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申圜海 摭 保瞻童 捆搡
摘 要：文章阐述了海外投资保险立法的涵义和价值，分析了中国海外投资现状及海外投资保
险立法中存在的问题 ，考察了可资借鉴的美国式双边主义、日本式单边主义和联邦德国式混合
主义的海外投资保险立法模式及其内容。最后 ，从立法模式、承保机构设置、保险范围、保险对
象、投保人、代位求偿权的视角，对完善 中国海外投资保险立法的对策及建议进行 了探讨。
关键词 ：海外投资；海外投资保险；立法
中图分类号：D922．295
文献标识码：A 文章编号：1002—0594(2008)12-0046-05 收稿日期：2008-08—16
一
、海外投资保险立法的涵义与价值
一 战以后．经济全球化浪潮汹涌，国际资本输出以空前的态势急剧增加，推动了
一 世界经济的快速发展。但私人向海外投资会遇到种种商业的或非商业的风
险，前者如投资者决策失误、经营不善、货币贬值等；后者如东道国实行征收和国有
化、禁止汇兑外汇以及发生战争、革命、暴动、内乱致使投资者在东道国的财产受到
损害等。非商业风险，也即政治风险，非投资者所能控制，最令投资者忧虑。为使本
国私人投资免受东道国政治风险的影响。1948年美国进行了世界上最早的海外投
资保险立法。之后，H本、联邦德国、法国、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大、瑞士、比利
时、英国等一些发达国家以及发展中国家的印度、韩国也相继立法(陈立平、梁桂
青，2001)，以保护本国的海外私人投资。海外投资保险立法是由资本输出国制定、
认可和变动海外投资保险法律规范的活动。该活动旨在为资本输出国政府或公营
机构与海外投资者提供一套行为准则，即本国海外投资者可就其在国外可能遇到
的政治风险向政府或公营机构投保，若承保的政治风险发生而致使其遭受损失，则
由国内保险机构补偿其损失。
际遍：由 海外投资保险立法拥有一般民间保险立法无法替代的重要功能，其价值极为
明显。一方面，海外投资保险立法规定由国家作后盾，为私人海外投资提供“国家保
盾 殿彩 险”
，有利于鼓励私人大胆到海外投资创业：另一方面，作为“国家意志”的海外投资
东北大学文法学院 保险立法，也是一国政府贯彻执行其国际政治的间接工具和实施其对外经济政策
~-9沈阳 110004 的直接工具，有助于促进资本输出国实现其国家利益。
基金项目：
辽宁省社会科学
规 划 基 金 项 目
(L07DGJ006)
作者简介：
顾海波(1963-)，
黑龙江佳木斯人．东
北大学文法学院副
教授、博士，主要从事
国际法学研究。
二、中国海外投资保险立法存在的问题
中国的海外投资始于1979年。截至2006年底，中国企业对外投资累计净额达
906．3亿美元，设立境外中资企业超过 l万家(江国成、刘雪，2007)。目前境外中资
企业(非金融类)的资产总额已超过2000亿美元，年销售收入超过 1500亿美元(潘
金忠，2007)。
但应注意的是，中国在投资环境好、政局稳定、法制完善的发达国家和地区的
投资比例已相对降低，现在海外投资大部分集中于亚、非、拉一带。中国投资企业在
这些发展中国家和地区面临更大机遇(资源丰富、市场广阔、措施优惠、利润更高)
的同时，也面临政局不稳、政策多变、法律体制不完备的严峻挑战。这些因素无疑给
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中国海外投资带来了更多的前所未有的政治风险。
实践中，一些海外投资因遇到政治风险事故已遭受
巨大损失。在这种背景下，中国自2002年底开始开
展海外投资保险业务，由2001年 12月在北京正式
挂牌营业的中国出口信用保险公司为海外投资提供
投资保险。中国尽管推出了海外投资保险产品，但海
外投资保险立法明显滞后，专门性立法尚处于完全
空白的状态：涉及海外投资保险立法的其他促进境
外投资的法律法规，以及中国出口信用保险公司《投
资指南》的相关规定，极为笼统和过于原则，可操作
性不强，有关海外投资保险的立法内容还存在大量
的不完善之处。还有诸多海外投资保险问题无法可
依，以致当前绝大多数中国企业所进行的海外投资
仍游离于国家保险机制之外。
(一 )海外投资保险立法模式有待重构 海外投
资保险立法有单边主义、双边主义和混合主义三种
模式(余劲松，1997)。单边主义模式 ，只根据国内法
的规定适用海外投资保险法，而不以本国与资本输
入国订立双边投资保护协定为法定前提。而双边主
义模式，则是以本国与资本输入国订立双边投资保
护协定为适用海外投资保险法的前提，融国内法与
国际法为一体。混合主义是同时采用双边保证制与
单边保证制
中国现行做法及中国出口信用保险公司关于承
保对象的规定——合格投资项 目的条件——并未有
要求必须投资于与中国签订双边投资协定的国家这
样的条款。可见中国采取单边主义立法模式。受一些
基本条件的限制，这不利于保险机构理赔后代位求
偿权的实际有效行使。因此，中国海外投资保险的立
法模式应当重新选择和建构。
(二 )承保机构的设置尚不完善 目前中国海
外投资保险业务的开展，对拟投保项目的审批和承
保均由中国出口信用保险公司全权负责。可见，中国
现行海外投资保险机构的设置采用保险审批机构和
业务经营机构合一的模式。这一模式存在较大的弊
端：一是行使审批职能与中国出口信用公司独立公
司法人的身份不相符。尽管中国出口信用保险公司
是政府全资的政策性公司，但它毕竟是独立的市场
经济主体，具有独立的经济账户和经济利益要求．并
非一个行政主体，它不能充分体现海外投资保险是
“国家保险”或“政府保险”的性质：二是不利于中国
出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进
行商业化运作(慕亚平、陈晓燕，2006)。因此，中国承
保机构设置有待进一步完善。
(三 )保险范围有待调整 中国出口信用保险
公司《投保指南》规定的保险范围为征收险、汇兑限
制险、战争险和政府违约险(陈安，2007)。其中，征收
险、汇兑限制险范围的界定较为合理．而有关政府违
约险、战争险的规定则存在一定的问题。
1．政府违约险——投资所在国政府非法地或者
不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、
签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议
的风险——与中国海外投资保险立法的单边主义模
式存在矛盾。国家契约争议的诉讼管辖权受到具有
国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制或把“用尽”
当地救济规则作为将争议提交国际解决的前提．代
位求偿权落空的可能性很大．从而不能达到保险的
目的。
2．战争险——投资所在国发生的战争、内战、恐
怖行为以及其它类似战争的行为造成的项目企业有
形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常
经营所造成损失的风险——的范围未涵盖政治 “骚
乱”和“敌对行为”，不适应当前国际形势。就目前的
国际社会而言，稳定是大局，但局部动荡仍不可避
免。所以，当前各国国内为实现某种政治目的之政治
“骚乱”或“敌对行为”带来的风险远大于爆发战争的
风险。故而，保险范围通常既应包括战争险，又应包
括内乱险。上述《投保指南》中没有明确将政治“骚
乱”和“敌对行为”列入保险范围的设置是不合理的，
也不符合中国海外投资的现实需要。
(四)保险对象的合格标准不全面 保险对象的
合格标准．主要是指投资项目合格与投资形式合格。
依中国出口信用保险公司《投保指南》的要求，合格
投资，在投资项 目方面必须符合中国国家政策和经
济、战略利益；在投资形式方面，直接投资、金融机构
贷款以及其它经批准的境外投资。不论是否已经完
成，可投保海外投资保险。
上述后项以概括和例举结合式的规定，投资类
型涵盖较广，基本不存在问题。但前项规定只提到了
海外投资要“符合中国国家政策和经济、战略利益”．
而关于其对东道国经济发展的影响。则没有提出任
何要求。实践中，为了保证投资在东道国的安全．必
须要求海外投资要有利于东道国的经济发展，因为
只有对东道国经济有利的投资才会受到东道国欢迎
并得到保护，减少或避免风险发生(车丕照，2003)。
(五 )投保人范围的界定不严谨 在中国出口信
用保险公司 《投保指南》中，包括了依外国法设立
95％以上的股权属中国企业的投保人。我们认为这
．
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一 规定过分扩大了合格投保人的范围。虽然这类投
保人是中国企业在海外的子公司，其资产所有者是
中国企业，为了全面保护中国的利益似乎应该对他
们进行保护，然而这种做法与现在中国海外投资保
险立法采用的单边主义模式不相符，无法实现代位
求偿权。允许外国公司、企业、其它经济组织作为中
国海外投资保险立法的合格投资者，将因其不具有
中国国籍而导致中国的承保机构无法行使代位权 ，
达不到保护投保人利益的目的(慕亚平等，2006)。
依中国出口信用保险公司《投保指南》的规定，
投保人包括来华(“流进来”)或到海外(“走出去”)设
立新企业的投资者、向现有企业注资、购并当地企业
以及提供股东贷款或担保等直接投资的投资者，也
包括金融机构为支持有关投资活动而进行的贷款等
间接投资的投资者(刘诗平，2007)。我们认为，上述
《投保指南》关于投保人范围的这一界定不够严谨：
其一，海外投资保险通常是投资者母国为保护
本国私人海外投资而设立的，它与吸引外国资本来
本国投资的立法的精神是有区别的。我们认为，“走
出去”与“流进来”的投资的政治风险由一个机构承
保，由一个立法来规定，不甚妥当；其二，海外投资保
险的投保人一般为直接投资者，间接投资者作为海
外投资的投保人，不符合国际通行做法，因而，也是
不适当的。
(六 )对代位求偿权的享有和行使无明确规定
由于中国出口信用保险公司的海外投资保险业务刚
刚起步，且基本上偏重于投资保险运作过程的前半
段，而有关代位求偿权的实现和索赔以及争端的解
决方法，该公司《投保指南》和中国的相关法律法规
中均缺乏相应的规定
三、海外投资保险立法模式
(一 )美国模式 美国由海外私人投资公司作
为本国私人海外投资保险业务的保险人，该公司兼
具公、私两重性质。作为公司法人，它可使投资纠纷
非政治化，“可以充当外国政府与美国商行之间的桥
梁，使政治性问题，取得商业性解决”(陈安，1985)。在
保险范围方面，美国立法的规定最为广泛，在保险对
象方面，必须是合格的投资：海外投资必须符合美国
的利益并有利于东道国的经济发展：投资的东道国
必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的
国家，这一要求的目的是，一旦保险事故发生，美国政
府可依条约进行代位索赔：在投保人方面，美国允许
依本国法律设立的公司、合伙或其他社团作为投保
人，但其必须为美国人所控股，即拥有 51％以上的股
权或资产：而依外国法设立的外国公司、合伙、社团，
其资产的全部或至少95％为美国公民、公司、合伙或
社团所有者，才可作为合格投保人。在代位求偿权方
面．美国以同东道国订立双边投资保护协定为国内法
上投资保险制度运用的法定前提，因此，承保人在取
得代位求偿权后，可依据与东道国订立的双边投资保
证协定向东道国索赔，这就使美国的承保人向东道国
索赔有了国际法依据，并受国际法保护。
(二 )日本模式 日本由通商产业省贸易局承
办投资保险业务，该局是一个政府机构，但在财政上
具有独立性，其宗旨是担保对外贸易中其他普通保
险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发
展。在保险范围方面，日本与美国大体相同。在代位
求偿权方面，日本采取单边的保证制，其国内投资保
险立法并不与双边投资协定挂钩，这样当保险人取
得代位求偿权后，只能依据东道国国内法索赔，投保
人或代位人有义务在东道国“用尽”国内救济手段。
投资者本国政府只有在投资者或代位人“用尽”当地
救济手段之后，才能代位向东道国索赔(郭寿康 等，
2006)。
(三 )联邦德国模式 联邦政府是法定保险人
(姚梅镇，1989)，执行则由两个国营公司负责。在保
险范围、保险对象、投保人等方面，联邦德国与美、日
的规定同多异少：在代位求偿权方面，联邦德国不以
东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海
外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律
秩序及其有关措施足以切实保护德国投资，即属合
格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍
要求签订有双边投资保护协定，事实上联邦德国的
海外投资者一般都向与该国订有双边投资保护协定
的发展中国家投资。
通过以上考察可知，对于海外投资保险立法，美
国是双边主义模式，日本是单边主义模式，联邦德国
则是双边、单边混合主义模式。我们认为上述三种模
式对中国有重要的可资借鉴的意义。
第一，单边主义立法模式的作用有限，美国的双
边主义立法模式．能充分发挥国内海外投资保险立
法与国际投资保证协定的功效和作用，从而最大程
度地保护海外投资者的利益，的确是比较成熟的海
外投资保险立法模式。随着海外直接投资的发展，日
本、联邦德国政府近来也开始倾向于采取美国式的
政府间的投资保证协定．使国内立法与国际双边条
约结合起来 、相互配合。目前，双边主义立法模式对
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很多国家来讲。都是一种非常现实而必要的选择。
第二，美国和日本由单一的海外投资保险机构
行使审批和经营职能，不过 ，前者以政府公司，后者
以政府机构作为保险机构。实际上，这两者都有一定
的弊端。政府公司属于法人，由其行使而非政府机构
行使审批权不太合适。毕竟后者更能体现这是一种
“国家保险”或“政府保险”；而由政府机构经营海外
投资保险业务，则容易使国际投资纠纷政治化。德国
式的由政府和国营公司分别设立审批机构和经营机
构的承保机构设置模式，有更多优越性。
第三，美国海外投资保险立法。将征收险、外汇
险中的禁兑险、战争与内乱险列入保险范围，排除了
政府违约险，体现了实用主义的立法精神，这对中国
海外投资保险立法有启示意义；规定合格投资是既
有利于美国经济又有利于东道国经济发展的投资，
这一规定值得中国借鉴；美国立法关于本国公司、合
伙或其他社团以及外国公司、合伙、社团成为合格投
保人的条件，有其合理性。对中国海外投资保险立法
中投保人的范围的划定．当然也有重要的参考价值。
第四，对于代位求偿权，美国非常重视。美国式双
边投资协定的特点就是主要规定代位求偿权、争端的
解决等程序性问题，这值得中国学习和立法采纳。
四、完善中国海外投资保险立法的
对策及建议
(一 )关于海外投资保险的立法模式 根据对
海外投资保险立法的比较分析，我们赞同中国放弃
现行的单边主义立法模式，转而选择和采用双边主
义海外投资保险立法模式。理由如下：
1．中国的海外私人投资的发展仍处于不成熟阶
段，需要国家给予一定的调控和引导，实施双边主义
立法模式将使海外投资者在进行海外投资时，对于
该东道国是否已与中国签订了双边保护协定，该投
资能否受到东道国和母国的双重有效保护等方面的
因素，将会做出慎重的考虑，从而能在相当程度上引
导投资者的投资方向。这显然是单边主义立法所不
能做到的
2．中国缺乏海外投资保险立法的经验．作为一
种新兴的调整涉外投资关系的国内立法，非常需要
配套的相关国际法措施。特别是从中国的实践来看，
没有充分的国际法依据，中国政府不会对本国的海
外投资冒然“行使”外交保护权，因此不宜继续采用
单边主义立法模式，而应采用双边主义立法模式。
3．海外投资保险立法对政治风险予以担保的法
律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两
个功能一般是结合两国间投资保证协定来完成的。
以订有双边投资保护协定为承保前提，更有利于实
现其防患于未然的功能，有助于防止和减少一国动
辄实施国有化、征收等行为，从而有利于减少海外投
资的政治风险，促进中国海外投资的发展。
(二 )关于承保机构的设置 中国可以借鉴联
邦德国所采取的海外投资的管理、审批与保险相对
分离的体制模式。根据这一思路，可以在国务院领导
下增设一个政府机构，专门用来管理、审批海外投
资，可由商务部、国家发展与改革委员会、国家外汇
管理局以及外交部、财政部的代表组成。由中国出口
信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构。保
险机构为公法人并不排除其商业性质。这是美国海
外投资保险立法实践所证明了的，以便于在双边保
证协定框架内顺利实现代位求偿。这种分离制有助
于审批机构和保险业务机构各自发挥其职能，各尽
所长。
(三 )关于保险范围的调整 对于征收险、外汇
险、战争险，中国海外投资保险立法应予以采纳，这
没有争议。而对于政府违约险，考虑到国家契约争议
解决的特殊性，至少目前中国不应将其纳入海外投
资保险立法的保险范围。因为在现行单边主义海外
投资保险立法框架内，将政府违约险列入保险范围，
一 旦对方政府违约，容易造成中国与东道国政府的
直接冲突和摩擦，不利于海外投资在东道国的整体
发展．实行双边主义立法模式的美国也未将政府违
约险列入其保险范围，值得我们思考。总之，政府违
约险，在当前不可行。中国应将政府违约险从现行保
险范围中撤出。但是，根据现实需要，中国海外投资
保险立法应将“战争险”扩展至“战争与内乱险”。对
于东道国可能发生的旨在实现某种政治目的之政治
“骚乱”和“敌对行为”而给中国海外投资者造成损失
的风险，中国出13信用保险公司也应承保。
(四 )关于保险对象的合格标准 关于投资项
目合格的具体标准，一般来说，是要求各资本输出国
的国内投资保险机构承保的投资必须是经过东道国
批准的新项目的投资，并且有利于促进投资者本国
对外贸易的发展或本国经济的发展。
我们认为，中国应借鉴、吸收和采用前述美国的
立法规定．要求海外投资须有利于东道国和投资者
母国的经济发展，鼓励海外投资流向与中国订有双
边投资保护协定、中国海外投资保险机构能够行使
代位求偿权的资本输入国。
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(五 )关于投保人范围的界定 在是否采取“资
本控制标准”将投保人范围扩展到中国法人或自然
人控制的外国企业时。借鉴美国的做法。应该是有前
提的．即中国海外投资保险立法已从单边主义完全
转变为双边主义的模式。要求在双边投资保护协定
中规定，对母公司位于中国，子公司(由中国法人或
自然人控制)位于东道国的境外投资的风险，中国海
外投资保险机构承保和理赔的，有代位求偿权。至于
在具体的资本控制比例上，依中国法律在中国设立
的法人或其他经济组织具有中国国籍，不必在持股
上作过多限制，他们都应是合格的投资者．具有投保
人资格；而对于外国法人或其他经济组织，在具备上
述前提条件的情况下。还须强调具有中国国籍的自
然人、法人或其他经济组织的绝对控股地位，要把实
质上确为中国带来利益的企业纳入投保人范围，控
股比例应规定在95％以上。
因此，投保人的范围应是具有中国国籍的自然
人、法人和其他经济组织以及 95％以上资本为具有
中国国籍的自然人、法人或其他经济组织控制的外
国法人、其他经济组织。此外，遵循立法的科学性要
求，中国的保险立法，应将外国企业来华与中国企业
到海外投资的投资保险分开来经营。前者可由中国
一 般民间保险公司来承保，后者才应由中国海外投
资保险的承保机构——中国出口信用保险公司来承
保。同时，也应将间接投资者排除在投保人的范围之
外．并规定只有海外私人直接投资者才能成为中国
海外投资保险立法中合格的投保人。
(六 )关于对代位求偿权的享有和行使的规定
双边主义模式最大的优点在于代位求偿权由双边投
资保护协定加以确认。具有国际法效力的保证，能够
确保代位求偿权的顺利实现。中国目前已经签订
100多个投资保护协定(贾春辉、赵悦 ，2006)，已经
具备采用双边主义投资保险立法模式的现实基础。
因此，在与资本输入国签订、修改投资保护协定时．
应充分利用双边投资担保协定这一平台，逐步规定、
补充和完善关于代位求偿权、解决投资争议的程序
性规定。
(顾海波电子邮箱：guhaibo1963@126．com)
参考文献：
陈安．1985．美 国对海外投资的法律保护及典型案例分析【M】．厦门：
鹭江出版社 ：19．
陈安．2007．国际经济法学新论[M】．北京：高等教育出版社：319．
江国城 ，刘雪．2008．2006年我国对外直接投资净额 2l1．6亿元．
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慕亚平，陈晓燕．2008．再论我国海外投资保险制度的构建[EB／OL]．
http：／／www．5lzy．cn
潘金忠．2007．中国海外直接投资的新特点、新趋势及对策IJI．大经
贸(6)．
Primary Exploration of China’S Overseas Investment Insurance Legislation
G U Hal—bo．TANG Dian—cai
(Northeastern University，Shenyang 1 1 0004，China)
Abstract： The paper elaborates the meaning and value of overseas investment insurance legislation． It analyzes the
present situation of China’S overseas investment and the problems in overseas investment insurance legislation such as
the existing legislative pattern waiting for restructuring， the imperfect establishment of insurance organizations， the
insurance coverage waiting for adjusting，the incomplete qualified standard for insured objects，the loose scope limit
for policy holder as well as the unclear stipulation for enjoying and exercising the right of subrogation and SO on．It
investigates the legislation patterns and contents of American bilateral doctrine style，Japanese unilateralism style，and
German mixed principle style as sources of references．Finally，from the perspectives of legislative pattern，insurance
organizational establishment， insurance coverage， insured object， policy holder and the right of subrogation， it
discusses and studies the countermeasures and suggestions for perfecting China’S overseas investment insurance
legislation．
Key words：overseas investment；overseas investment insurance；legislation
(责任编校 罗远航)
