西 南 政 法 大 学
民法典合同编实战指南
第 十讲： 保证合 同
独立担保限于独立保函
壹
保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是
法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根
据其过错各自承担相应的民事责任。（682）
从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。凡是
由银行或者非银行金融机构开立的的独立保函，无论是用于国际商事交用于国内商事交
易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及
当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。（《九民纪要》54）
（一）独立保函的适用范围
主体限于银行、非银行金融机构（《独立保函解释》1）。
独立保函的要素：
载明据以付款的单据和最高金额，并载明下列内容之一，即可认定：
见索即付；适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交规则；开立人的付款
义务独立于基础交及保函申请法律关系，仅承担相符交单的付款责任。（《独立保函解释》
3）
（二）独立保函欺诈仅限于受益人明知没有付款请求权
受益人欺诈是独立保函独立原则的唯一例外
欺诈类型化：无真实交易、单据欺诈、明显滥用付款请求权
下列情形之一，构成独立保函欺诈：
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交人没有付款或赔偿责任；
（四）受益人确认基础交已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。（《独立保函解释》12）
（三）受益人在基础合同中违约不妨碍按保函索款
以受益人在基础交约为由请求止付的，不予支持。（《独立保函
解释》14-2）
（四）担保人已善意支付独立保函项下款项，反担保人不得以
该独立保函欺诈，而止付独立反担保函项下款项
开立人在依指示开立的独立保函项下已善意付款的，对保障该开立
人追偿权的独立反保函，不得止付。（《独立保函解释》14-3）
（2017）最高法民再134号，最高法院指导案例109号
主要案情：业主方甲公司与承包方乙公司、施工方丙公司签订《施工合同》。乙公司委托
哥斯达黎加银行向甲公司开立无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的履约保函。同时明
确了执行此保函时甲公司需提交的文件。建行安徽分行向哥斯达黎加银行开具了无条件的、不
可撤销的、随时要求支付的反担保函。《施工合同》履行过程中，建筑师出具涉及项目质量问
题的《工程检验报告》，认定项目存在质量问题，甲公司向哥斯达黎加银行提交了该报告等符
合要求的保函兑付文件，哥斯达黎加银行向甲公司支付了保函项下款项。后哥斯达黎加建筑师
和工程师联合协会做出仲裁裁决，认定甲公司严重违约，应向丙公司支付工程款及利息，并终
止《施工合同》。
保证 资格
贰
机关法人不得为保证人，但是经批准为使用外国政府或者国际经济
组织贷款进行转贷的除外。（683-1）
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。（683-2）
取决于系营利法人抑或非营利法人；性质判读依据：登记、出资人是否为营利而设，是
否分配利润？
民办学校、幼儿园、医院能否作为保证人？
最高院(2017)最高法民终297号
主要案情：甲双语学校与乙信托公司签订《保证合同》，为丙投资公司的债务提
供连带责任保证担保。甲双语学校章程明确了出资人暂不收取回报，但其向接受教育
者收取了相应费用。
保证方 式
叁
（一）保证方式推定规则的回正
当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，认定为一般保证（686-2）。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，
为一般保证。（687-1）
当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任
保证。（688-1）
最高院(2008)民二终字第106号、最高院（2019）民申3260号：约定债务人“不能
按期偿还=不履行”即承担保证责任，为连带责任保证。
甲公司向乙银行出具《承诺书》，载明“如丙煤矿在合同约定期限未能归还上述
合同所借款项，我公司将以流动资金予以归还”。
（二）一般保证人先诉抗辩权例外情形的变化
一般保证人在主合同裁判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权
拒绝向债权人承担保证责任，下列情形除外：
债务人下落不明,且无财产可供执行；人民法院已经受理债务人破产案件；债权人
有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；保证人书面表
示放弃本款规定的权利（687-2）。
变化一：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（《担保法》17-3-
1）→下落不明，且无财产可供执行（687-2-1）。
变化二：人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序（《担保法》17-3-2）→人民法院已
经受理债务人破产案件（687-2-2）。
变化三：增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债
务能力”（687-2-3）。
若债务人为企业，相当于达到申请破产的条件，尚未申请破产或尚未受理破产申请，债
权人可以要求一般保证人承担保证责任。
最高法（2017）执复38号，指导案例120号
主要案情：法院审理甲公司建设工程施工合同纠纷一案期间，冻结了甲公司存款1500万
元。甲公司申请解除冻结，乙公司向法院承诺若甲公司无力承担责任，愿承担前述冻结额度
的担保责任。进入执行程序后，甲公司除已抵押的土地使用权及在建工程外（在建工程价值
4亿余元）无其他可供执行财产，遂对乙公司进行强制执行。
案例分析：不方便执行债务人，可直接执行保证人：本案在建工程及土地执行成本高，
执行不便，违背执行经济性原则，不经济不效率；强制执行该财产将严重影响甲公司的后
续经营活动和未来经营效益。
方便执行的财产包括：存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等
清偿直接、变现容易、回收便捷的财产（《担保法解释》131）。
保证期间
肆
（一）保证期间的期限
没有约定或约定不明确（承担保证期间直至主债务本息还清时为止），皆为6个月（692
-2，废弃担保法解释第32条）。
约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的(692-2)
最高院（2017）民申3474号，《最高人民法院公报》 2018年第5期
主要案情：甲银行于2012年10月9日向高某（房屋买受人）发放贷款，并与乙公司（房
屋出卖人开发商）约定，乙公司须在90个工作日内办妥高某所购房屋预告抵押登记手续，并
对高某的借款承担阶段性担保，保证期间是每笔贷款放款之日起至预告抵押登记完成之日止。
2014年1月17日，乙公司向甲银行交付商品房预告抵押登记手续，甲银行直至2015年3月6日
案涉房屋因另案被法院查封时一直未办理抵押登记手续，并于2015年4月22日诉请乙公司担
保证责任。
裁判要旨：金融机构怠于办理预告抵押登记，等于无限延长房地产企业的保证期间，
有违诚实信用原则。故本案的保证期间应确定为从2012年10月9日甲银行放款之日起，至
2014年1月17日乙公司向甲银行交付商品房预告抵押登记手续后，招商银行在合理期限内
办理完预告抵押登记止，合理期限应以上述双方约定的90个工作日作为参照。
（二）保证债务的产生
当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或
者承担保证责任（681）
以个人资产作抵押为债权提供担保，实质是以个人资产信用为债权提供担保，
当事人应承担相应的保证责任。
无锡中院(2011)锡法商初字第0554号、(2012)锡商终字第0169号
主要案情：甲公司与乙公司签订供货合同，约定甲公司向乙公司供货。若乙公司
无法支付货款，则由乙公司方签字人以其个人全部资产抵押担保付款。甲公司、乙公
司加盖印章，表乙公司签字。后乙公司未能按约付款，甲公司要求乙公司和担连带责
任。
（三）保证债务的诉讼时效的起算
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从
保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。（694
-1，改担保法解释34）
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债
权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。（694-2）
“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”：债权人对债务人进行了诉讼或仲裁并对其财
产采取了强制措施仍不能实现债权之日。
先诉抗辩权（687-2）例外情形保证期间诉讼时效如何计算？
下落不明+无财产执行；破产；财产不足以履行全部债务或丧失偿债能力；保证人书面放弃。
此时一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接主责任，从要求保证人承担保证
责任时开始计算诉讼时效。
债权人过错行为对
保证责任的影响
伍
（一）债权人放弃对债务人的财产行使权利，
对保证人有何影响？
一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财
产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其
提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。（698）
（二）债权人放弃一部分担保，对其他担保人有什么影响？
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当
事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不
明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供
物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供
担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（392）
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵
押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他
担保人承诺仍然提供担保的除外。（409-2）
质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担
保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提
供担保的除外。（435）
（三）债权人过错导致债务人提供的担保物权不成立
最高院（2017）最高法民申925号，《最高人民法院公报》2018年第1期
案情：甲公司与乙银行签订借款合同，丙公司为上述借款提供连带责任保证。甲公
司以机器设备和4560吨水稻，其法定代表人邵某及夫房产和股权为丙公司提供抵押和质
押反担保，A公司、B公司、C公司、D公司在1000万元借款范围内为丙公司提供连带责任
保证。甲公司未交付质物并将出质的水稻出卖给案外人，丙公司代偿甲公司借款后，请
求债务人甲公司偿还代偿款，并请求反担保人承担反担保责任。
争议与裁判要点：同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物的担保，债权
人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，保证人对此并无过错，债权
人和债务人应对质权未设立承担不利后果。因当事人未约定债权实现顺序，在保证人
明知存在物保的情况下，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖。债权人
怠于请求交付质物致使质押未设立质物灭失的，应视为放弃质权。
（四）债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人债权人知情的，保证
人可以诉讼撤销该保证行为（148、149），
也可直接免除担保责任
最高院(2007)民二终字第36号
裁判要旨：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的
情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民
事责任。
主债务变更对保证责任
的影响
陆
（一）内容变更
债权人和债务人保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，
保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担
保证责任。（695）
（二）主体变更
1.债权让与
债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人保证人书面同意转让债权的，保证人
对受让人不再承担保证责任。（696）
2.债务承担
债权人保证人书面同意，允人转移全部或者部分债务，保证人对其同意转移的债
务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。 （697）
例1：最高院(2008)民抗字第29号——实际借款人与合同借款人不一致，构成主体变更
主要案情：桂林工行贷款给物资公司，旧城改造办承诺如物资公司到期不能偿还，由其
无条件代为偿还，后又以其房产为该借款作抵押担保。后物资公司、发展公司及旧城改造办签
订《三方协议》，确认实际借款单位为发展公司，旧城改造办承担抵押担保责任，物资公司不
承担任何责任。借款期限届满后，桂林工行向物资公司送达催贷收息通知书，在发展公司向桂
林工行递交了申请延续贷款的报告和还款计划后，桂林工行连续向发展公司发出催收贷款通知。
现桂林工行诉请旧城改造办承担保证责任和抵押担保责任。
裁判要旨：物资公司等虽债权人同意签订三方协议，将借款单位改为发展公司。桂
林工行知情后连续向发展公司发出催收贷款通知的行为，表明其事后追认了三方协议。
在三方协议中，借款人和担保人仅明确表示旧城改造办对发展公司的借款提供抵押担保，
而未对一般保证作出承诺，保证人不再承担保证责任。
例2：最高院“某著名企某省市分行与卷烟某著名企业借款担保合同纠纷上诉案”——企
业改制不构成主体变更
主要案情：化工厂向银行分批贷款（总金额已确定），卷烟厂书面同意无条件地为上述
借款向银行提供持续的不可撤销担保。后化工厂因改制将全部合同权利义务转让给山江公司。
银行诉请卷烟厂承担保证责任，卷烟厂抗辩称，卷烟厂只为化工厂提供担保而不是为山江公司
提供担保，对该债务不承担保证责任。
法院审理认为，在债的法定转移即主体发生法定变更时，无须征得债权人和保证人同意。
例3：最高院(2019)民终780号——公司形式变化不构成主体变更
主要案情：六人与银行签订《最高额保证合同》某著名企业的债务提供担保。该公司股
东股权份额及股东人员几经变更，注册资金增至5亿元，公司名称变某著名企业。后公司某
著名企业。现六人以主债务人变更保证人书面同意，主著名企业的债务不承担保证责任。
最高院认为，XX公司的公司名称、公司形式、股东构成以及公司注册资本、责任形式等
变化并不构成公司主体变更，变更后法人法定承继原法人义务，不影响担保责任。
例4：最高院(2015)民提字第28号——企业重组构成主体变更
主要案情：甲药业公司在吉林银行处贷款，乙公司以综合楼提供抵押担保，现900万元
贷款没有偿还。甲药业公司召开股东会并形成决议，同意甲药业公司与丙药业公司合并重组，
欠吉林银行的贷款及利息由责偿还。
裁判要旨：在企业重组过程中，涉案债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。
不论最终该笔债务是由责偿还，还是丙药业公司负责偿还，在企业重组过程中，涉案债务的
责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，这严重影响乙公
司作出担保责任时的判断。
保证人 清偿代 位权
柒
（一）立法变迁
1．人保与物保并存的情形
……当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了
担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
（《担保法解释》38）
……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（《物权法》176）
担保法解释第38条与物权法第176不一致，依物权法，承担了担保责任的担保人向其他
担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。（《九
民纪要》56）
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人
约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债
务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，
债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担
担保责任后，有权向债务人追偿。（392）
2． 人保与人保并存的情形
……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保
证人清偿其应当承担的份额。（《担保法》12）
……连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证
人按其约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（担保法解释20）
保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务
人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。（700）
3． 变化总结：
追偿权之否定：删除保证人向其它保证人追偿的规则，但在不损害债权人利益基础之上享
有对债务人的权利
保证人的责任范围：债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任（《担保法》12）→债
权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任（699）
同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；
没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。（699）
（二）如何理解保证人在承担保证责任后“享有
债权人对债务人的权利”？
这一权利到底是追偿权还是代位权？
是否意味着法定的债权转让，保证人是否由此享有债权人的担保等从权利？
最高院（2020）民申343号：保证人代为清偿后就主债务人向债权人提供的抵押财产是
否享有优先受偿权？
保证人的追偿权不是代位权，不能代位行使原债权人的权利。本案中未约定保证人履
行代为清偿义务后，有权代位行使债权人对债务人的抵押权，或者保证人履行代为清偿义务
后，债权人将其对主债务人的抵押权转移给保证人。保证人关于其因代偿债务而取得债权人
对债务人的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据。
保证人 抗辩权的扩张
捌
债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
（702）
该权利仅仅是抗辩权，不能直接代位行使债务人对债权人的抵销权、撤销权。如果债务人
怠于行使或放弃其对债权人享有的抵销权或者撤销权，保证人是否可以采取“合同的保全”
措施？
家
