I3 2003北京标准与专利战略国际论坛
合理保护知识产权与控制知识产权滥用
— — 关于思科与华为知识产权纠纷的 一点启示
王先林
武汉大学法学院博士后、安徽大学法学院教授
在我国 “入世”前后，知识产权始终是一个热门话题。先
有微软在其国内的反垄断诉讼闹得沸沸扬扬和其行为在许多
国家和地区受到指责、甚至被执法机构介入；后有“6C”、“3C”、
“1C”与我国DVD生产者的专利权纠纷。今年初，美国思科公
司又在美国德州联邦法院起诉中国华为公司侵犯其知识产权，
这更引起了国人的极大关注，有的对思科的起诉行为表示愤
慨，有的对华为将来的诉讼结果表示担忧，也有的对华为的诉
讼出谋划策。我认为，在这个问题上任何片面的和情绪化的想
法和做法都是于事无补的，必须进行客观、冷静的理性分析，
并采取积极、有效的应对措施。除了当事人自身在诉讼中的应
对措施外，我国政府和有关部门也应全面审视有关政策措施的
缺失，并以此为契机，建立、完善我国相关的法律制度。本文
仅从合理保护知识产权与制止知识产权滥用的角度进行仞步
的思考。
一
、 知识产权必须受到尊重和保护，但保护应当合理
提到知识产权，人们首先想到的是保护。这当然没有错，
因为知识产权制度无疑是以权利保护为核心的，也只有充分和
有效的保护才能使知识产权的鼓励创新的基本功能得以实现。
在 “入世”和知识经济的条件下，我国也需要适应适应科技、
经济发展的新要求和国际知识产权法律制度的发展趋势，通过
进～步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保
护。
但是，知识产权保护不能神圣化和绝对化，不能为保护而
保护，而必须是合理与适度的。因为，知识产权问题在本质上
是一个利益问题，相应地，知识产权的确认和保护也就涉及众
多主体之间的利益调整。在国内，知识产权保护涉及知识产权
所有人 (社会个体)与社会公众 (消费者、竞争者及其所代表
的社会整体)之间的利益平衡以及公平与效率的协调；在国际
上，知识产权保护则直接涉及到不同国家之间的利益平衡。
就国内层面而言，知识产权的合理保护要求处理好鼓励知
识的生产与促进知识的传播和利用的关系。知识产权保护既要
促进知识的大量生产 (创新)，又要促进知识的快速传播与广
泛应用，实现知识产权法律机制 (激励机制与调节机制等)之
间的协调兼顾。由于鼓励知识生产与促进知识传播和应用之间
存在着一定的矛盾，因此知识产权法律制度应当从兼顾社会个
体利益与社会公众利益的要求出发，实现这两者之间的平衡，
不仅应当考虑到维持企业间的竞争秩序，而且还要进⋯步考虑
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到消费者的选择商品权利。在对新的技术领域决定是否给予知
识产权保护、给予何种类型的知识产权保护以及设定具体权利
内容与期限等问题时要进行充分的利弊分析，不能因过分保护
知识产权人的利益而对公众利益、竞争者的创新活动施加不合
理的限制。
就国际层面而言，知识产权的合理保护要求处理好遵循国
际规范与适当保护本国利益之间的关系。科技和经济的一体化
是与经济乃至法律的全球化相伴而生的，这要求法律尤其是与
科技、经济联系非常密切的知识产权法应当尽可能地向国际通
行做法靠拢，以利于知识产品在国际范围内的有效流转。对发
展中国家来说，这也是其从发达国家引进高新技术，加速本国
经济发展的必要法律环境。但是，国际通行做法不等于某个大
国的做法，而应主要依据有关国际公约等国际规范。而且，目
前的知识产权国际规范 (包括TRIPs协定在内)是在发达国家
占主导地位的情况下形成的，过多地考虑了发达国家的利益，
而较少体现发展中国家的利益，没有考虑到发展中国家相对落
后的科技和经济状况。事实上，各国在选择知识产权保护策略
时都是从其自身利益出发的。在国外、特别是在一些发达国家，
尽管各国的主张和做法不尽相同，但在理论上和在实务上都有
这样的倾向，即基于知识产权所代表的重大利益，他们一方面
在知识产权总体保护水平比较高的情况下注意在国内平衡和
协调权利人和公众的利益，在一些方面加以必要的限制；另一
方面又利用其科技、经济乃至政治的实力，通过双边和多边谈
判 (特别是关贸总协定和后来的世界贸易组织)在国际上最大
程度地争取其他国家对其占有优势的知识产权进行有效和充
分的保护。
因此，一个国家的知识产权政策远不仅是单纯的保护知识
产权所有人利益的问题，而涉及到经济、社会和政治等多个层
面的政策考虑。各国在知识产权保护方面存在着激烈的斗争，
一 些发达国家为获得国际市场上的比较优势，在知识产权国际
保护上极力推行强保护政策，其结果阻碍了知识、信息在全球
的传播，遏制发展中国家的创新活力和发展动力，不利于发展
中国家的科技进步、经济增长和社会发展。实际上，无论是企
业 (如思科公司等)还是国家 (美国、日本等)，其在选择知
识产权保护策略时都是从自身利益出发的。在知识产权保护问
题上，只有绝对的利益，而没有绝对的真理。因此，无论是基
于社会整体利益 (国内层面)还是基于民族利益 (国际层面)，
我们都有必要强调知识产权的合理保护问题。2000年 8月 5
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日，江泽民同志在北戴河会见诺贝尔奖获得者的讲话中提出了
“尊重并合理保护知识产权”的命题，这是非常正确的。日本
学者也告诫道：“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实
际却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。因此，人们在
进行技术转移时既应积极利用这一制度，又应对其加以适当限
制，做出全面考虑。”“中国目前正在大力关注于技术转移和技
术开发，能否有效利用这一制度将是决定中国发展至关重要的
一 环，应当像慎重利用药物一样，慎重利用这一必要制度。”(富
田彻男语)这提醒我们：知识产权保护是一把 “双刃剑”，必
须合理把握其 “度”的合理界限。
在我国建立知识产权制度的初期，更多地强调知识产权保
护的充分和有效是必要的，但经过 20多年的努力，我国知识
产权法律制度已基本建立并不断完善、知识产权保护的整体水
平已达到一定高度 (甚至在某些方面的超世界水平)之后，强
调知识产权保护的合理与适度就显得非常重要。特别是面对少
数发达国家为自己的利益而不断强化知识产权保护 (包括给思
科 “私有协议”授予专利权)的态势以及我国国内的某些一味
迎合和盲从的态度，我们在这个问题上确实该醒悟了!
二、知识产权的正当行使要受到保护，而滥用行为应受到
控制
知识产权是民事权利，是私权。这是世界贸易组织 《与贸
易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)所明确承认的基本原则。
既然是民事权利，那么知识产权与任何其他民事权利一样，也
存在正当行使与不正当利用 (即滥用)的问题，也就是说，合
法获得的知识产权也有被滥用的可能。在这里，知识产权的获
得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获
得的权利就忽视、甚至否认其也有滥用的问题。
知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，
它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许
的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他
人利益和社会公共利益的情形。由于知识产权在现代社会中具
有越来越重要的作用，是知识经济时代最重要的产权，因此在
现代社会，无论是知识产权被滥用的可能性还是被滥用后造成
的后果，都会大大增加。实际上，无论是在国内还是在国外，
滥用知识产权的例子都不鲜见。例如，近几年来在美国闹得沸
沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾等地受到的违
反竞争法或公平交易法的指控，都涉及微软对知识产权滥用的
问题。而这次思科公司在美国起诉华为公司侵犯其知识产权的
背后，也存在思科滥用知识产权可能的深层次问题。
面对知识产权被滥用在理论上的可能性和在现实中的危
害性，为了维护自由公平的竞争秩序，维护社会公共利益，法
律应当对知识产权的滥用行为进行控制。知识产权滥用行为受
到的法律限制是多方面的，它们从各自特有的角度出发，确保
知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗
旨。知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原
则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。
就知识产权法自身的规范的限制来说，知识产权除了其所
固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利
益，有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一
定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可
制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等。为防止知
识产权的滥用，世界贸易组织 《与贸易有关的知识产权协议》
(TRIPs协议)第一部分 (一般性规定和基本原则)第8条第
2款也规定了如下的原则：“为了防止权利所有人滥用知识产
权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影
响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协定的
规定为限。”禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一
致的。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界
限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过
了这⋯界限，就侵害了社会利益，也违背了知识产权法本身的
基本宗旨。
就民法基本原则的限制来说，这主要是指受民法中诚实信
用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制。实际上，
它直接和主要地是受权利不得滥用原则的限制。权利不得滥用
作为一项重要的民法原则，它实际上是诚实信用等基本原则的
具体化，也是所有法律的共同的原则。在作为制定法的知识产
权法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时，运用
权利不得滥用等民法基本原则可以对一些知识产权滥用行为
加以一定程度的控制。不过，这只能是在特定情况下起漏洞补
充的作用，而不能成为主要的适用依据。
无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是
民法基本原则对知识产权滥用的限制，都属于在民商法范围的
规制，这种规制受到民商法自身性质和手段的局限，因此还不
足以解决知识产权滥用的更深层次的问题。而属于经济法范畴
的反垄断法对知识产权滥用的规制可以在此基础上进行更高
层次的规制。反垄断法对知识产权的滥用进行控制，通过维护
有效竞争来使得个体的知识产权的行使行为不致破坏社会整
体利益，体现其实质公平和社会整体效率的价值目标。本来，
知识产权作为一种合法的独占权或垄断权，一般是作为反垄断
法的适用除外而存在的。但是，知识产权这种独占权往往会使
得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了
该市场的竞争，尤其是，在某些情况下拥有知识产权的人可能
会滥用其依法获得的独占权，通过不正当的行使知识产权来非
法限制竞争，因而也需要受到反垄断法的控制。
事实上，对知识产权滥用行为进行控制构成了目前许多国
家和地区反垄断法律制度中的一个新兴而又重要的问题。美
国、欧盟、日本和我国台湾地区不仅适用其反垄断法中的有关
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规范对知识产权滥用行为进行规制，而且还在具体的行政执法
和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范。同时，
TRIPs协议第 4O条第2款也规定，各成员可以在与该协议的其
他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取
适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在
市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，
例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条
件、强迫一揽子许可。
因此，在我国在进一步加强知识产权保护的同时，建立控
制知识产权滥用的法律制度是非常必要的。但 目前，除了散见
于相关知识产权法律、法规中的 “强制许可”或 “权利限制”
的内容及反不正当竞争的个别条款外，还缺乏控制知识产权滥
用的明确的和有效的法律制度。现有立法的这种缺失在华为与
思科的这场纠纷中就凸显出来了。面对思科在“私有协议”(或
称 “非标准协议”)和其他方面的可能构成知识产权滥用和不
正当限制竞争的情况，在美国法律框架下，存在着相应的平衡
和协调机制，即竞争对手可以依据知识产权滥用和反托拉斯的
法律对其进行抗辩、反诉，甚至是主动提起诉讼的，有关执法
机构也可以对其行为展开调查。而在我国目前，虽然华为或其
他竞争者要在我国对思科的不正当限制竞争行为提起类似的
民事诉讼 (私诉)也没有明显的法律障碍，因为我国相关的法
律 (如 《反不正当竞争法》等)的基本原则可以在特定情况下
作为处理这类民事纠纷的依据 (这与行政违法行为法定原则和
罪刑法定原则是不同的)，而且我国第一起以 “不正当竞争”
为案由的民事诉讼案就是在 《反不正当竞争法》出台之前几年
依据有关法律原则判决的，但是，这毕竟是在具体法律规则不
明确情况下的无奈之举，存在着确定性和有效性方面的欠缺。
从根本上说，这类问题的有效解决需要我国包括反垄断法在内
的控制知识产权滥用法律的尽快出台。
因此，在已经 “入世”的背景下，无论是出于规范国内的
市场行为还是为了保护本国的经济技术权益，现在都该是我们
重视知识产权滥用问题的时候了，我国应当尽快建立知识产权
滥用的内部控制 (知识产权法体系内的控制)和外部控制 (主
要是反垄断法控制)制度。
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