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美国次贷危机对我国破产法修改的启示
———以银行机构破产为例
徐国瀚
*
山东财经大学法学院，山东 济南 250014
【摘要】次贷危机席卷全美，进而波及全球，以雷曼兄弟为首的国际著名的投资银行纷纷破产，在经济全球化的今天，经济危机波及全球，所以面对金融
危机必须有防范措施，虽然这次金融危机对我国影响较小，但我国破产法对金融机构破产的规范还不健全，因此要借鉴美国此次经验，改革我国的破产法以
顺应时代发展的趋势，对我国银行破产提供规范，以预防金融机构破产而导致不良后果的产生。
【关键词】金融危机; 商业银行;破产法;改革
一、银行机构破产的实例
2008年次贷危机席卷美国，美国排名第四大投资银行雷曼兄弟根
据美国破产法第 11款条例进入破产保护程序，从雷曼兄弟通过 IPO在
纽约交易所挂牌到标准普尔将其债权评级由 A提升为 A +再到其宣告
破产，这家具有 158年历史的投资银行走进了历史。
次贷危机虽然没有给我国金融机构带来毁灭性的打击，但是在次
贷危机以前中国也曾经出现过金融机构破产的案件，海南经济的房地
产泡沫破灭后导致海南发展银行破产，这是新中国金融史上第一次由
于支付危机而关闭一家银行。
以上两个案例说明，银行机构破产在现实中是存在的，并不是人们
想象的那样银行不会破产，而且银行等金融机构破产，其带来的后果是
非常严重的，而且银行机构一旦破产后波及范围广，所以对银行等金融
机构的破产进行法律上的规制也显得尤为重要。
二、我国银行机构破产立法缺失的现状
我国治理金融机构首先考虑监管问题，这是无可厚非的，但关于金
融机构破产方面的立法，我国做的是远远不够的。在相关法律中我们
能找到如下几条相关法律条文，例如，《中华人民共和国企业破产法》中
只有第 134条规定了金融机构破产的特别规定“商业银行、证券公司、
保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理
机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申
请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采
取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告
或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”
《中华人民共和国人民银行法》第三十四条规定“当银行业金融机
构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民
银行经国务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督”从这几点我
们可以看出，我国对金融机构的破产走的是行政监管的路线，都是将金
融机构作为一个特殊的法人主体运用行政手段进行管理，而非一般企
业的破产程序，除了以上法律法规，还有 1994 年中国人民银行颁布的
《金融机构管理条例》第八章关于金融机构终止的相关条文。我国现行
的有关银行等金融破产的立法规制还存在很多缺陷，我国目前还停留
在依靠行政手段解决金融机构出现破产的问题，这已经不适应市场经
济的发展。
三、我国银行机构破产立法规制的必要性
( 一)银行机构面临破产的危险性加剧
我国现在正处在经济转型期，随着市场进一步开放，经济全球化的
加强，我国银行等金融机构的法律规制在立法上过于强调金融市场整
体的安全和秩序，但是金融市场其自身的风险性的存在，让人无法预测
到危机潜藏在何处，所以预防措施并不见得面面俱到，从另一个角度来
看银行机构破产其实是风险防范的一道在特殊情况下的应急防线，这
道防线的设置直接关系到金融行业的安全。2006 年 12 月 11 日，中国
加入 WTO五周年，作为 WTO成员国，中国按照入世承诺，取消外资银
行在中国经营人民币业务的地域限制和客户限制，在承诺基础上对外
资银行实行国民待遇。根据《服务贸易总协定》中市场准入机制，我国
将逐步放开金融市场，“有关《金融服务承诺谅解协议》就市场的准入
问题作了进一步要求，这对于我国传统上金融领域的市场进入实施严
格管制的体例有着重大的冲击”［1］另外，外资银行的进入加剧了我国银
行业的竞争，“建立独立于财政的金融体系和实现国有金融机构的商业
化改造这两大中国金融体制改革基本任务尚在不断推进之中，无论从
资本收益率等指标还是风险控制能力上看，中国金融机构都无法与外
资金融机构相匹敌。因此，一些经营低效的金融机构在将来出现破产
成为必然。”［2］以上我们可以看出，不论是从国际金融发展的形式，还是
我国银行机构自身存在的问题，都使得银行机构经营风险增大，银行破
产不再是一个理论上的问题，而是一个在现实中真是存在的问题。我
国入世以后，不能再像处理海南发展银行那样用行政命令强制其关闭，
这样会阻碍市场经济的发展，所以我们必须从法律上进行规范与约束，
预防风险的发生，从法律上给我国的银行机构创造一个安全的发展环
境，同时我们还要通过破产法的修改来为银行机构提供一些退出机制，
完善我国破产法上对银行机构破产的规制，这样使得我国对银行机构
管理的合法性日趋完善，从行政上的强制关闭到法律上的破产申请，不
仅仅是法律上的改革与创新，更是我国经济从计划经济体制向市场经
济体制转轨的一大进步，有助于我国金融业与世界经济相接轨。
( 二)我国银行等金融机构破产形式单一
从 1998 年海南南发展银行作为新中国金融史上第一次由于支付
危机而关闭一家银行的例子中可以看出，我国目前处理金融机构破产
的形式是采用行政命令手段强制银行等金融机构关闭，虽然实质上破
产但形式上却不采用破产的形式，这就造成了银行等金融机构一旦被
行政关闭，那么就不能像一般性企业那样走破产和解、破产重整以及破
产清算的道路，这就导致了一些本来还有存续机会的金融机构被迫关
闭停止营业，不能像一般企业那样走破产重整的道路实现企业的再生，
这样从某种意义上说就大大减少了债券人的依法求偿的权益，虽然中
·16·法学研究
法制博览
LEGALITY VISION 2013·03(中)
* 作者简介:徐国瀚(1990———)，男，汉族，山东济南人，山东财经大学法学院 2010级本科生。
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国(海南)改革发展研究院向海南省政府递交提出重建海南发展银行的
报告，海南发展银行“允许外资参股同时将债务转为股权”的重组方案
提交给中国人民银行。由于无法处理好对公存款等历史遗留问题，海
发行一直处于“死而不灭”的状态，既不清盘也不破产。因为银行等金
融机构退出机制的单一化，原来的债权人利益处理不好，直接导致了海
发行现在的状态，所以我国金融机构的破产形式单一化所造成的问题，
要求我国破产法在立法时必须对这一方面进行合理规制。
( 三) 市场经济的发展要求对金融机构破产的立法规制
法律法规是为社会秩序稳定和经济发展提供保障的，一国的法律
必须与该国的经济文化水平相适应，只有这样才能促进国家经济发展，
稳定社会秩序。“近年来，中央银行对商业银行经营的政策要求可归为
降低不良资产、提高利润、为中小企业提供信贷服务三个方面。各国有
商业银行均把降低不良资产率作为考核基层银行业绩的硬性指标，而
银行为中小企业提供贷款较之大企业贷款更易产生坏账。”［3］随着经济
全球化的发展，世界各国遭受金融危机的冲击，我国也受到了影响，出
口减少，南方以出口为主的中小型企业也有很多破产，所以中小企业融
资就变得尤为迫切，一方面是国家鼓励给中小型企业融资，一方面有要
求商业银行降低不良贷款比率，这使得商业银行进退维谷，如果我国能
完善银行等金融机构破产的保护机制，银行就可以放心给中小企业贷
款，帮助融资难的中小企业使其走出困境，维持经营或者扩大再投资，
进一步创造出更多的劳动岗位，在经济危机的背景下却提高就业率，在
危机中求的发展的机会。所以在这个背景下，破产法的修改将会发挥
出巨大的作用。美国最早颁布的破产法———1800 年破产法，经过多次
经济大危机的冲击，美国不断改革其破产法，使美国的破产法适应经济
发展的需要，2008年雷曼兄弟就是根据美国破产法第 11款条例进入破
产保护程序。1997年亚洲金融风暴使泰国遭受重创，后来泰国专门根
据此种情况改革国内破产法，有学者根据泰国破产法的特点形象的概
括泰国破产法为“化解金融危机的泰国破产法”［4］在金融危机频发的这
个年代，我国的也应该重视破产法在这些方面的修改，如果我们我国能
建立起有效的银行机构破产的立法规，将有助于建立市场经济体制，让
国外认可中国的市场经济体制，所以市场经济的发展要求我国建立合
法有效的银行机构破产机制。
四、我国银行机构破产法律规制的具体措施
( 一) 银行机构破产形式的选择
广义上的破产包含了破产和解、破产重整和破产清算，然而在我国
银行机构主要是商业银行，其业务领域主要包括吸收存款和发放贷款，
如果银行机构运营不善资不抵债或者不良债务急剧增多而宣布破产，
这三种破产方式并不能像一般企业破产那样都能使用，我个人认为，在
政府监管下可以使用破产重整的方式对破产的银行机构进行救济，而
不是传统意义上的行政关闭，首先我们运用市场经济，允许业务经营的
好，资金实力雄厚，信誉卓著的银行对破产的银行实行收购，收购的方
案或者注资重整的计划由双方自行协商，得出的方案上报国家相关管
理部门进行审批，政府此时审查其重整或者收购方案是否可行，在可行
的前提下还要对收购后是否会在银行业内产生挤兑、垄断等不良竞争
的现象进行综合预测，在考虑全部因素之后再批准其方案通过，方案通
过后再约定一段时间为观察期，观察期让市场自身的调节来检验新银
行的生命力和竞争力，此时政府只负责监管的职能，直到这个企业偿还
完所有债权人的债务为止，对于重整企业的政府干预结束;若在观察期
内重整方案失败，此时政府再运用国家的行政手段进行干预解决银行
破产遗留下来的问题。这样既能拯救了破产银行，又能偿还债权人的
利益，还能实现市场经济机制下的市场自身的调节机制，最后还有国家
行政干预作为最后一道防线，这样做既在法律意义上规范了我国金融
业的发展，有利于我国在银行业等金融领域的立法保护，又有利于国家
金融安全防御的战略纵深的巩固与发展，所以我个人认为只有这样才
是符合时代发展潮流的监管方式。
现行的破产法在修改时应该考虑这些方面，如果一旦发生金融机
构破产的事件，我国现行破产法，已经不能适应市场经济体制下的需
要，所以为了我国银行等金融机构安全平稳健康的发展，我国破产法修
改时应该朝这方面倾斜一下，毕竟新时代下，一个国家的金融业的发展
反映一个国家的经济发展水平，经济发展水平和法律的健全是互相适
应相辅相成的。
( 二) 银行机构破产中的利益权衡问题的解决
破产制度需要维护社会持续发展的整体利益。社会利益最主要的
是这会秩序稳定，破产制度的适用必须以维护社会的整体利益为前提。
由于我国银行等金融机构的独特性，国内没有华尔街里那么多投资银
行，所以在 2008 年次贷危机对我国银行业的冲击不像美国那样严重。
我国的银行机构大部分是商业银行，吸收存款和发放贷款在我国商业
银行中占有较大的业务比重，所以银行机构的业务与国民经济发展日
渐密切，所以一旦银行机构破产其牵涉到的利益群体和波及到的产业
范围将是很大的，基于这些问题，“有人认为，企业破产就是破银行的
产。银行是企业最大的债权人，企业破产对银行的资产的影响不容忽
视”其实，我们可以在进行银行破产重整时将债权人的债权转化为股
权，采取分期转化的方式，如果债权人将来看好重整后银行，可以在后
期选择将债权转化为股权，如果还是不信任重整后的银行，我们可以利
用重整注入的资金分期给付所欠债权人的本金和利息，这样在很大程
度上可以增加重整后银行的自留资金，有利于重整后的持续经营和
盈利。
党的十八大的召开，明确指出到 2020 年我国要全面建成小康社
会，“经济持续健康发展。转变经济发展方式取得重大进展，在发展平
衡性、协调性、可持续性明显增强的基础上，实现国内生产总值和城乡
居民人均收入比 2010 年翻一番。”国家的政策预示着未来十几年中国
的经济必将高速发展，尤其是我国金融业的发展，我国也将由经济强国
发展成为金融大国，所以我国破产法等相关法律的修改是必然趋势，结
合我国社会主义经济特色，银行机构的破产也必将成为未来关注的热
点，这一切给我国破产法的修改带来了新的方向。
参考文献:
［1］李金泽．银行业法律热点难点问题探究［M］． 北京:中国检察出版
社，2004:10 － 19．
［2］吴晴．全球金融危机下金融机构破产立法重整问题研究———以银
行业为例［J］南阳师范学院学报，2009(4) :21 － 24．
［3］鄢梦萱．中小企业间接融资的法律问题研究［M］． 北京:法律出版
社，2008:82 － 83．
［4］付翠英．破产法比较研究［M］． 北京:中国人民公安大学出版社，
2004:84 － 93．
·26· 2013·03( 中)
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