商法总论
第二章 商主体
第五节 外商投资企业
一、外商投资企业概述
中外合资经营企业
中外合作经营企业
外资企业
外商投资合伙企业
外商投资企业分别属于商法人、商合伙
或商个人范畴。
新立法
1、《外国企业或者个人在中国境内设立
合伙企业管理办法》（国务院令 第567
号 ）（2009年8月19日国务院第77次常
务会议通过，自2010年3月1日起施行 ）
2、最高人民法院关于审理外商投资企业
纠纷案件若干问题的规定（一）（法释
〔2010〕9号）（2010年5月17日最高人
民法院审判委员会第1487次会议通过）
二、中外合资经营企业
（一）合资企业的概念和特征
（二）合营企业的设立
1、设立条件
2、设立程序
（三）合营企业的出资
1、合营企业的注册资本
2、合营各方的出资方式
3、合营各方的出资期限
二、中外合资经营企业
（四）合营企业的组织机构
（五）合营企业的经营管理
1、物资购买和产品的销售
2、利润分配
3、税收
4、外汇管理
5、劳动管理
二、中外合资经营企业
（六）合营企业的终止和清算
1、合营期限
2、合营企业的解散
3、合营企业的清算
司考 单选
中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。
关于中外合资经营企业，下列哪一表述是错误
的？（ ）（2010年卷三单选第28题）
A.合营各方可在章程中约定不按出资比例
分配利润
B.合营企业设立董事会并作为企业的最高
权力机构
C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份，
需经审批机构批准
D.合营企业的组织形式为有限责任公司
司考 单选
祥云公司欲与某外国公司设立一中外合资经营
企业，就相关事项咨询律师。关于律师所作的
咨询意见，下列哪一选项是正确的？
A.中外合资经营企业自审批部门批准之日
起成立
B.合营企业章程中可以约定由公司总经理
担任公司的法定代表人
C.合营企业合同可以约定由中国境内的任
何一家仲裁机构作为双方争议的解决机构
D.合营企业合同可以约定不以出资比例分
配企业利润
司考 单选
下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误
的？
A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁
机构申请仲裁
B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购
买
C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资
金
D.合营企业应向中国境内的保险公司投保
司考 单选
中国甲公司与日本乙公司拟共同设立一中外合
资经营企业。在拟订的下列合同条款中，哪一
条是违法的？
A.合营企业的注册资本用美元表示
B.中方用以出资的土地使用权，其作价在
合营期间不得调整
C.合营企业编制的财务与会计报告以美元
为计算和表示单位
D.合营企业注册资本的增加或减少的决议
须经董事会一致通过
司考 多选
鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立
一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架
包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定？
（ ）
A.合资企业不设股东会，由董事会作为最
高权力机构
B.合资企业合同文本采用英文
C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴
清
D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲
裁院仲裁解决纠纷
司考 多选
甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企
业，就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错
误的？
A.合资企业自审批机关批准之日起成立
B.合资企业章程中可以约定由公司总经理
担任公司的法定代表人
C.合资企业作为有限责任公司应按照《公
司法》规定设股东会作为其权力机构
D.合资企业合同只能约定按各方的出资比
例分配利润
司考 多选
依照《中外合资经营企业法》的有关规定，下
列哪些选项是正确的？
A.任何情况下，国家对中外合资经营企业
不得征收
B.中外合资经营企业的外国投资者包括外
国的公司、企业、其他经济组织或者个人
C.中外合资经营企业是中国法人
D.中国公民个人可以和外国投资者设立中
外合资经营企业
司考 多选
奔马电子有限公司为一家中美合资企业，
外资方所罗门公司欲转让其一部分股权
给另一美国公司。关于所罗门公司的部
分股权转让行为，下列哪些选项是正确
的？
A.须中方同意
B.不须经中方同意
C.须报审批机关批准
D.不须报审批机关批准
司考 多选
根据《中外合资经营企业法实施条例》，
下列事项中哪些必须由出席董事会会议
的董事一致通过方可作出决议？
A.合营企业解散
B.合营企业注册资本的增加、转让
C.合营企业章程的修改
D.合营企业与其他经济组织的合并
三、中外合作经营企业
（一）合作企业的概念和特征
（二）合作企业的设立
1、设立条件
2、设立程序
（三）合作企业的出资
（四）合作企业的组织机构
三、中外合作经营企业
（五）合作企业的经营管理
1、物资购买和产品销售
2、收益分配和风险承担
3、外汇管理
4、税收管理
5、财务管理
6、劳动管理
7、委托经营
（六）合作企业的终止和清算
司考 单选
甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳
共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双
方起草一份《合作经营合同》。该律师起草的下
列哪一合同条款违反了我国法律规定？
A.任何一方未经对方同意，都不得转让合作
合同的部分或全部权利、义务
B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任，
总经理和副总经理由外方担任
C.合作企业的财务会计账簿只能设在中国境
内
D.合作企业的利润先由外方收回投资本息，
在合作期满时企业固定资产归中方所有
司考 多选
中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家中
外合作经营企业，双方草签了合同。合同中约定
的下列事项中，哪些是我国法律所允许的？
A.合作企业注册资本100万美元，其中外方占
22％，中方占78％
B.外方出资中包括一套价值10万美元的设备，
于合作企业取得营业执照后3个月运抵企业所在地
C.中方出资中的30万美元为现金，由中方向
银行借贷，合作企业以设备提供担保
D.合作企业头5年的利润分配，中外双方各按
50％的比例进行分配
四、外资企业
（一）外资企业的概念和特征
（二）外资企业的设立
1、设立条件
2、设立程序
（三）外资企业的出资
1、外国投资者的出资方式
2、外国投资者的出资期限
四、外资企业
（四）外资企业的经营管理
1、物资购买
2、利润分配
3、财务与会计
4、劳动制度
5、税收
6、外汇管理
（五）外资企业的终止与清算
司考 单选
1、某外商独资企业经S市人民政府批准成立。
现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款
1000万元。该企业之抵押行为符合下列哪一选
项才有效？
A.须经注册登记的工商行政管理机关批准
B.须经中国人民银行批准
C.须经国务院对外经济贸易主管部门批准
D.须经S市人民政府批准并报工商行政管
理机关备案
司考 单选
2、某外国公司在向我国政府申请设立外资企
业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了
我国法律的规定？
A.该外资企业由申请人独家出资设立
B.申请人要求将该外资企业登记为有限责
任公司
C.申请人声明该外资企业将采用先进技术
和设备，但其产品仅有40％出口
D.申请人声明该外资企业的各项保险将向
中国境外的保险公司投保
司考 多选
3、某外商独资企业因经营期满而进入清算，
清算组从成立至清算终结前实施的哪些行为是
违法的？
A.从外资企业的现存财产中优先支付了清
算费用
B.未聘请在中国注册的会计师参加
C.同意外商留足偿债财产后将其余财产携
带出境
D.不顾中国企业的同等出价将设备售给外
国公司
司考 单选
4、法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定，各出资
50万美元（其中丹尼的出资包括专利技术出资）在上
海成立一公司，公司章程规定各方以该出资对公司债
务负责。后该公司又在上海注册成立了二家分公司。
请回答下列90-93题。
90.根据公司分类的原理，该公司应属于下列哪一
选项的公司？
A.该公司居于中国公司、母公司和股份有限公司
B.该公司属于外国公司、本公司和有限责任公司
C.该公司属于中国公司、本公司和有限责任公司
D.该公司属于跨国公司、母公司和股份两合公司
司考 单选
91.该公司已设定注册资本为100万美元，
而丹尼以其专利技术出资，则其至少要
补出价值多少的现金或实物？
万美元现金或等值的实物
万美元资金或等值的实物
C.无需补出任何现金或实物
万美元资金或等值的实物
司考 单选
92.下列有关该公司的成立与责任性质的表述中
正确的是？
A.该公司需经我国对外经济贸易主管部门
批准才能成立
B.该公司因出资人均为外商，故不需经主
管部门批准即可成立
C.该公司由出资人直接向公司登记主管部
门申请登记即可成立
D.该公司因系个人投资设立，放出资人应
对公司债务承担无限责任
司考 单选
93.丹尼和泰尔的第一期投资额应当在下
列哪一时间内缴清？
A.提出成立公司的申请之日
B.取得营业执照之日
C.取得营业执照前30日
D.营业执照签发之月起90日
五、最高人民法院关于审理外商投资企业
纠纷案件若干问题的规定（一）
（法释〔2010〕9号）（2010年5月17日
最高人民法院审判委员会第1487次会议
通过）
最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷
案件若干问题的规定（一）
1、外资审批与合同效力
2、股权转让与优先购买权
3、隐名投资的效力
1、外资审批与合同效力
由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止
等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民
事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂
化，审理难度加大，尤其是行政审批对民事合
同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈。如何
在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意
思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批
逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，
成为涉外商事审判的一大难题。
1、外资审批与合同效力
思路一：将未经审批的合同认定为无效
影响到当事人之间的交易安全，因为负
有报批义务的一方当事人将控制合同的
生效
思路二：依法成立的合同具有法律约束
力并受法律保护
带来国家管制被架空的后果
“无效”论
《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根
据2001年7月22日《国务院关于修改＜中外合
资经营企业法实施条例＞的决定》）第20条即
对中外合资经营企业的股权转让程序做出如下
规定：
“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权
的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，
向登记管理机构办理变更登记手续。……违反
上述规定的，其转让无效。”
“未生效”论
行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认，
由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而
非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审
批的合同为未生效合同，而非无效合同。未生
效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任
何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义
务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履
行报批的义务，否则，即应承担相应的违约责
任。
合同未生效与合同无效的区别
合同无效是因合同具有法律规定的无效
事由而确定的自始不具有约束力，不具
有可履行性、可补救性，即使已经履行
的也要恢复到原来的状态。
但是，未生效合同则处于效力不确定状
态，可以通过补救而成为有效合同
独立于合同的权利义务条款：
一是促成合同生效的条款，例如在合同
的生效以某一条件的成就为前提时。此
种前提性的条款将独立于合同条款而事
先生效
审批前合同未生效不影响报批义务条款
的效力
二是在合同无效、被撤销或者终止时，
有关争议解决的条款
1、外资审批与合同效力
第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等
过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定
应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，
自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应
当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同
无效的，人民法院不予支持。
前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，
不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该
报批义务而设定的相关条款的效力。
合同是否因批准而必然有效或
因批准被撤销而当然失效？
对合同有效性进行审查的主体是人民法院，在
诉讼过程中，人民法院可依职权审查合同是否
具备生效要件，并进而宣告合同无效（但在合
同属于可撤销、可变更的情况，须当事人提出
请求，人民法院才能进行审查，并作出撤销或
者变更）；
而行政审批的主体是作为行政主管机关的审批
机关，其无权对合同是否有效作出评价，而仅
能在授权范围内对合同效力进行控制。
1、外资审批与合同效力
第三条 人民法院在审理案件中，发现经
外商投资企业审批机关批准的外商投资
企业合同具有法律、行政法规规定的无
效情形的，应当认定合同无效；该合同
具有法律、行政法规规定的可撤销情形，
当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
违反报批义务的司法救济
虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事
人，但由于转让方是标的企业的股东，标的企
业基于其股东的申请，应有协助办理报批手续
的义务，且考虑到该义务已由法律法规明确规
定，法院自可依据当事人的请求或依职权将标
的企业作为第三人参加诉讼，判令其与转让人
共同在指定期限内履行报批义务。
当义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以
转化为间接履行或履行替代
1、外资审批与合同效力
第6条第1款：
“外商投资企业股权转让合同成立后，
转让方和外商投资企业不履行报批义务，
受让方以转让方为被告、以外商投资企
业为第三人提起诉讼，请求转让方与外
商投资企业在一定期限内共同履行报批
义务的，人民法院应予支持。”
1、外资审批与合同效力
第6条第1款：
“受让方同时请求在转让方和外商投资
企业于生效判决确定的期限内不履行报
批义务时自行报批的，人民法院应予支
持。”
1、外资审批与合同效力
如果受让人基于商业考虑，在转让人不履行或
迟延履行报批义务的情况下，选择解除合同、
赔偿损失的请求，法院是否应当予以支持呢？
即使是未生效的合同，也存在解除合同的可能
和需要。
在当事人拒不办理报批手续而导致合同被解除
时，并不能免除转让人的违约赔偿责任，且赔
偿的范围，应包括已发生的损失及可得利益损
失。
1、外资审批与合同效力
第6条第2款：
“转让方和外商投资企业拒不根据人民
法院生效判决确定的期限履行报批义务，
受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿
损失的，人民法院应予支持。赔偿损失
的范围可以包括股权的差价损失、股权
收益及其他合理损失。”
2、股权转让与优先购买权
第十一条 外商投资企业一方股东将股权全部或
部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股
东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请
求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。
具有以下情形之一的除外：
（一）有证据证明其他股东已经同意；
（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其
他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；
（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让
的股权。
比较：《公司法》
第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相
互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其
他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项
书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到
书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意
转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同
意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，
视为同意转让。
2、股权转让与优先购买权
第十二条 外商投资企业一方股东将股权全部或
部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该
股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股
权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东
在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起
一年内未主张优先购买权的除外。
前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优
先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，
人民法院不予支持。
3、隐名投资的效力
隐名出资是指实际认购公司出资，但在公司章
程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司
股东的行为。
其中，真正向公司出资的人因其出资的真实性
和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名出
资人; 而以其名义出资的人则因其虽未实际出
资，但是在公司文件及工商登记中均载明其为
公司股东，而被称为名义出资人或名义股东
3、隐名投资的效力
第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一
方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请
求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请
求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支
持。同时具备以下条件的除外：
（一）实际投资者已经实际投资；
（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资
者的股东身份；
（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际
投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机
关的同意。
3、隐名投资的效力
第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商
投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的
无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当
事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张
该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约
定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企
业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，
人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际
投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以
支持。
比较：《公司法》司法解释
（三）
第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人
订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，
以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对
该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定
的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属
发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由
向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股
东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认
实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公
司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记
载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院
不予支持。
比较：《公司法》司法解释
（三）
《公司法解释( 三) 》第25 条第1 款承认了隐
名出资人与实际出资人之间的隐名投资合同的
效力
也明确将隐名出资人与实际出资人之间的合同
关系作为解决二者间投资权益归属纠纷的依据
有限责任公司具有较强的人合性特点。是否承
认隐名出资人的股东身份，意味着其他股东是
否接受公司既有成员格局的变化 。此时不仅需
要考察隐名出资人的实际出资行为，还要考察
其他股东对此的态度。
司考 多选
中国海天公司与某国小宇公司准备成立一家中外
合资经营企业，并签署了合资合同与章程，但海
天公司迟迟未向主管机关报批。数月后，小宇公
司因报批无望准备退出，但其为此次投资事宜已
经花费70万元。根据中外合资经营企业法律的相
关规定，下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年
卷三多选第72题）
A.如最终未能获得审批机关的批准，则双方之
间的合资合同为无效合同
B.拟成立的合资企业的组织形式可以是有限责
任公司或有限合伙企业
C.小宇公司有权通过仲裁或者诉讼，请求海天
公司按照合同约定履行报批义务
D.小宇公司可以请求海天公司赔偿其70万元
的损失
六、外商投资企业法与《公司
法》的关系
《外国企业或者个人在中国境内设立合
伙企业管理办法》（2009年8月19日国务
院第77次常务会议通过，自2010年3月1
日起施行 ）
“三资企业法”＋“外商投资合伙企业
法”的独特法律结构
六、外商投资企业法与《公司
法》的关系
《中华人民共和国公司法》
第二百一十八条 外商投资的有限责任
公司和股份有限公司适用本法；有关外
商投资的法律另有规定的，适用其规定。
（一）冲突
1、在注册资本的相关规定中存在法律冲
突
2、中外合作企业中经营各方权利和义务
失衡
3、中外合作经营企业的中外合作者提前
收回投资的规定有违法理
（二）统一
1、企业法律制度的统一，将外商投资法
律统一于由公司法律制度、合伙法律制
度、个人独资企业法律制度构成的企业
法律制度
2、企业法律形态的统一，将中外合资企
业、中外合作企业、外商独资企业分别
融入公司、合伙、个人独资企业这三种
企业法律形态
（三）统一下的特殊
1、中外合资经营企业股权转让的特殊性
2、中外合资企业法人治理结构的特殊性
3、中外合资企业的存续期限的特殊性
（三）统一下的特殊
可在公司法中专章或者专节规定适合于
外商投资企业需求的特殊组织法规则
可制定《外商投资促进法》：主要规制
允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产
业政策，以及政府鼓励外商投资的经济
政策
可制定《外商投资法》或者《外商投资
管理法》：与三资企业有关的政府审批
规范
放松前置审批
取消过度的监管和审批
比如，《外国企业或者个人在中国境内设立合
伙企业管理办法》
第二条 本办法所称外国企业或者个人在中国
境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或
者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企
业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织
在中国境内设立合伙企业。
放松前置审批
第五条 外国企业或者个人在中国境内设立合
伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共
同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授
权的地方工商行政管理部门（以下称企业登记
机关）申请设立登记。
申请设立登记，应当向企业登记机关提交
《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》规
定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。
企业登记机关予以登记的，应当同时将有
关登记信息向同级商务主管部门通报。
商法总论
第二章 商主体
第六节 商中间人
《合同法》：
第二十三章 居间合同
第四百二十四条 居间合同是居
间人向委托人报告订立合同的机
会或者提供订立合同的媒介服务，
委托人支付报酬的合同。
《合同法》：
第二十三章 居间合同
第四百二十五条 居间人应当就有关
订立合同的事项向委托人如实报告。
居间人故意隐瞒与订立合同有
关的重要事实或者提供虚假情况，
损害委托人利益的，不得要求支付
报酬并应当承担损害赔偿责任。
《合同法》：
第二十三章 居间合同
第四百二十六条 居间人促成合同成立的，
委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的
报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第
六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人
的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的
媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当
事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，
由居间人负担。
《合同法》：
第二十三章 居间合同
第四百二十七条 居间人未促成
合同成立的，不得要求支付报酬，
但可以要求委托人支付从事居间
活动支出的必要费用。
上海中原物业顾问有限公司诉
陶德华居间合同纠纷案
居间合同
二手房买卖
违约
基本案情
原告上海中原物业顾问有限公司（简称
中原公司）诉称：被告陶德华利用中原
公司提供的上海市虹口区株洲路某号房
屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖
方直接签订购房合同，违反了《房地产
求购确认书》的约定，属于恶意“跳单
”行为，请求法院判令陶德华按约支付
中原公司违约金万元。
基本案情
被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李
某某委托多家中介公司出售房屋，中原
公司并非独家掌握该房源信息，也非独
家代理销售。陶德华并没有利用中原公
司提供的信息，不存在“跳单”违约行
为。
法院经审理查明：
2008年下半年，原产权人李某某到多家
房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008
年10月22日，上海某房地产经纪有限公
司带陶德华看了该房屋；11月23日，上
海某房地产顾问有限公司(简称某房地产
顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房
屋；11月27日，中原公司带陶德华看了
该房屋，并于同日与陶德华签订了《房
地产求购确认书》。
法院经审理查明：
该《确认书》第条约定，陶德华在验看过该
房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理
人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，
利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通
过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德
华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际
成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时
中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产
顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价
格。
法院经审理查明：
11月30日，在某房地产顾问公司居间下，
陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成
交价138万元。后买卖双方办理了过户手
续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣
金万元。
裁判结果
上海市虹口区人民法院于2009年6月23日
作出（2009）虹民三（民）初字第912号
民事判决：被告陶德华应于判决生效之
日起十日内向原告中原公司支付违约金
万元。
裁判结果
宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二
中级人民法院于2009年9月4日作出
（2009）沪二中民二（民）终字第1508
号民事判决：一、撤销上海市虹口区人
民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民
事判决；二、中原公司要求陶德华支付
违约金万元的诉讼请求，不予支持。
裁判理由
法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的
《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其
中第条的约定，属于房屋买卖居间合同中
常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防
止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”
过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得
到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、
加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应
认定有效。
裁判理由
根据该条约定，衡量买方是否“跳单”
违约的关键，是看买方是否利用了该中
介公司提供的房源信息、机会等条件。
如果买方并未利用该中介公司提供的信
息、机会等条件，而是通过其他公众可
以获知的正当途径获得同一房源信息，
则买方有权选择报价低、服务好的中介
公司促成房屋买卖合同成立，而不构成
“跳单”违约。
裁判理由
本案中，原产权人通过多家中介公司挂
牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别
通过不同的中介公司了解到同一房源信
息，并通过其他中介公司促成了房屋买
卖合同成立。因此，陶德华并没有利用
中原公司的信息、机会，故不构成违约，
对中原公司的诉讼请求不予支持。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百一十四条 行纪合同是行
纪人以自己的名义为委托人从事
贸易活动，委托人支付报酬的合
同。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百一十五条 行纪人处理委
托事务支出的费用，由行纪人负
担，但当事人另有约定的除外。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百一十六条 行纪人占有委托物
的，应当妥善保管委托物。
第四百一十七条 委托物交付给行纪
人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，
经委托人同意，行纪人可以处分该
物；和委托人不能及时取得联系的，
行纪人可以合理处分。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百一十八条 行纪人低于委托人指定的价格
卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当
经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿
其差额的，该买卖对委托人发生效力。
行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低
于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增
加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法
第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于
委托人。
委托人对价格有特别指示的，行纪人不得
违背该指示卖出或者买入。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百一十九条 行纪人卖出或者买
入具有市场定价的商品，除委托人
有相反的意思表示的以外，行纪人
自己可以作为买受人或者出卖人。
行纪人有前款规定情形的，仍
然可以要求委托人支付报酬。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百二十条 行纪人按照约定买入委托
物，委托人应当及时受领。经行纪人催
告，委托人无正当理由拒绝受领的，行
纪人依照本法第一百零一条的规定可以
提存委托物。
委托物不能卖出或者委托人撤回出
卖，经行纪人催告，委托人不取回或者
不处分该物的，行纪人依照本法第一百
零一条的规定可以提存委托物。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百二十一条 行纪人与第三人订
立合同的，行纪人对该合同直接享
有权利、承担义务。
第三人不履行义务致使委托人
受到损害的，行纪人应当承担损害
赔偿责任，但行纪人与委托人另有
约定的除外。
《合同法》：
第二十二章 行纪合同
第四百二十二条 行纪人完成或者部
分完成委托事务的，委托人应当向
其支付相应的报酬。委托人逾期不
支付报酬的，行纪人对委托物享有
留置权，但当事人另有约定的除外。
第四百二十三条 本章没有规定的，
适用委托合同的有关规定
商法总论
第二章 商主体
第七节 商辅助人
