监管组织指定的外包监管规则，借鉴发达国家监管当局的与业务外包监管制度，确定合理的监管标准，尽快完善我国金融服务离岸外包的监管法制。 首先，合理确定金融服务离岸外包的定义和范围。《电子银行业务管理办法》强调专业化程度较高的业务工作委托给外部专业机构承担才被称为外包77，与大多数国家所 76 龚柏华，前注[33]，第54页。 77电《子电银子行银业行务业的务部管分理服办务法与》技第术6支2持条，规电定子：“银电行子系银统行的业维务护外包，是指金融机构将电子银行部分系统的开发、建设，担的活动。”等专业化程度较高的业务工作，委托给外部专业机构承 36
金融服务离岸外包法律问题研究 持的外包理念不符。可借鉴联合论坛的定义，将外包理解为金融机构持续地利用外包服务商来完成以前由自身承担的业务活动。同时，应阐明外包与购买的不同，以使对外包的认识更加明确。78外包范围是监管制度关注的焦点。可以借鉴我国台湾地区的经验，先明确规定许可金融机构将部分金融事务外包。对于其他事务的外包则应通过特别的批准程序。在列举范围上，建议采取分类和列举相结合的方式。外包事务不宜将需要借助银行平台金额操作的业务事项和对外环节委托，而应该主要侧重于辅助性的环节和操作程序。79 其次，合理构建金融服务离岸外包的监管程序、内容与权限。我国对金融机构外包业务准入采取特许机制，除非我国在加入WTO时另有承诺。在银行与其他金融服务（不包含保险和证券）方面对跨境交易的承诺规定：“除下列内容外，不作承诺：提供和转让金融信息、金融数据处理及与其他金融服务者有关的软件；就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。”可见，境内机构接受委托开立境外母银行或其他银行帐户、办理贷款、存款、汇款业务都不在承诺范围内，诸如此类情形应当经过适当的许可程序。80监管法律应当对审查要求和具体程序作出明确规定。监管机构对于外包事务的监督检查，主要反映在对金融机构外包事务办理的具体记录上。监管机构应该确保离岸外包不损害其对境内操作及外资金融机构的我国境内运作的有效监管，应审查离岸外包安排不妨碍金融机构遵守所有适用的我国法律和法规，不妨碍监管机构要求接近有关安排涉及的信息。外资金融机构在我国开展金融服务离岸外包时，监管机构可与其母国监管当局合作，以确保外包安排的合法性。外包要有合法的审计机制。监管机构可以对违法者予以制裁。在合同的法律适用上，宜原则上适用我国法律，并尽可能选择在我国法院或仲裁机构裁决纠纷。 再次，注重对金融机构内控机制的监管。监管规定应要求从事外包的金融机构建立全面的外包风险管理程序，应明确金融机构内部高级管理人员对外包的监管责任及金融机构对客户利益造成损失时的责任等事项，健全内部审计机制，要求金融机构构建合理的管理和控制外包安排的内部程序、组织机构和专门人员等；要求金融服务离岸外包必须签订外包书面合同，明确各方权利、义务；要求金融机构尽职选择外包服务商，对其 78 郭玉军、胡秀娟，前注[53]，第46页。 79 李金泽，前注[9]，第186页。 80 同上注，第188页。 37
西南政法大学硕士学位论文 进行尽职调查。更换外包服务商会带来成本增加，潜在贸易中断，选择经验丰富且信誉良好的外包服务商有利于减少纠纷产生。因此，选择时必须经过内部的适当授权程序，并严格审查外包服务商的相关业务经验、履行外包合同的能力和信用记录、经营管理水平等。 最后，规范金融机构应急机制。为防范风险，金融机构和外包服务商都必须采取必要的应急措施，尤其是对如下情况设计必要的应急规划：外包服务商发生破产、遇到不可抗力无法完成外包事务、外包服务商在内部技术或骨干人员的变动等影响外包合同履行等。 2．完善个人数据资料保护法 个人信息保护不仅是基本人权问题，还可能成为新的服务贸易壁垒。我国服务外包企业被一些国家禁止收集客户信息，其理由就是“中国没有个人信息保护法”。81因此，在个人数据立法方面，可参照欧盟立法的标准，对我国个人数据保护进行完善，尽快出台《个人信息保护法》，设立相关监督机关，建立一套系统的法律机制。可借鉴美欧安全港架构协议，通过政府间的协调，订立相关的信息安全港协议，通过行业自律完善个人数据的保护。违反信息安全港协议的企业不能以“侵犯隐私权”处罚，而应以“商业欺诈”论处，因为两者的性质、惩罚力度和执行机制不同。82如涉及客户信息披露的问题，金融机构对客户负有充分告知义务，事先征得客户同意，而且应该要求外包服务商严格履行所接触的保密协议，以确保客户保密信息的安全。 3．加强相关知识产权保护 为处理好金融服务离岸外包中的知识产权问题，必须采取以下具体措施：第一，进一步完善知识产权保护的法律环境，加大对侵权案件的执法力度。第二，有策略地确定外包内容，保护自身的知识产权。一般情况下，可以把非核心技术外包，核心技术用于自主研发。第三，利用合同规范知识产权的归属，明确发包方和接包方在外包关系存在期间的归属。发包方通过严密的法律条款、严格的合同审核来保障知识产权和商业秘密，接包方则严格规范合同起草、谈判、审查和签署，在合同条文中明确规定外包服务过程 81 曾丽凌，前注[66]，第54页。 82 郭伟奇，前注[5]，第37页。 38
金融服务离岸外包法律问题研究 的知识产权保护。83对于发包方所拥有的知识产权，接包方应考虑其知识产权有效期、具体权限及许可使用范围。接包方在利用第三方知识产权完成具体外包事项时，应获得第三方许可或授权，否则有可能导致侵犯第三方的知识产权。84第四，建立有效的核心技术和商业秘密使用控制机制，如签订保密协议、确定使用范围等。通过签订保密协议，双方约定任何一方使用核心技术和商业秘密时，不得以任何方式向第三方透露，接包方不能以任何方式利用核心技术和商业秘密从事本项目以外的研发活动。企业与员工签订有关员工保密协议和竞业禁止合同。第五，接包方建立项目管理与监督机制，保护发包方的知识产权。设立专门的监督和管理部门，明确专人负责知识产权的管理；加强计算机网络监管，建立严格的分级授权管理体系。如按国际外包服务惯例，不同项目组所有资料必须分开，每个研究人员的笔记本在出办公室之前必须封存，合同完成时整体归还发包方。85第六，外包服务合同双方应实行知识产权管理，加强知识产权培训，提高知识产权保护意识。另外，我国的知识产权立法应进一步与国际惯例和有关国际公约接轨。金融服务离岸外包通常采取电子交付的方式，使传统的知识产权法律体系受到了网络的挑战。笔者认为，应将如何保护网络环境下的新型知识产权作为完善我国金融服务离岸外包领域知识产权立法的目标之一。 4．制定合理的劳工标准 劳工标准会对未来双边或多边经济合作与国际离岸服务贸易产生一定影响。 在国际层面上，我国可以赞同把国际劳工标准问题纳入WTO进行多边协调，同时应主张WTO对国际劳工标准问题的关注只能局限在一定范围内。国际劳工组织的主要问题如劳工标准、执行机制等问题应当在国际劳工组织的框架体系内解决。积极参加国际劳工组织的活动，推动国际劳工组织和WTO在现有基础上进一步开展合作与交流。应坚决反对发达国家通过对本国法域外运用的方式把“劳工标准”强加给发展中国家的做法。86 在国内层面上，我国应积极加入更多的国际劳工标准，并健全和完善我国的劳动立法。我国加入国际人权条约后，在劳工权益保护方面的义务要求我国按照条约的要求进 83 任秀奎、和金生：“服务外包涉及的知识产权问题及应采取的策略研究”，《现代财经》，2008年第2期，第55页。 84 叶红、王经纬：“离岸外包的知识产权管理“，《法制与社会》，2008年第5期，第191页。 85 任秀奎、和金生，前注[83]，第55页。 86 白丽影：“WTO影响下劳工权益保护与国际贸易的法律规制”，中国海洋大学硕士论文，2007年7月，第43页。 39
西南政法大学硕士学位论文 一步提高劳工标准。我国的劳动立法应进一步与国际劳工标准接轨，使之成为约束外包服务商行为的重要法律武器。很多国际劳工公约具有较高的立法技术水平，我国可将其吸收至国内法之中。这样既可以缩短我国的立法时间，又可以节约大量的立法成本。即使对于目前我国尚不具备加入条件的公约，我国也应积极创造条件，争取尽早达到国际标准，更好保护劳工权益。 40
金融服务离岸外包法律问题研究 结 语 根据加入WTO组织的承诺，我国于2006年全面开放国内金融市场。金融服务离岸外包是金融机构提高核心竞争力的手段。为了规范金融服务离岸外包法律关系，国际组织、各国和地区制定了大量的规范性文件，对其进行规制或指引。我国发展金融服务离岸外包，既需要金融体制特别是金融市场的不断完善，还需要相关法律制度建立健全。总之，我国宜汲取各国在规范金融服务离岸外包中法律问题中的成功经验，根据我国具体情况，完善相关立法，以解决发展金融服务离岸外包的法律障碍。 金融服务离岸外包牵涉到很多金融学和技术性知识，而本人在这些方面的知识匾乏，这给论文写作带来了很大困难。本文的论述是十分肤浅的，恳请各位老师提出宝贵意见，以便在以后的研究学习中改进。 41
西南政法大学硕士学位论文 致 谢 在本文终于付梓之际，我首先要向我的导师邓纲副教授致以最诚挚的谢意。本文是在邓老师的悉心指导下完成的。从论文的选题、构思到撰写整个过程，处处凝聚着导师的心血和智慧。导师严谨求实的治学态度、精深广博的才华学识，深深感染并时刻激励着我，必将使我终生受益。 我要感谢这三年来为我传道授业解惑的各位老师，老师们精彩的授课为我的论文写作起到了很好的指导作用。 我还要感谢朝夕相处的三个室友和其他同学，感谢他们在学习和生活上的关心和照顾。 最后，我要感谢我的家人对我学业和生活各方面自始至终的支持和鼓励。 要感谢的人仍还有很多，在此无法一一列明，感激之情也难以用言语表达。 42
金融服务离岸外包法律问题研究 参考文献 一、中文类参考文献 （一）著作类 [1] 温树英：《金融服务贸易的国际法律规制》，北京:中国社会科学出版社、人民法院出版社，2005年版。 [2] 徐冬根主编：《国际金融法律与实务研究》，上海：上海财经大学出版社，2000年版。 [3] 许军珂主编：《国际服务贸易法律与实务》，北京：人民法院出版社，2000年版。 [4] 周辉斌：《WTO与我国银行监管法制完善研究》，北京：中国方正出版社，2003年版。 [5] 曾筱清：《金融全球化与金融监管立法研究》，北京：北京大学出版社，2005年版。 [6] 刘颖、邓瑞平：《国际经济法》，北京：中信出版社，2003年版。 [7] 余劲松主编：《国际经济法问题专论》，武汉：武汉大学出版社，2003年版。 [8] 陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，北京：法律出版社，2000年版。 [9] 石静霞、陈卫东：《WTO国际服务贸易成案研究1996-2005》，北京：北京大学出版社，2005年版。 [10] 李金泽：《银行业变革中的新法律问题》，北京：中国金融出版社，2004年版。 [11] 吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，北京：法律出版社，2001年版。 [12] 黄毅、杜要宗译，王传纶校：《美国金融服务现代化法》，北京：中国金融出版社，2000年版。 [13] 常凯、乔键主编：《WTO劳工权益保障》，北京：中国工人出版社，2001年版。 [14] 吴汉东主编：《知识产权国际保护制度研究》，北京：知识产权出版社，2007年版。 [15] 齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉：武汉大学出版社，2004年版。 [16] 世界贸易组织秘书处：《电子商务与WTO的作用 贸易、金融和金融危机 金融服务自由化<服务贸易总协定>》，对外贸易经济合作部世界贸易组织司译，北京：法律出版社，2002年版。 [17] 韩龙：《世贸组织与金融服务贸易》，北京：人民法院出版社，2003年版。 （二）论文类 [1] 李颖：“金融服务外包的法律问题研究”，大连海事大学硕士论文，2008年7月。 [2] 王檬檬：“论GATS框架下服务业离岸外包的法律问题”，吉林大学硕士论文，2007年7月。 43
西南政法大学硕士学位论文 [3] 肖璇：“服务业离岸外包的法律问题研究”，对外经济贸易大学硕士论文，2006年7月。 [4] 杨晓莉：“论我国银行事务外包及监管制度构建”，厦门大学硕士论文，2006年7月。 [5] 丁洁：“论国际服务外包发展及中国应对策略”，对外经济贸易大学硕士论文，2005年7月。 [6] 蒋欢：“金融服务外包及其风险研究”，湖南大学硕士论文，2005年7月。 [7] 程妮亚：“中国承接国际外包的程度及其对出口贸易的影响”，厦门大学硕士论文，2007年7月。 [8] 杨帆：“WTO框架下的劳工标准之法律问题研究”，哈尔滨工程大学硕士论文，2007年7月。 [9] 白丽影：“WTO影响下劳工权益保护与国际贸易的法律规制”，中国海洋大学硕士论文，2007年7月。 [10] 杨大楷：“中国开展银行业务外包的研究”，《经济问题》，2008年第2期。 [11] 郭伟奇：“中国承接金融服务离岸外包相关问题初探”，《价格月刊》，2007年第12期。 [12] 李庭辉：“上海发展金融服务外包产业政策研究”，《新经济》，2008年第6期。 [13] 曾康霖、余保福：“金融服务外包的风险控制及其监管研究”，《金融论坛》，2006年第6期。 [14] 邵学言、朱昭瑜：“欧盟金融服务离岸外包：现状、特点、趋势”，《国际经贸探索》，2008年第4期。 [15] 王瀛、赵鹏大：“基于风险控制的金融服务外包策略”，《江西社会科学》，2008年第8期。 [16] 刘澜飚、彭砚：“银行金融服务外包国际监管的比较研究”，《国际金融研究》，2006年第2期。 [17] 吴静芳：“全球服务外包与我国利用外资方式的创新”，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版），2008年第3期。 [18] 沈玉良、王伟：“离岸服务对GATS服务分类的要求及开放”，《世界贸易组织动态与研究》，2007年第9期。 [19] 龚柏华：“论中国承接金融服务离岸外包相关法律问题”，《上海财经大学学报》，2007年第2期。 [20] 王庆喜：“金融服务外包风险及其对策”，《华东经济管理》，2005年第5期。 [21] 陈斌彬：“银行服务外包风险监管的国际比较及借鉴”，《南方金融》，2007年12期。 [22] 黎四奇：“《金融服务外包文件》之评析——兼议我国金融外包监管立法的建设”，《广州大学学报》（社会科学版），2005年第10期。 [23] 陈忠阳：“风险的国际协议与国际协议的风险——评巴塞尔新资本协议正式出台”，《国际金融研究》，2004年第8期。 [24] 郭玉军、胡秀娟：“欧洲银行监管委员会《外包标准》（建议稿）介评——兼论我国金融外包监管法之完善”，《河北法学》，2007年第8期。 [25] 于峰、李梓房：“金融服务外包监管制度的国际经验及对我国的启示”，《商场现代化》，2006年第11期。 44
金融服务离岸外包法律问题研究 [26] 林学军：“金融服务业务外包监管的国际比较及其启示”，《经济导刊》，2008年第2期。 [27] 曾丽凌：“离岸外包几个法律问题研究”，《对外经贸实务》，2006年第3期。 [28] 黎奇：“离岸外包对美国经济的影响分析”，《国际商务——对外贸易大学学报》，2005年第3期。 [29] 李宗元：“我国承接金融服务外包的策略研究”，《对外经贸实务》，2008年第6期。 [30] 任秀奎，和金生：“服务外包涉及的知识产权问题及应采取的策略研究”，《现代财经》，2008年第2期。 [31] 叶红、王经纬：“离岸外包的知识产权管理”，《法制与社会》，2008年第5期。 [32] 对外经贸大学国际经济研究院课题组：“国际服务外包发展趋势与中国服务外包业竞争力”，《国际贸易》，2007年第8期。 [33] 张士卫：“离岸服务外包的发展趋势及对策”，《经济视角》，2007年第4期。 [34] 黄浩：“GATS与我国承接离岸服务外包”，《沿海企业与科技》，2008年第1期。 [35] [马来西亚]Martin Khor：“WTO服务谈判陷入危机”，黄帆编译，《WTO经济导刊》，2005年第7期。 [36] 谭力文、田毕飞：“世界主要外包参与国的外包政策及其对我国的启示”，《海外之窗》，2006年第1期。 [37] 秦小玲、程乐明、刘琳：“金融领域业务外包的风险及其法律监管”，《云南财贸学院学报》，2005年第4期。 [38] 沈光朗、宋亮华：“我国离岸金融监管问题研究”，《金融会计》，2005年第12期。 [39] 金子财、杜胜：“建立我国金融机构业务外包监管制度”，《西安金融》，2005年第5期。 [40] 钱永铭：“服务外包与知识产权保护”，《国际贸易》，2008年第5期。 [41] 王晓红：“全球服务业离岸外包的发展趋势与中国的政策选择”，《宏观经济研究》，2007年第6期。 [42] 王铁山：“金融服务业开放下的金融服务外包”，《新乡教育学院学报》，2007年第9期。 [43] 于葵：“金融外包7大趋势”，《数字财富》，2004年第8期。 [44] 董瑞丽：“对我国银行业务外包问题的相关思考”，《企业经济》，2005年第10期。 [45] 王晔：“知识产权保护——离岸外包管理的核心要素”，《IT时代周刊》，2006年第7期。 [46] 杨圣明：“关于服务外包问题”，《中国社会科学院研究生院学报》，2006年第11期。 [47] 姜荣春：“中国服务外包产业发展的现状、问题与策略”，《宏观经济研究》，2007年第5期。 [48] 邵学言、Randall ：“美国银行业离岸服务外包分析”，《南方金融》，2008年第5期。 [49] 王娟：“中国与东盟国家服务贸易现状、结构和竞争力研究”，《亚太经济》，2008年第2期。 [50] 刘澜飚：“银行金融服务 外包的新发展”，《天津日报》，2006年10月20日，第20版。 45
西南政法大学硕士学位论文 （三）其他类 [1] [2] [3] [4] 二、外文类参考文献 （一）论文类 [1] Mary Amiti, Shang-Jin Wei, Fear of Service Outsourcing: Is It Justified?, IMF Working Paper, October 2004. [2] Aaditya Mattoo, Sacha Wunsch-Vincent, Pre-Empting Protectionism in Services:The GATS and Outsourcing, Journal of International Economic Law , . [3] Aaditya Mattoo, National Treatment in the Gats: Corner-stone or Padora’s Box, Journal of World Trade, January 1997. [4] Siegfried Schultz, Barriers in Services Trade: The State of Negotiations and Prospects, Intereconomics, . [5] Paul A. Strassmann, Is Outsourcing Profitable?, GMU Lecture, March 2006. [6] Daniel and Dale , Outsourcing Benefits Michigan Economy and Taxpayers, Policy Brief , September 2004. [7] Duncan Simpson, Contracting Out for Digital Preservation Services, The Digital Preservation Coalition , October 2004. [8] Edwin , Rule of Origin as Commercial Policy Instruments-Revised, Journal of World Trade, 1992. [9] Erkki Koskela, Ronnie Schob, Outsourcing of Unionized Firms and the Impact of Labor Market Policy Reforms, Discussion Paper Series, June 2008. [10] Diane Morello, The Organizational Implications of Offshore Outsourcing, Gartner, October 2003. [11] Eric Bellman and Nathan Koppel, Legal Services Enter Outsourcing Domain, The Wall Street Journal, Semptember 2005. [12] Brochure, Offshore contact center outsourcing in financial services, Research and Market, April 2004. [13] Jürgen Schaaf, Offshore outsourcing in the financial industry, Digital Economy, October 2004. [14] Avivah Litan, Mary Knox, Outsourcing Is Now a Strategic Issue in Financial Services, Gartner, June 2003. [15] Christia Berggen and Lars Bengtsson, Rethinking outsourcing in Manufacturing: A Tale of Two Telecom Firms, European Management Journal , November 2004. 46
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