目 录
1背景简介
2第一部分 基金设立
5第二部分 基金管理
6第三部分 基金投资
6第四部分 基金税务
7第五部分 外汇管理
8第六部分 基金变更
8第七部分 基金注销
9第八部分 项目进入
9第九部分 项目管理
10第十部分 项目退出
背景简介
Och-Ziff Capital（以下称“贵司”）准备在中国（仅为本备忘录之目的，“中国”一词不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区）境内设立人民币基金（私募股权投资/风险投资基金），希望了解目前中国境内人民币基金的法律实践，包括但不限于人民币基金的设立、运营及项目投资方面。根据中国现行有效的法律法规的规定及我们的实务经验，特出具本备忘录，以供贵司参考。
第一部分 基金设立
在中国目前的法律框架下，外商投资创业投资企业（Foreign-Invested Venture Capital Investment Enterprise，“FIVCIE”、“创投企业”或 “人民币基金”）是境外投资者设立人民币基金所采取的最普遍的形式。根据《外商投资创业投资企业管理规定》（“外商创投规定”），外商投资创业投资企业是指外国投资者或外国投资者与中国投资者，根据本规定在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业。外国投资者可以是自然人、公司、企业或其他经济组织。中国投资者只能是公司、企业或其他经济组织。外资创业投资是指主要向未上市高新技术企业进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。
国际上私募投资惯用的组织形式是有限合伙制，但中国在外商有限合伙法律领域仍是空白，因而外商创投规定成为目前外国投资者和中国投资者设立类似有限合伙企业的唯一的法律依据。其次，根据国家外汇管理局下发的142号文及125号文，除有外商投资企业性质的人民币基金，明确禁止其他外商投资企业以结汇所得人民币资金进行境内股权投资。因此，在目前的法律框架下，人民币基金成为能囊括境内及境外投资者进行股权投资的最普遍的工具。
投资架构及组织形式
根据是否有境内投资者可以分为外商独资（见图一）、中外合资/合作人民币基金（见图二）。根据外商创投规定，人民币基金的组织形式可以分为公司制（见图三）、非法人制（见图四）。
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公司制、非法人制人民币基金比较表
公司制
非法人制
必备投资者
人数
至少1名
至少1名
其他投资者
人数
有限责任公司不超过49人（投资者总人数不超过50人）
不超过49人（投资者总人数不超过50人）
认缴资本
500万美元以上
1000万美元以上
必备投资者
出资要求
认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%
认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%
其他投资者
出资要求
每位不低于100万美元
每位不低于100万美元
出资期限
（1）分期出资：首期出资不低于注册资本的15%，且应在营业执照颁发之日起90日内缴付；剩余部分在营业执照颁发之日起2年内缴清；
（2）一次性出资：应在营业执照颁发之日起6个月内缴清
根据创业投资进度分期注入认缴出资，并可在5年内缴清。各期投入资本额根据创投企业合同及其与所投资企业签定的协议自主制定。
责任承担
必备投资者和其他投资者以出资额为限承担有限责任
必备投资者承担无限责任；其他投资者承担有限责任
组织机构
设立董事会
设立联合管理委员会
运营依据
创投企业合同、章程
创投企业合同、合伙协议
经营范围
（1）以自有资金进行股权投资；（2）提供创业投资咨询；（3）为所投资企业提供管理咨询；（4）审批机构批准的其他业务。
经营期限
一般不超过12年；经批准可延期
禁止性行为
（1）在禁止外商投资的领域投资；（2）直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，但所投资企业上市后，其所持股份除外；（3）直接或间接投资于非自用不动产；（4）用贷款进行投资；（5）挪用非自有资金进行投资；（6）向他人提供贷款或担保；（7）法律、法规以及创投企业合同禁止从事的其他事项。
设立条件
1．公司制人民币基金的设立需要满足以下条件：（1）投资人数在2人以上50人以下，且至少有一名必备投资者；（2）认缴资本总额不少于500万美元；（3）必备投资者的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%，其他每个投资者的最低认缴出资不低于100万美元；（4）有明确的组织形式；（5）有明确合法的投资方向；（6）三名以上具备创业投资从业经验的专业人员，将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的除外；（7）法律、行政法规规定的其他条件。
2．非法人制人民币基金的设立需要满足以下条件：（1）投资人数在2人以上50人以下，且至少有一名必备投资者；（2）认缴资本总额不少于1000万美元；（3）必备投资者的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，其他每个投资者的最低认缴出资不低于100万美元；（4）－（7）同公司制。
必备投资者的要求
外国投资者作为必备投资者应当具备下列条件：（1）以创业投资为主营业务；（2）在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资；（3）拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；（4）如果某一投资者的关联实体 满足上述第（1）－（3）点的条件，该投资者可以申请成为必备投资者；（5）必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚。
中国投资者作为必备投资者的，（1）、（3）－（5）相同，（2）项要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资。
各地对注册资本/认缴资本的不同要求
目前，各地方对人民币基金的注册资本/认缴资本及出资期限等有不同要求，具体如下（设立前需要进一步确认）：
最低注册资本
（人民币）
单个自然人股东（合伙人）出资额
（人民币）
备注
上海
1亿元（货币出资）
不低于500万元
股东或合伙人应当以自己的名义出资
宁波
3000万元（货币出资）
不低于100万元
重庆
１亿元（货币出资）
无特别规定（不低于100万元）
首期到位不低于5000万元；在设立/变更应到市政府金融办备案后方可开展经营活动
天津
公司制1000万人民币（货币形式）；合伙制未明确规定
无特别规定（不低于100万元）
向发改委备案应具备以下条件：注册资本不少于1亿元，首期认缴额部少于2000万元
北京
不低于5亿元，实收资本不低于3000万元
无特别规定（不低于100万元）
设立流程
设立一家人民币基金的步骤如下图所示（图五）：
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第二部分 基金管理
管理机构
公司制和非法人制的人民币基金的治理结构不同，主要表现在决策机制的不同。非法人制的决策机构是联合管理委员会，具有限合伙企业的性质，其可以在创投企业合同或合伙协议中规定，将所有的经营管理决策权授予必备投资者，并且可以规定其他投资者不参与企业的投资决策。公司制的决策机构是股东会以及董事会，由于受制于公司法相关规定，涉及公司的经营管理，需要取得一定表决权的股东同意。
委托管理
根据外商创投规定，人民币基金可以委托创业投资管理企业或者其他人民币基金，管理其投资事宜。人民币基金与创业投资管理企业应签订《管理合同》，约定双方权利义务，该《管理合同》应经全体投资者同意并报审批机构批准后方可生效。
创业投资管理企业的设立条件
设立创业投资管理企业，投资者应具备下列条件，并经审批部门批准：（1）以受托管理创投企业的投资业务为主营业务；（2）注册资本或出资总额不低于100万元人民币或等值外汇；（3）拥有三名以上具有三年以上创业投资从业经验的专业管理人员；（4）有完善的内部控制制度。
管理费、业绩提成
根据外商创投规定，投资者可以在创业投资合同中依据国际惯例约定内部收益分配机制和奖励机制。根据现行的相关法律法规，公司制人民币基金可以在公司章程中约定不按照出资比例分配，非法人制人民币基金的全体合伙人可在合伙协议中自行约定利润分配的比例。
第三部分 基金投资
经营范围
详见第一部分（二）公司制、非法人制人民币基金比较表。
禁止行为
详见第一部分（二）公司制、非法人制人民币基金比较表。
行业准入
1．商务部审批及备案
在投资阶段，若人民币基金的投资范围属于鼓励类和允许类，该类投资应向所投资企业当地授权的商务主管部门备案；投资的范围属于限制类，该类投资应取得所投资企业所在地省级商务主管部门的批准。
2．其他相关政府部门及行业监督管理机构审批及备案
除商务部门的批准外，外商投资项目可能还需要以下部门的审批：国家发展和改革委员会，国有资产监督管理委员会，证券监督管理委员会，银行业监督管理委员会，保险监督管理委员会等。在相关投资涉及上述政府部门及行业监督管理机构的情况下，在向商务部提交审批申请或备案之前，还必须事先取得上述部门或机构的批准。
备案管理
人民币基金在符合条件的情况下，可以每年向发改委或金融办申请备案，作为人民币基金办理该年度税收优惠、申请风险救助专项资金等相关配套政策的依据。
第四部分 基金税务
企业所得税
对于公司制人民币基金，应缴纳企业所得税，税率为25%。当人民币基金向投资者分配利润时，投资者还应就该笔利润分配收入缴纳相应的所得税。对于非法人制人民币基金，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以由人民币基金申请统一缴纳税企业所得税。
根据《国家税务总局关于外商投资创业公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发［2003］61号）的相关规定，非法人制人民币基金直接参与从事创业投资管理及咨询业务的，对该人民币基金视作居民企业，适用25%的企业所得税；对于不直接从事创业投资管理及咨询业务、委托其他创业投资管理企业或其他人民币基金管理经营的非法人制人民币基金，对该人民币基金视作非居民企业，适用10%的优惠税率缴纳企业所得税。但该通知是新企业所得税法颁布之前制定的，则《通知》的内容是否继续适用，据我们了解，税务机关正在研究相应解决方案，可能会出台新的有关规定。
个人所得税
非法人制人民币基金的境内自然为投资者的个人所得税：（1）必备投资者，对其从人民币基金获得的收益，按照个体工商户的生产、经营所得适用5%至35%的超额累进税率缴纳个人所得税；（2）其他投资者，从人民币基金取得的投资收益，按利息、股息、红利所得，依20%税率计算缴纳个人所得税。
营业税
人民币基金在经营过程中所发生的诸如管理费等服务费用应适用税率为5%的营业税。
高新技术企业的税收优惠
被投资企业若满足特定条件的，可享受如下税收方面的优惠待遇：（1）被评定为高新技术企业的被投企业按15%的税率征收企业所得税；（2）人民币基金投资于未上市的中小高新技术企业2年（24个月）以上，且符合特定条件的，可按照其对中小高新技术企业投资额的70%，抵扣该人民币基金的应纳税所得额。
第五部分 外汇管理
投资结汇
根据《国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题的批复》（汇综复[2008]125号）的规定，经商务部批准的人民币基金可以在其营业范围内以外汇资本金进行境内股权投资。
收益汇出
外国投资者回收的对人民币基金的收益可依法申购外汇汇出。人民币基金中属于外国投资者的利润等收益汇出境外的，应当凭管理委员会或董事会的分配决议，由会计师事务所出具的审计报告、外方投资者投资资金流入证明和验资报告、完税证明和税务申报单等文件，从其外汇账户中支付或者到外汇指定银行购汇汇出。
出资汇出
外国投资者回收的对人民币基金的出资可依法申购外汇汇出。非法人制人民币基金出售或以其他方式处置其在所投资企业的利益而获得的收入中相当于其原出资额的部分，可以直接分配给投资各方，但此类分配构成投资者减少其已投资的资本额。应在创投企业合同中约定具体办法，并在向其投资者作出该等分配之前至少30天内向审批机构和所在地外汇局提交一份备案说明。同时证明投资者未到位的认缴出资额及人民币基金当时拥有的其他资金至少相当于人民币基金当时承担的投资义务的要求。
人民币账户管理
目前，人民币基金的营运费用（如员工工资，办公室租金等）的结汇无需通过外汇局的核准，各地方外汇管理局已将该业务下方给各银行处理，通过向各银行提交相关书面材料进行结汇。由于各银行的规定不同，具体操作细节需要咨询相关银行。
第六部分 基金变更
公司制人民币基金
公司制人民币基金设立后的变更事宜（如增资、减资）需要经相关审批机关审批，但其不能违反最低认缴资本的500万美元 。
非法人制人民币基金增资及减资
投资者如果要增加注册资本，须符合创投企业合同的规定或经全体投资人的同意，修改创投企业合同和章程，并报审批机构审批。
投资者在人民币基金存续期内一般不得减少其认缴出资额。如果占出资额超过50%的投资者和必备投资者同意且人民币基金不违反最低认缴出资额（1000万美元）的要求，按创投企业合同的规定，并经审批机关批准，投资者可以减少其认缴资本额（除根据下段规定外）。
人民币基金出售或以其他方式处置其在所投资企业的利益而获得的收入中相当于其原出资额的部分，可以直接分配给投资各方。此类分配构成投资者减少其已投资的资本额，详见第五部分（三）。
非法人制人民币基金投资者的入伙和退伙
1. 有新的投资者（不包括必备投资者）申请加入人民币基金，经必备投资者同意后，修改创投企业合同和章程，并报审批机关备案。
2. 必备投资者在人民币基金存续期内一般不得撤出投资，但确需撤出的，应满足以下条件：（1）获得占总出资额超过50%的其他投资者同意；（2）将其权益转让给符合相关要求的新投资者；（3）修改创投企业的合同和合伙协议；（4）审批机关审批。其他投资者如转让其认缴资本额或已投入资本额，可以按创投企业合同的约定进行，且受让人应符合投资者的要求，修改创投企业合同和合伙协议，并报审批机关备案。
第七部分 基金注销
清算流程
根据相关法律规定，人民币基金的清算主要经历商务部门审批、组建清算组/清算人、债权申报、制定清算方案、财产处理和注销登记的流程（具体清算流程见图六）。
债务分担
公司制人民币基金注销后，必备投资者和其他投资者对人民币基金存续期间的债务不再承担无限连带责任。非法人制人民币基金注销后，必备投资者对人民币基金存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
第八部分 项目进入
（一）进入方式
根据目前中国的法律环境，根据目标公司不同的情况，私募投资者进入目标公司可以通过股权转让、增资扩股或者股权转让与增资扩股并用的方式。
（二）优先股、可转换优先股的可行性
《公司法》第132条的规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。《创业投资企业管理暂行办法》（注：该法仅适用于国内投资者）第15条规定，经与被投资企业签订投资协议，创投企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。
但目前尚未有配套规定出台，《公司法》无法直接容纳优先股的存在，特别是在股份有限公司制度下，同股同权、同股同利，更是一项基本原则。私募投资者不能通过发行优先股、可转换优先股、可转债的方式投资，但可在《增资扩股协议》、《股权转让协议》、《合资合同》等中规定一些特殊条款，达到类似优先权的目的（具体参见第九部分）。在制定特殊条款时，应遵循以下原则：（1）不能与强行法相冲突；（2）特殊条款约定不能对抗善意第三人；（3）当事人意思自治及权利义务对等原则。具体项目中能否适用还需要根据具体情况分别进行判断。
第九部分 项目管理
国际私募规则一般都是基于英美法，大体可以分为优先权条款、特殊权利要求、特殊机制安排及自动执行措施四类。国际私募规则有些可以在投资协议中作出一些特别规定来实现，有些可以部分实现，有些是中国法律明确禁止的，有些则不能确定。具体如下：
（一）优先权条款
优先权条款主要包括：（1）优先分红权（Dividends Preference）；（2）清算优先权（Liquidation Preference）；（3）优先认购权（Preemptive Right）；（4）优先购买权（Right of First Refusal）。
根据目前中国的法律环境，优先分红权可以通过在投资协议中作出特别条款约定，模拟实现优先分红的权利。清算优先权在有限责任公司、股份有限公司组织形式下，不能实现；在中外合资、中外合作组织形式下，可以部分实现。优先认购权，可以实现。优先购买权在有限责任公司、中外合作组织形式下，可以实现；在股份有限公司组织形式下，不能实现；在中外合资组织形式下，可以部分实现。
（二）特殊权利要求
特殊权利要求主要包括：（1）回赎权（Redemption）；（2）共同出售权（Co-sale）；（3）强制随售权（Drag Along）；（4）反稀释保护（Anti-dilution）；（5）保护性条款（Matters Requiring Investor Director Approval）；（6）信息权（Information Rights）；（7）购股权（Warrants）。
根据目前中国的法律环境，回赎权、共同出售权、强制随售权可以通过在投资协议中作出特别约定，得以实现。反稀释保护在有限责任公司、股份有限公司组织形式下，可以实现；在中外合资、中外合作组织形式下，不能实现。保护性条款在有限责任公司、中外合资、中外合作组织形式下，可以实现；在股份有限公司组织形式下，可以部分实现。信息权、购股权可以通过股东与项目公司之间或股东之间的特别约定，得以实现。
（三）特殊机制安排
特殊机制安排主要包括：（1）基于业绩的调整条款（Adjustment Based on Performance）；（2）股权激励（Employee Stock Options）；（3）创始人锁定（Lock-up）；（4）可转换债（Convertible Loan）；（5）雇佣合同和非竞争协议。
根据目前中国的法律环境，基于业绩的调整条款在有限责任公司、股份有限公司组织形式下，可以实现；在中外合资、中外合作组织形式下，可以部分实现，但存在不确定性。股权激励在有限责任公司、股份有限公司组织形式下，可以实现；在中外合资、中外合作组织形式下，可以部分实现，但存在不确定性。创始人锁定存在不确定性，不同项目中可能部分实现。可转换债在有限责任公司、股份有限公司中非常难以实现，存在不确定性；在中外合资、中外合作组织形式下，不能实现。雇佣合同和非竞争协议，可以实现。
（四）自动执行措施
自动执行措施主要包括：（1）股权质押（Share Pledge）；（2）托管（Escrow）；（3）投票权代理（Vote Proxy）。
根据目前中国的法律环境，股权质押不能实现。托管存在不确定性，部分项目中可以实现。投票权代理存在不确定性，可以部分实现。
第十部分 项目退出
人民币基金可以选择适用IPO上市、股权回购、股权转让以及清算，从所投资企业退出并获得收益。
（一）IPO
IPO，即由所投资企业在符合上市条件时可以申请到境内、外证券市场上市，通过在证券市场转让其拥有的所投资企业的股份进行套现，实现投资收益。
1. 创业板上市资格：（1）发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（2）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。（3）最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。（4）发行后股本总额不少于3000万元。
2. A股上市资格：（1）依法设立及存续的股份有限公司；（2）注册资本足额缴纳，最低的注册资本额为人民币3000万元。（3）股份有限公司成立后，持续经营3年以上。
（二）股权回购
股权回购，即将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者，根据公司法和外商投资法律法规的规定，上述回购应当经过商务部门的批准。
（三）股权转让
股权转让，即与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权。根据公司法和外商投资法律法规的规定，上述转让应当经过商务部门的批准。
（四）清算
清算，即在投资不成功或者项目需要清算的情况下，所通常采用的退出方式。
“关联实体”是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体；
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