第九章 土地使用权抵押
第九章 土地使用权抵押
主要内容：
§9—1 国有土地使用权抵押概述
§9—2 国有土地使用权抵押的条件和程序
§9—3 土地使用权抵押合同
§9—4 土地抵押权的效力和实现
重点：我国土地使用权抵押的条件
§9—1 国有土地使用权抵押概述
一、抵押权概述
抵押权为担保物权的一种。所谓抵押权，是指债务人或者第三人向债权人提供一定财产作抵押物以担保债务的履行，债务人不履行到期债务时，债权人有依法以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿的权利。债权人是抵押权人，债务人或第三人为抵押人。
(一)抵押权的基本特征
1．抵押权为担保物权。它具有物权的基本特性，如直接支配性，当债权已经到了清偿期而未受清偿时，抵押权人无须抵押人的介入，就能够申请拍卖抵押物；以及对世性、优先效力、追及效力等等。
2．抵押权为就债务人或第三人提供的财产而设定的物权。所谓财产，可以是不动产，也可以是动产和权利。须注意的是，供作担保的不动产、动产和权利，均应由债务人或第三人提供。
3．抵押权为不转移标的物占有的物权。担保物权中的动产质权、留置权等，其成立须由权利人占有标的物。但这种形式对债务人和债权人都不利。标的物转移占有后，债务人不能加以利用，其资金无形减少；债权人对于标的物，则负有保管之义务。
相反，抵押权由于不转移标的物而对双方都具有优势。就债务人而言，除取得因供担保而融通的资金外，同时可以对于标的物为继续占有、使用、收益；就债权人而言，无保管标的物之繁累，也可以通过拍卖抵押物的手段，确保债务的优先受偿权。
4．抵押权为就标的物卖得价金优先受偿的权利。优先受偿，有三层意义：
(1)如果同时有普通债务人时，抵押权人就抵押物卖得的价金，有优先于普通债务人受清偿的权利；
（2）如果有其它的抵押权人时，先次序之抵押权人有优先于后次序之抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；
(3)债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受破产宣告之影响，抵押权人仍有就抵押物卖得价金优先受偿的权利。
(二)抵押权的特性
1.从属性。由于抵押权是就抵押物卖得价金优先受偿的权利，因而必从属于债权而存在。如无债权发生，即无抵押权之存在；债权转移，抵押权必随同转移；债权消失，抵押权也随之消失。
注意两点：①抵押权不得由债权分离而为让与。就是说，抵押权人和债权人必须为同一人，不得分离。②抵押权不得与债权分离而为其他债权的担保。
2．不可分性。抵押权的不可分性，指于受担保债权未受全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。担保债权即使经分割、一部分已经清偿或因其他事由而一部分消灭时，抵押权仍然为担保各部分债权或余存债权而存在。
3．物上代位性。抵押权的标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金或物时，该赔偿金或物成为抵押权标的物的代替物。
二、国有土地使用权抵押的概念和特征
土地使用权抵押是指抵押权之标的物为土地使用权的抵押。它除了具有抵押权的一般特征外，还具有以下特征：
1．土地使用权抵押是一种法律要式行为。必须签订合法的书面合同，必须到有权登记的机关办理登记，才具有法律效力。法律明确规定，土地抵押权的生效要件为登记，抵押的生效日期为登记日。这样，有利于当事人的权利义务得到法律的保护，同时，也有利于国家对土地使用权抵押的管理。
2．土地使用权抵押人是土地使用权人。土地使用权人享有的使用权无论在法律上还是实际上都是一项独立的财产权利，它可以对其作抵押的处分。如果某人依法得到的仅仅是对土地使用的权利(如土地租赁权)，那么，他不是土地使用权人，就不能成为土地使用权的抵押人。
3．土地使用权抵押标的物的特殊性。标的物是抵押人合法享有的土地使用权，但并不是所有的土地使用权都可以成为抵押的标的物。根据《城市房地产管理法》和《出让转让条例》规定，以下3种土地使用权可以成为标的物：①出让取得的土地使用权；②依法取得的房屋所有权连同该房屋占有的土地使用权；③划 拨土地使用权补交出让金后的土地使用权。
依法不能成为抵押标的物的土地使用权有：
①以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以及所占用的土地；
②权属不明或有争议的土地；
③依法被查封、监管的土地使用权。
三、土地使用权抵抻法律关系
土地使用权抵押法律关系，是指土地使用权抵押双方当事人在抵押过程中依法形成的权利义务关系。
法律关系—般由主体、客体和内容三要素构成。关于土地使用权抵押法律关系的主体、客体，前面已有所介绍，下面主要讲其内容，也就是土地使用权法律关系当事人的权利义务。
(一)抵押人的权利义务
1．抵押人的权利：①继续享有出让合同中规定和约定的占有、使用和收益的权利。②就同一土地使用权担保价值剩余部分，再设定抵押权的权利。抵押人可以就同一土地使用权设数个不同抵押权，但抵押人不得就同一土地的同一价值再作抵押。即不能重复抵押。
比如：就土地使用权价值100万元的一块土地，设定了一次100万元贷款抵押后，就不能再用于抵押；如果第一次抵押贷款的数额为50万元，那么，就还可以进行50万元以内的抵押。③处分土地使用权的权利。主要包括转让、出租土地使用权。抵押设定后，抵押人并不因此丧失土地使用权，所以可以转让、出租土地使用权，但为保证抵押权人行使权利，转让和出租时，需事先通知抵押权人并应征得其同意。而且对于转让所得价款的处理，应该遵循《担保法》的有关规定。《担保法》规定，“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
2．抵押人的义务：①保证土地完整性的义务。由于抵押人保留对土地的占有、使用，在占有、使用过程中不得违背出让合同的规定和抵押合同的约定。②抵押人有保证抵押权人实现抵押权的义务。
(二)抵押权人的权利义务
1．抵押权人的权利：①优先受偿的权利。最基本的权利。②保全抵押权。在抵押人或第三人的行为有可能造成抵押土地价值减少时，抵押权人可以要求侵害人停止侵害，或申请法院限制侵害行为；已造成损害的，抵押权人有权要求恢复原状，赔偿损失。
③物上代位权。标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物。甚至，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿请求权，代替抵押人直接向第三人请求损害赔偿(获得赔偿请求权对抵押权人保护自己的合法权益具有重要意义，因为在毁损发生后，请求赔偿难度很大时，抵押人可能就不积极请求赔偿）。④处分抵押权。既让与抵押权，但必须连同债务一起让与。且须通知抵押人。
2.抵押权人的义务。主要为抵押权人变卖抵押物价款优先受偿后的剩余部分返还抵押人。
（三）土地使用权抵押法律关系的产生、变更、消灭
1.产生。通过抵押合同的签订和登记而产生。
2.变更。主体、客体和内容都可能发生变更。如抵押权人把抵押权让与他人，发生主体变更。
3．消灭。抵押法律关系消灭有几种情况。①债务清偿，抵押权实现，抵押法律关系消灭。②抵押权人要求终止抵押权引起抵押法律关系消灭。③作为抵押物的土地灭失的，抵押物灭失、抵押物终止、抵押法律关系消灭。④抵押权人放弃抵押权引起抵押法律关系消灭。
说明：土地灭失，土地使用权自然灭失。如果不能获得赔偿，那么，物上代位权无法实现，抵押法律关系也就消灭。此时，债权法律关系应该继续存在，但由担保之债变为普通之债。
§9—2 国有土地使用权抵押的条件和程序
一、国有土地使用权抵押的条件
根据《担保法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》等有关规定，土地使用权抵押应符合下列条件。
(一)土地使用权抵押的主体条件
1．土地使用权抵押人必须依法具有对抵押土地的处分权，即抵押人必须是土地使用权人。
2．土地使用权抵押人必须是通过出让或转让取得土地使用权的受让人。
3．房地同时抵押的抵押人，必须既是房屋所有权人又是土地使用权人。对此，《担保法》第36条作了明确规定。
4．抵押人只能是债务人。土地使用权人不能以自己享有的土地使用权为他人担保债务。
5．土地使用权抵押人可以是土地使用权出租人。《担保法》第48条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”
（二）土地使用权抵押的客体条件
1.抵押的土地使用权必须是抵押人的合法权利。
2．《担保法》第37条规定，土地所有权不得抵押。
3．抵押土地使用权时，其地上建筑物、附着物随同抵押；抵押地上建筑物、附着物时，其土地使用权随同抵押。《出让转让条例》第33条规定，地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。此规定说明，抵押人抵押具有处分权的地上定着物时，占用范围内的不论是出让还是划拨取得的土地 使用权都能抵押。另外，《担保法》规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物—同拍卖。但对拍卖新增房屋所得，抵押仅人无权优先受偿。”
4．抵押物的价值应与其担保的债权相适应。《担保法》第37条规定：“抵押人所担保的债权，不得超出其抵押物的价值。”这是因为，抵押担保的范围包括主债权及其利息、违约金和实现抵押权所需支付的有关费用，只有债权不超出其抵押物的价值，债权人充分实现其利益才有保证。
5．抵押共有土地使用权，应取得其他共有人书面同意。
6．抵押已出租的土地使用权，应将租赁情况告知抵押权人，同时，将抵押情况告知承租人。
二、土地使用权抵押的程序
根据物权的公示原则，登记是土地使用权抵押的形式要件。下面以如何办理抵押登记手续介绍土地使用权抵押的程序。
(一)土地使用权抵押设立登记手续
1．申请。抵押人持土地使用权证到当地地政部门提出抵押申请。如涉及建筑物、附着物抵押的，抵押人还应到房地产管理部门提出地上物的抵押申请，并依法出示有关证件。
2、审批。以出让方式取得的土地使用权抵押，是否必须办理审批，法律没有明确规定；但划拨土地使用权抵押必须进行审批，《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条规定：“符合划拨土地使用权抵押条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以抵押。”
3、签约。签约是抵押双方就土地使用权抵押达成的协议。签约抵押合同是法律规定的必经程序
4．登记。抵押合同签订之后，应到当地地政部门进行登记，涉及地上建筑物和其他附着物的，还应到房产管理部门登记。只有经过登记的合同方为有效。
5．公证。公证不是土地使用权抵押合同的法定必经条件，但一些地方性法规要求公证为抵押生效的必备条件。将公证作为办理土地使用权抵押的一个程序，有利于避免由于合同规定的不完善而引起的纠纷，有利于依法保护当事人的权利。
(二)抵押权实现后的登记
1．注销登记。由于抵押权设立时有过登记，因而，当抵押消灭时，应当办理相应的注销抵押登记。
2．因处分土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权而发生产权变动的，应办理相应的变更登记。
§9—3 土地使用权抵押合同
一、土地使用权抵押合同的概念和特征
土地使用权抵押合同，是指抵押人和抵押权人为保证债务的履行而签订的担保协议。特征：①为民事合同。双方当事人为平等的民事法律主体，应遵循平等、自愿、有偿的原则。②为从属合同。是依据所担保的债权、债务关系而设定的从属合同，以为之担保的债务合同的有效存在为前提。③合同主体特定。抵押权人是债权人，抵押人只能是债务人。④为要式法律行为。必须签订书面合同，并依法登记，才有法律效力。
二、土地使用权抵押合同的内容
合同内容的确定，直接关系到当事人权利义务的法律约束和实现。根据现行法律有关规定和土地抵押的具体实践，土地使用权抵押合同一般包括以下内容：①抵押人和抵押权人的名称或个人姓名、住址。②被担保的债权的种类、数额。③债务人履行债务的期限或抵押期限。④抵押物的基本情况。如土地的位置、地段编号、面积、四至、开发程度、地上物、价值等。⑤抵押物的占管人、占管方式、占管责任以及意外毁损、灭失等风险责任。
⑥抵押权担保的责权范围。根据担保法规定，土地抵押权所担保的责权范围，首先取决于合同的设定，若合同没有设定或设定不明，则包括主债权及其利息、违约金和实现抵押权所需支付的有关费用。⑦当事人的权利义务及其他约定事项。⑧违约责任及争议解决方式。⑨签约日期、地点。⑩抵押权消灭条件。
§9—4 土地抵押权的效力和实现
一、土地抵押权的效力
土地抵押权的效力，是指土地抵押权设定后，对于抵押当事人担保的债权范围等产生的法律约束力。根据《担保法》的有关规定，土地抵押权的效力有以下几种情况：
1．土地抵押权所担保的债权范围。《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及其利息、违约金和实现抵押权所需支付的有关费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
2．对土地抵押权人抵押权的限制。抵押设定后，抵押权人不占有抵押物，不享有使用权和收益权，只有债务到期未清偿时抵押权人才能依法对抵押的土地行使权力。
3．对抵押人抵押物所有权的限制。《担保法》第49条规定，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供 的，不得转让抵押物。
4．抵押权的优先效力。抵押权优先于一般的债权及后设定的抵押权。但应注意的是，它不得优先于支付工资、抚恤金、征纳税款以及划拨土地使用权的补交出让金。
5．土地抵押权的从属效力。抵押权必须随同债权转移，且必须办理转让登记。
6．土地抵押权具有排他的效力和追及效力。
二、土地抵押权的实现
土地抵押权的实现，是指在法定和约定条件下，抵押权人行使享有的抵押权而产生的法律后果。在债务人到期不履行债务或在抵押合同有效期间债务人被宣告破产解散时，即可行使抵押权。依照法律规定和合同约定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款来清偿所担保的债务，此为抵押权的实现。
抵押权实现的条件：①债务人在债务履行期届满而不履行债务的；②抵押人死亡而无继承人或受遗赠人的；③抵押人的继承人或受遗赠人拒绝履行清偿债务的；④抵押人解散、破产或被依法撤销而又不清偿债务的；⑤抵押合同约定的其它条件。以上任一情况发生，抵押权人都可凭借抵押权向有关部门要求对抵押土地进行处分，以清偿债务。
实现土地抵押权的方法，多采用拍卖方式。土地使用权—经拍卖，便产生以下法律后果：①对抵押权人来讲，拍卖所得价金，在扣除强制执行费用后，抵押权人以所剩价款实现债权优先受偿，若余额超出债权人应得款额时，超出部分退还抵押人。若抵押有数个抵押权人时，则按抵押权人登记次序。依次受偿。②对拍定人来讲，拍卖成交后，拍定人取得土地的土地使用权。③对抵押人来讲，享有的土地使用权消灭。
思考题：
1．国有土地使用权抵押的概念和特征。
2．土地使用权抵押人的权利义务。
3．土地使用权抵押的程序。
4．土地抵押权的效力。
