2015年第2期福建警察学院学报Serial No. 14(总第144期)JOURNAL OF FUJIAN 4 POLICE COLLEGE 企业并购中的职王参与机制研究潘峰，谢晓梅(厦门大学法学院，福建厦门361005) 摘要:在企业并购过程中，职工参与机制的有效实施将有助于防止职工权益受到不当损害，降低企业并购成本，消除劳资之间的冲突。我国现行立法规定了职工参与的组织形式和企业对职工的告知义务，但存在职工参与的内涵界定模糊、职工代表机构未发挥实际作用以及法律后果缺失等问题。为完善我国企业并购中的职工参与机制，应当明确雇主对职工的告知义务，规范职工参与企业并购的组织形式及其职能，并完善雇主违反职工参与规则的法律后果。关键词:企业并购;职工参与;法律规制中圈分类号:DF476文献标识码:A文章编号:1674-4853(2015)02 -0065一06On Workers’Participation in Mergers and Acquisitions of Enterprises PAN F’eng, Xie Xiao -mei (School of Law, Xiamen University, Xiamen 361005, China) Abstract : In the process of mergers and acquisitions, workers’p articipation will help to prevent damage to the interests of workers, reduce costs, and eliminate lahor conflict. The current legislation has regulated the form of workers’p articipation and the employers’d uty to disclosure. However, it can 1 avoid some detects: the vaguely de›finedworkers’ participation, the failure of workers eongress to play a role in actual mergers and acquisitions, and the lack of legal consequences caused by employers’ violation of legal obligations. In order to improve the situation of workers’p articipation, we should specify the obligation of employers to disclosure, perfect the representative agency of workers and its function, and define clearlythe legal consequences in employers violation of the legal obligations. Key words: mergers and acquisitions of enterprises; workers’ participation ; legal regulations 一、问题的提出弱势地位的劳动者往往在企业并购过程中受到严2014年，我国国内企业间并购交易数量和金额重侵害。在此情形下，企业并购中的劳动关系调整环比均激增55%，创历史新高，国内并购交易数量问题显得越来越重要。2014年，<国务院关于进→达到创纪录的4180宗，金额达2634亿美元。[1]企业步优化企业兼并重组市场环境的意见》第12条指并购同时涉及财产关系的变动与劳动关系的变动。出"进一步做好职工安置工作。落实完善兼并重由于企业充当着经营主体和雇佣主体的双重角色，组职工安置政策。实施兼并重组的企业要按照国企业组织的变动往往与劳动者切身利益密切相关，家有关法律法规及政策规定，做好职工安置工作，将直接影响到劳动者的工作机会和劳动条件，处于妥善处理职工劳动关系。地方各级人民政府要进收稿日期:2015-02 -01 基金项目:教育部人文社科青年项目"企业并购中的劳动关系调整研究"(12YJC82∞80)。作者简介:潘峰(1978一)，男，法学博士，厦门大学法学院讲师，西南政法大学博士后研究人员，研究方向:劳动和社会保障法。65
潘峰，谢晓梅:企业并购中的职工参与机制研究一步落实促进职工再就业政策，做好职工社会保险利进行和维护商业秘密的考虑，通常选择对并购事关系转移接续，保障职工合法权益。"宜进行保密，排斥了高级管理人员以外的普通员工在我国企业并购实践中，严重损害劳动者利对企业并购的参与。劳动者大多对并购相关信息益，进而引发激烈的劳资冲突的现象在一定范围内并不知情，并购决策及相关的职工安置方案也缺乏存在，2009年发生的吉林"通钢事件\2013年微软劳动者的意见表达，导致并购中的劳动关系调整方和诺基亚并购而引发的罢工事件即为例证。在企案严重损害职工权益。在企业保留与职工劳动关业并购过程中，劳资冲突产生的原因有诸多方面，系的情况下，企业出于改善经营管理的考虑，有可但劳资沟通不畅、职工参与缺失是其中的主要原因能在一定程度上降低劳动条件，包括降低工资水之一。在企业并购环境中，由于劳资双方的利益差平，调整工作岗位、工资地点等;基于裁员增效和实异较劳动合同正常履行期间更为明显，企业为追求现人力资源整合的需求，企业甚至会选择单方解除资本的最大增值、实现人力资源的整合，实施裁员、与职工的劳动关系，置劳动者于失业的境地。如果降薪等举措，劳动者的权益显然更容易受到来自于能够在企业并购中保障劳动者对并购事务的知情资方的侵害。企业并购涉及多方利益，行业差异、权，实现其对并购事务尤其是职工安置方案的参与企业规模差异等因素决定了国家难以进行全面的权，将有助于改变劳动者在企业并购中的被动现调控，只能设定最低基准以保障劳动者的底线权利状，约束企业单方的恐意行为，从而在根本上维护不受侵害，而在底线权利之上的利益分配则应交由劳动者的合法权益。通过职工参与机制的有效实劳资自治来决定。在个别劳动关系中，资强劳弱的施，一是使职工有机会对其最关心的安置方案、工现实导致劳动者难以与资方进行个别协商。在这资收入等问题发表自己的意见和看法，通过劳资协种情形下，唯有劳动者联合起来与资方进行博弈，商使劳动者和企业及时沟通，消除利益差异，达成形成集体的力量，才可能对资方的并购行为形成有妥协;二是通过职工参与，使并购中的劳资利益分效制约，获得对劳方较有利的裁员安置方案。配更加合理，特别是使劳动者的合法权益得到更加我国现行《公司法H劳动法H劳动合同法》等充分的保护。基本法律未对企业并购中的劳动关系调整作出全(二)降低企业并购成本面规制。原有的《企业兼并暂行办法H关于出售国企业并购活动和其他市场主体进行的经济活有小型企业产权的暂行办法H关于国有大中型企动一样，都存在一定的成本。该成本不仅包括并购中的经济成本，如谈判成本、调查成本、起草签约成业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办本、审计成本、会计成本、资本运作成本等，还包括法H关于外国投资者并购境内企业的规定》等部门规章对企业并购中劳动者权益的保护作出了规定，因企业并购活动而产生的社会影响成本。企业经营者通常认为，雇主有权单方实施并购行为，这是但条文过于原则和零散，内容矛盾、标准不一，难以企业经营权的正当行使，职工参与有可能降低企业保障职工在企业并购中的有效参与，难以对变动中并购的效率，提升人力资源成本。但从实践来看，的劳动关系进行调整。因此，有必要根据劳动法理企业一旦出现劳资纠纷甚至是群体性事件，企业不论，对企业并购中的职工参与问题作系统、深入的仅无法降低经济成本，反而需要支付更多的社会成研究，探索劳资利益的协调方案和劳资矛盾的化解本，得不偿失。有调查显示，我国企业并购决策失之道。本文探讨企业并购中职工参与机制的功能，败的10大原因中，有8项直接或间接与劳动、人事对我国职工参与现行立法进行分析，指出其中存在或人力资源有关f]职工参与机制的实施将使劳动的缺陷和不足，并在此基础上提出完善我国企业并者及时掌握和了解企业并购决策以及与此相关的购中职工参与机制的建议。劳动关系调整方案，劳动者可以向企业反映自身对二、企业并购中职工参与机制的功能(一)避免职工权益在企业并购中受到损害并购的看法以及诉求，有助于实现劳资之间的相互在企业并购过程中，多数企业基于保障并购顺沟通，从而将保障企业并购决策的顺利实施，有利66
2015年第2期福建警察学院学报 (总第144期)JOURNAL OF FUJIAN POLICE COLLEGE Serial No. 144 于并购后的人力资源整合，节省企业并购成本。企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批(三)事前消除劳资冲突的风险准。尚未建立国有资产管理部门的地方，由财政部我国当前处于劳动关系的转型时期，劳资之间门会同企业主管部门报同级政府作出决定。为使的互不信任具有一定的普遍性，企业并购中出现劳兼并工作顺利进行，应征求被兼并方企业职工的意资冲突已成为典型现象。在并购过程中，往往是由见，并做好职工的思想、工作。集体所有制企业被兼资方单独作出并购决策，职工的裁员安置方案、劳并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备动合同变更方案等均未经过劳资协商。一旦资方案。"2006年《公司法》修改时增加了第18条规定:单方公布的裁员安置方案等损害劳动者权益，劳资"公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表之间的矛盾势必激化，事后的协商调解往往难以进大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定行，甚至需要政府的强势介入。而职工参与机制可改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制以使劳资双方在对抗中寻求合作，消除劳资双方存度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表在的利益差异，为协调劳资间的经济利益提供一条大会或者其他形式听取职工的意见和建议。"2005有效的途径，符合双方共同的利益。通过事前的职年国务院国有资产监督管理委员会《关于进一步规工参与，一方面直接协商解决劳资之间的矛盾和问范国有企业改制工作的实施意见H以下简称《国资题，免于酿成重大的劳动冲突;同时建立一套稳定委意见})中有规定改制方案必须提交企业职工常态的机制，为劳资双方就并购问题尤其是职工安代表大会或职工大会审议，并按照有关规定和程序置方案问题提供一个沟通平台，有利于增进劳资双及时向广大职工群众公布·…..职工安置方案必须方的相互了解，形成劳资之间的信赖关系。经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实三、我国企业并购中劳动者参与的现行制度施改制。"2008年《企业国有资产法》第37条也规分析定国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请从企业法和劳动法的角度，劳动者参与的形式破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通是多样化的，能够对企业管理决策产生一定作用和过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和影响，能够单独形成制度，可以独立操作并且在法建议。"律上有明确规定的方法和方式都可以看作是职工在劳动立法中，{劳动合同法》第4条第2款规参与的形式。[3]在现行立法及规范性文件中，主要定"用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报规定了职工参与企业并购的组织形式和企业对职酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、工的告知义务。职工培训|、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及(一)职工参与企业并购的组织形式劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当我国公司法、劳动法对职工参与企业并购的组经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意织形式作出了规定，即以职工代表大会为基本形见，与工会或者职工代表平等协商确定。"{劳动合式，这与我国职工参与企业民主管理的组织形式是同法》虽然没有明确何种事项属于"重大事项但一致的。职工代表大会是我国法律规定的劳动者企业并购涉及劳动合同的承继、变更、解除等问题，参与民主管理的代表机构，工会有权对企业保障职显然属于涉及劳动者切身利益的重大事项，应当经工代表大会行使权利予以监督。企业并购是企业过职工代表大会或全体职工讨论。经营管理中的重大事项，劳动者参与企业并购应为(二)企业向职工告知并购信息的义务其参与民主管理的具体表现。因此，将职工代表大企业并购对企业而言是属于其经营管理中的会作为企业并购中的劳动者参与的代表机构是法"重大事项因此现行法律及政策中关于职工参与律的应有之义。企业经营中的重大决策的规定对于企业并购是适早在1989年，国家体改委等部门发布的《关于用的0[4]{劳动合同法》第4条第4款规定用人单企业兼并的暂行办法》第3条即规定全民所有制位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和67
潘峰，谢晓梅:企业并购中的职工参与机制研究重大事项决定公示，或者告知劳动者"。根据《国资职工代表大会运作的基本程序、职工代表大会的主委意见})第4条的规定，企业应当按照有关规定和要工作制度、职工代表大会与公司治理结构的关系程序及时向广大职工群众公布改制方案。职工安等事项进行了规范，但该意见仅适用于中央企业。置方案必须及时向广大职工群众公布，其主要内容2012年在全国总工会的推动T，中共中央组织部等包括:企业的人员状况及分流安置意见;职工劳动部门联合下发《企业民主管理规定}，对企业民主管合同的变更、解除及重新签订办法;解除劳动合同理的原则、职工代表大会制度、厂务公开制度、职工职工的经济补偿金支付办法;社会保险关系接续;董监事制度等作了规定。《企业民主管理规定》要拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费求企业应当按照合法、有序、公正、公开的原则，处理办法等。企业实施改制时，必须向职工群众公建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务实行厂务公开，推行民主管理。"从该规定的内容来指标的财务审计、资产评估结果，接受职工群众的看，企业建立职工代表大会为强制性规范。但是由民主监督。于该规定并不属于正式的行政法规或者部门规章，四、我国企业并购中职工参与机制存在的问题职工代表大会是否应当普遍设立、职工代表大会的(一)职工参与的内涵界定模糊职权和运行规则如何设置，尚待进一步深入研究。[5J现行立法明文保障了职工对并购事务的参与权，但由于企业并购涉及的利害关系主体众多，如而且，在我国企业并购的现实中，无论是国企股东、高级管理人员、普通职工等，职工只是其中的改制还是民企之间的相互兼并，职工代表大会制度利益关联者之一，过度强调职工的参与，甚至是决基本上没有发挥其实际作用。例如，针对2009年吉策控制权，并不可取。立法有必要界定职工参与的林"通钢事件于建睐教授认为，在国有控股企业内涵，并在具体制度设计中体现。而从现行立法来中，企业职工的"民主管理权"是有限的，它主要集看，缺乏对职工参与企业并购活动的明确界定。就中在企业内部的生产、管理等事项上，而对企业改企业的告知义务而言，雇主向职工履行告知义务的制、重组等资本事项并没有明确的表决权或批准形式、时间、内容等都存在空白。《国资委意见》强权。《工会法H公司法》等法律法规中职工的民主调了企业必须向劳动者告知职工安置方案的具体管理权利、意见表达权利、监督权利等未能得到落实。[6J郭松民则指出，通钢的两次重组，并没有安排内容以及企业主要财务指标的财务审计、资产评估结果，但作为规范性文件，<<国资委意见》的效力层职工代表以制度化的方式实质性参与，劳动者的利次不高，且仅适用于国有企业。而对于劳动者参与益长期被忽视，于是就有了"非制度化"的参与，并终于导致了整个重组计划的失败。[7J机制的实施而言，前述立法和规范性文件均使用"昕取意见和建议""提出方案和意见""讨论""协(三)雇主违反职工参与规则的法律后果缺失商"等表述，这样的规定难以保证职工参与机制对法律责任规范的缺失是我国集体劳动关系立企业并购行为的实质约束力。企业并购中如何保法的通病，劳动者参与制度也不例外。现行立法对障职工有效参与、其效力如何，完全取决于企业的于企业在并购中违反劳动者参与规则的法律后果自觉实施。并没有专门规定，唯一可查的只有《工会法》第3条(二)职工参与的代表机构难以发挥实际作用的规定违反本法规定，有下列情形之一的，由县职工代表大会虽然是劳动者实行民主管理的级以上人民政府责令改正，依法处理:(一)妨碍工法定形式，但仅对公有制企业强制适用，而其他所会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行有制的企业是否建立工会，则由企业自主决定。使民主权利的……(四)无正当理由拒绝进行平等2007年，国务院国资委发布了《关于建立和完善中协商的"。但是这一条款并没有明确县级以上人民央企业职工代表大会制度的指导意见》。该意见对政府应如何处理，企业应承担何种法律责任。而具职工代表大会的职权、职工代表的结构、权利义务、体到企业在何种情形下构成对告知义务的违反、如68
2015年第2期福建警察学院学报 (总第144期)JOURNAL OF FUJIAN POLICE COLLEGE Serial No. 144 何补救、违反不同义务的法律后果，更是在现行法取措施(包括裁员计划、并购后对劳动者的培训计律中无从寻找依据。可见，现行法对于劳动者参与划、经济补偿、职工安置方案等)0鉴于这些信息可企业并购缺乏法律责任的保障，再加上有关部门执能会涉及企业的正当商业秘密，职工若对外泄露可法不严，劳动者参与对企业的约束作用有可能在实能会危害或者影响企业的正常经营，立法可以在规践中大打折扣。因此，目前企业并购中的"劳资共范雇主告知义务的同时对职工课以一定的保密决"实际上仍是"资方单决"。形式意义上的劳动者义务。参与机制只能起到合法化资方并购决定的作用，却最后，雇主应通过书面形式向职工履行告知义难以保障劳方权益的实现。务。书面形式不仅能够起到固定证据的作用，还能五、完善我国企业并购中职工参与机制之构想全面准确地反映并购信息，对劳动者而言更易接受(一)明确雇主在企业并购中的告知义务和了解。对于并购信息的告知对象，由于并购涉及在企业并购中，劳动关系当事人双方存在着严整个企业的组织变动，与每一位劳动者的利益都息重的信息不对称现象。雇主一方是信息优势主体，息相关，应当保障所有职工对并购信息的知情权。而职工一方则为信息劣势主体。信息优势主体往但企业在履行通知义务的时候，可以毋须逐一通知往可以利用其优势地位采取机会主义行为，获得不到每位职工，在企业设立劳动者代表机构情况下，法利益而使劣势主体受到损害。为了避免拥有信企业只需通知到代表机构即可。息优势的雇主一方滥用其优势地位，损害职工的利(二)规范职工参与企业并购的组织形式及其益，法律应当设定一定的规则，要求雇主将与职工职能利益直接或间接相关的并购信息及时告知劳动者。职工代表大会制度是我国劳动者民主管理的首先，雇主应尽到主动告知、如实告知和及时基本形式，企业并购中的劳动者参与机制自然应当告知的义务。(1)雇主应当主动告知职工所有相关遵循这种制度设计，将职工代表大会作为企业并购的信息。与职工利益攸关的信息时常由雇主独自中劳动者参与的组织形式。但目前国家层面的立掌握，如无雇主的协助，职工甚至不知道有关事实法对职工代表大会的适用范围都限定在公有制企的存在，也就不可能主动向雇主询问。因而，雇主业中，而对非公有制企业中职工代表大会的组建则的告知义务通常为一种主动性义务，无论被问到与并没有强制规定。笔者认为，职工对企业并购的参否。(2)雇主应当如实告知职工有关的信息。雇主与不应与所有制形式挂钩，若同是劳动者，仅因为应依诚实信用原则履行告知义务，其告知的内容应其所服务的企业所有制形式不同而不能享有平等当是真实情况的反映，不得弄虚作假，提供错误的的参与权，这种厚此薄彼的法律规定显然是不公平信息欺骗职工。(3)雇主必须及时将有关信息告知的。从地方实践来看，江苏省《企业民主管理条例》职工。企业并购过程中的信息往往具有时效性。等地方立法巳要求所有企业必须建立职工代表大如果雇主怠于履行告知义务，在信息相关联的事实会。在不同所有制的企业普遍推行职工代表大会造成职工损害之后才告知职工，显然将丧失告知义制度，有助于发挥职工代表大会在协调劳动关系上务的本来意义。雇主也应认识到，并购中的告知义的优势。因此，立法在以职工代表大会作为企业并务并不是一次性的，鉴于并购过程中信息的变动性购中职工参与的组织形式时，首先要保障其普遍设和多样性，雇主应保证能够向职工及时的更新相关立，对不同所有制的企业均应适用。当然，职工代并购信息，充分保障职工的知情权。表大会的设立、组织以及运营是需要成本的，对于其次，雇主的信息公开义务应以保障职工权益小微企业而言并不现实，有必要作出例外规定。例为限，不得损害企业在并购中的正当商业利益。企如，欧盟《关于信息与协商指令(草案n中规定，成业应向职工公开并购时间、并购的流程、并购双方员国可以选择对雇佣50人以上的企业适用。我国的权利义务、并购可能对职工产生的影响及后果可以以企业劳动者的人数作为组建职工代表大会(包括企业的前景等问题)、并购后可能会对职工采的标准，对于劳动者人数较少如50人以下的企业，69
潘峰，谢晓梅:企业并购中的职工参与机制研究可以允许职工推选1至2名代表参与企业的民主劳动者参与原则上是无效的"[4)。笔者认为，企业管理。并购涉及到的利害关系主体众多，尤其是我国尚处现行立法如《全民所有制工业企业职工代表大于市场经济发展的初级阶段，对劳动者的保护力度会条例》等已对职工代表大会的职权作出了较为详应与经济发展水平相适应，对并购行为的效力应当尽的规定，但具体到企业并购中职工代表大会的职谨慎处理，不宜将欠缺职工参与的企业并购行为认权，法律并未涉及。笔者认为，职工代表大会的主定为无效。立法通过赋予劳动者以损害赔偿请求要功能可归纳为"协商"和"监督其职权主要涉及权，对劳动者经济利益进行补偿，已足以保护劳动与职工有关的事项，非与职工直接相关的事项，比者的权利。而且，现行立法及司法解释也并未将违如企业的经营决策、资本运作、市场运营等职工代反职工参与规则作为企业并购无效的情形之一。表大会不应介入。[5)在企业并购中，企业对劳动者最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠告知义务的履行以及企业与劳动者的沟通协商都纷案件若干问题的规定》第18条仅规定企业出应通过职工代表大会来实现。鉴于此，企业并购过售中，当事人双方恶意串通，损害国家利益的，人民程中，职工代表大会应定期召开或者按照工会的提法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企议召开，公布企业的并购信息，昕取劳动者对并购业出售行为无效。"基于此，在企业并购中应明确职的意见和建议，充分代表劳动者与企业做好沟通协工参与的规则属于强制性的规范，但是这些规范并商的工作，对企业在并购中侵害劳动者权益的行为不属于效力性规范，即违反职工参与规则的并购行予以监督。同时，职工代表大会也可以派一至两名为效力不受影响。职工代表大会的代表参加并购企业的股东大会、董事会等，但是职工代表对会议讨论或者通过的事参考文献:[ 1 J普华永道.2014年中国地区企业并购回顾与2015年前项，也仅有审议和建议的权利，并没有共同决定的瞻[DB/OLJ.(2015 -01 -27) [2015 -02 -01 J. http:// 权利。阳. com!webmedial doc/635579522280863077 _ma (三)明确雇主违反职工参与规则的法律后果一press_briefmg... 雇主违反职工参与规则的法律后果主要在于[2J类池.微软并购诺基亚后:谁在抛弃东莞诺基亚员工违反告知义务的法律责任和违反职工参与规则的[DB/OLJ. (2014 -01一06)[2015 -02 -OIJ. http:// 并购行为效力两方面。m附.techweb. com. cn/ucweb/news/id!1377509. 立法应当明确雇主在何种情形下构成对告知[3J常凯.中国劳动关系报告一一当代中国劳动关系的特点义务的违反，包括:在法律规定的期限内，企业未通和趋向[MJ.北京:中国劳动社会保障出版社，2009:442.过书面形式向职工或者其代表履行告知义务;企业[4J姜颖，沈建锋.劳动者对企业并购的集体参与研究[J].没有向职工或其代表告知并购信息;企业保留重要中国人力资源开发，2014(11) :97一101.[5J谢增毅.职代会的定位与功能重塑[JJ法学研究，2013的信息或提供错误的信息侵犯职工的知情权;并购(3) :110-121. 过程中出现重要的新情况、新问题，企业没有及时[6J于建咪.劳资和谐需要制度建设[EB/OLJ.(2009 -07-向职工告知。上述情形均构成对职工知情权的侵29) [2015 -02 -12J. !datal 犯，如果这些信息对劳动合同履行、变更或解除有29425. html. 直接的影响，或者对职工作出是否终止劳动关系的[7J郭松民通钢血案:企业重纽为何没有职工参与[DBI 决定有实质的影响，企业应当对职工由此而受到的OLJ. (2009 -07 -28) [2015 -但-20 J. http://star. 损失予以赔偿。news. sohu. com!2oo90728/n265533016. shtm1. 对于雇主违反职工参与规则的并购行为的效(责任编辑:黄小芳)力，有学者认为企业并购中的相关行为如果未经70
