第五章 合同的担保
• 第一节合同的担保概述
• 合同的担保有五种方式：保证、抵押、
质押、留置和定金。
• 留置是直接依据法律规定而设立，其
他方式由当事人约定。
• 由于抵押、质押和留置属于物的担保，
所以又涉及物权问题，它们分别对应抵押
权、质权、留置权。
担保
• 是指合同的当事人双方为了使合同能够得
到全面按约履行，根据法律、行政法规的
规定，经双方协商一致而采取的一种具有
法律效力的保护措施。
第二节保证
• 一保证的概念
• 保证，是指保证人和债权人约定，当
债务人不履行债务时，保证人按照约定履
行债务或承担责任的法律行为。
二保证人
• 保证人须是具有代为清偿债务能力的
人，既可以是法人，也可以是其他组织或
公民。
下列单位不可以做保证人：
• 1)国家机关不得做保证人，但经国务院批准
为使用外国政府或国际经济组织贷款而进
行的转贷除外；
• 2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事
业单位、社会团体不得做保证人；
• 3)企业法人的分支机构、职能部门不得做保
证人，但有法人书面授权的，可在授权范
围内提供保证。·
三\保证合同
• 保证人与债权人应当以书面形式订立保
证合同。保证合同应包括以下内容：
• 1)被保证的主债权种类、数量；
• 2)债务人履行债务的期限；
• 3)保证的方式；
• 4)保证担保的范围；
• 5)保证的期间；
• 6)双方认为需要约定的其他事项。
四保证方式
• 保证的方式有两种，一是一般保证，二是
连带保证。
• 保证方式没有约定或约定不明确的按连带
保证承担责任。
1)一般保证
• 一般保证，是指当事人在保证合同中
约定，当债务人不履行债务时，由保证人
承担保证责任的保证方式。一般保证的保
证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就
债务人财产依法强制执行仍不能履行债务
前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
2)连带保证
• 连带保证，是指当事人在保证合同中约定
保证人与债务人对债务承担连带责任的保
证方式。连带责任保证的债务人在主合同
规定的债务履行期届满没有履行债务的，
债权人可以要求债务人履行债务，也可以
要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
• 当事人对保证方式没有约定或者约定
不明确的，按照连带保证承担保证责任。
五保证责任范围及保证期间
• 1)保证责任范围
• 保证责任范围，包括主债权及利息、违
约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证
合同另有约定的，按照约定。当事人对保
证责任范围无约定或约定不明确的，保证
人应对全部债务承担责任。
2)保证期间
• ●保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，
保证人在原保证担保的范围内继续担保保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定执行。
• ●保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当
取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让
的债务，不再承担债务。
• ●债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保
证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人
不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照
约定执行。
第三节抵押
• 一、抵押的概念
• 抵押是指债务人或者第三人不转移对特定
财产（主要是不动产）的占有，将该财产
作为债权的担保。
二、禁止抵押的财产
• 1)土地所有权；
• 2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所
有的土地使用权；
• 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒
山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用
权以乡镇村企业厂房等建筑抵押的除外；
• 3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事
业单位、社会团体的教育设施、医疗设施
和其他社会公益设施；
• 4)所有权、使用权不明确或有争议的财产；
• 5)依法被查封、扣押、监管的财产；
• 6)依法不得抵押的其他财产。
• 以抵押作不履行合同的担保，还应依据有
关法律
三、抵押合同
• 抵押人和抵押权人应当以书面形式订
立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容
• 1)被担保的主债权种类、数额；
• 2)债务人履行债务的期限；
• 3)抵押物的名称、数量、质量、状况、
所在地、所有权权属或者使用权权属；
• 4)抵押担保的范围；
• 5)当事人认为需要约定的其他事项。
• 法律规定，抵押人以土地使用权、城市房
地产权等财产作为抵押物时，当事人应到
有关主管登记部门办理抵押物登记手续，
抵押合同自登记之日起生效。当事人以其
他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，
抵押合同自签订之日起生效。
• 四、抵押的效力抵押担保的范围包括
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实
现抵押权的费用。
• 《担保法》第四十九条规定，抵押期
间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，
应当通知抵押权人并告知受让人转让物已
经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或
者未告知受让人的，转让行为无效。
• 转让抵押物和价款明显低于其价值的，抵押
权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不
提供的，不得转让抵押物。
• 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押
权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约
定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押
人所有，不足部分由债务人清偿。
• 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭
时，抵押权也消灭。
五、抵押权的实现
• 当债务履行期届满而抵押权人未受清偿的，债权
人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、
变卖该抵押物所得的价款受偿。协议不成的，抵
押权人可以向人民法院提起诉讼。
• 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权
数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清
偿。
• 法律规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押
权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。此外，
抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿
金，应当作为抵押财产。
六、最高额抵押
• 最高低押额，是指抵押人与抵押权人
协议，在最高债权额限度内，以抵押物对
一定期间内连续发生的债权作担保。借款
合同可以附最高额抵押合同。此外，债权
人与债务人就某项商品在一定期间内连续
发生交易而签订的合同，可以附最高额抵
押合同。最高额抵押的主合同债权不得转
让。
第四节质押
• 一、质押的概念
• 质押，是指债务人或第三人将其动产
或权利转移债权人占有，用以担保债权的
实现，当债务人不能履行债务时，债权人
依法有权就该动产或权利优先得到清偿的
担保法律行为。
• 质押担保的当事人，即质权人债务人
或者第三人为出质人；出质人移交的动产
为质物。
二、质押的种类
• 质押包括动产质押和权利质押两种。
• 1)动产质押
• ● 动产质押的概念
• 动产质押是指债务人或者第三人将其动产
移交债权人占有，将该动产作为债权。债
务人不履行债务时，债权人有权依照法律
规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动
产的价款优先受偿的法律行为。
• ●动产质押合同
• 出质人和质权人应当以书面形式订立动产
质押合同。质押合同自质物移交于质权人
占有时生效。质押合同的内容应符合法律
规定，当合同不具备法律规定的内容的，
可以补正。出质人和质权人在合同中不得
约定在债务履行期限届满质权人未受清偿
时，质物的所有权转移为质权人所有。
●?质押担保的范围
• 质押担保包括主债权及利息、违约金、损
害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费
用。质押合同另有约定的，按照约定执行。
质权人有权收取质物所生的孳息。
● 质权人的义务?
• 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管
不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应
当承担民事责任。
• 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失
或者毁损的，出质人可以要求质权人将质
物提存，或者要求提前清偿债权而返还质
物。
●?返还质物与质物折价
• 债务履行期届满债务人履行债务的，或者
出质人提前清偿所担保的债权的，质权人
应当返还质物。
• 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与
出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖
质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过
债务数额的部分归出质人所有，不足部分由债务
人清偿。
• 法律规定，为债务人质押担保的第三人，在
质权人实现质权后，有权向债务人追偿。
• 质权与其担保的债务同时存在，债权消灭的
质权也消灭。
2)权利质押
• ●权利质押的概念
• 权利质押是指出质人将其法定的可以质押
的权利凭证交付质权人，以担保质权人的
债权得以实现的法津行为。
• ●?出质人、质权人和质押的权利
• 将权利出质与他人者为出质人；享有质押
权利者为质权人。
法律规定下列权利可以质押：
• 第一，汇票、支票、本票、债券、存款单、
仓单、提单；
• 第二，依法可以转让的股份、股票；
• 第三，依法可以转让的商标专用权，专利
权，著作权中的财产权；
• 第四，依法可以质押的其他权利。
● 权利质押合同
• 出质人与质权人应当依法订立书面合同。
• 以汇票、支票、本票、债券、存款单、
仓单、提单出质的，应当在合同约定的期
限内将权利凭证交付质权人。质押合同自
权利凭证交付之日起生效。
• 以依法可以转让的股票出质的，出质
人与质权人应当订立书面合同，并向证券
登记机构办理出质登记。质押合同自登记
之日起生效。
• 以依法可以转让的商标专用权，专利
权、著作权中的财产权出质的，出质人与
质权人应当订立书面合同，并向其管理部
门办理出质登记。质押合同自登记之日起
生效。
• 权利质押合同当事人的权利、义务
• 出质人以载明兑现或提货日期先于债务履
行期的，质权人可以在债务履行期届满前
兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的
价款或者提取的货物用于提前清偿所担保
的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
• 出质人将股票出质后，不得转让，但
经出质人与质权人协商同意的可以转让。
出质人转让股票所得的价款应当向质权人
提前清偿所担保的债权或者向与质权人约
定的第三人提存。
●知识产权的质押
• 出质人将依法可以转让的商标专用权、专
利权、著作权中的财产权出质后，出质人
不得转让或者许可他人使用，但经出质人
与质权人协商同意的可以转让或者许可他
人使用。出质人所得的转让费、许可费应
当向质权人提前清偿所担保的债权或者向
与质权人约定的第三人提存。
第五节留置
• 一、留置的概念
• 留置，是指合同当事人一方依据法律
规定或合同约定，占有合同中对方的财产，
有权留置以保护自身合法利益的法律行为。
• 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发
生的债权，债务人不履行债务的，债权人
有留置权。法律规定可以留置的其他合同，
债权人也享有留置权。
二、留置合同，留置担保的
范围和留置物
• 1)留置合同
• 合同当事人双方为调整债权、债务关系
应签订留置合同，以保障债权人和债务人
的合法权益。债权人为留置权人，债务人
为留置人。
2)留置担保的范围
• 留置担保包括主债权及利息、违约金、
损害赔偿金，留置物保管费用和为实现留
置权的费用。
3)留置物
• 我国《担保法》规定，债权人按照合
同约定占有债务人的动产。留置的财产为
可分的，留置物的价值应当相当于债务的
金额。
(3)当事人的权利和义务以及留置
权的消灭
• 1)债权人与债务人应当在合同中约定相互之间的
权利和义务。债权人留置财产后，债务人应当在
不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务
人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，
应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期
限内履行债务。
• 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务
人协议留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置
物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过
债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务
人清偿。
• 留置权人负有妥善保管留置物的义务。
因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，
留置权人应当承担民事责任。
2)留置权的消灭
• 留置权因下列原因而消灭：①债权消
灭的；②债务人另行提供担保并被债权人
接受的。
第六节? 定金
• 一、定金的概念
• 定金，是指合同当事人一方为了证明合同
的成立和担保合同的履行，在按合同规定
应给付的款额内，向对方预先给付一定数
额的货币。定金的数额由当事人约定，但
不得超过主合同标的额的20％。
二、定金合同和当事人的权
利义务
• 1)定金合同
• 当事人采用定金方式作担保时，应签
订书面合同
2)当事人的权利义务
• 定金合同从实际交付定金之日起生效。
• 定金是根据合同的约定，需方向供方给付或
者需方应供方的要求给付一定数额货币所作出的
担保。
• 法律规定债务人履行债务后，定金应当抵作价款
或者收回。
• 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求
返还定金；
• 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍
返还定金。
• 采用定金的担保方式，可以约束当事
人双方严格履行合同约定的义务。当事人
一方违约，则失去收回定金的权利或者承
担双倍返还的义务。如果当事人双方对合
同的不履行都无过错，则收取定金的一方
应将定金如数返还给对方。
练习题：
• 1、.担保物权人在其全部债权受清偿前，
可以就担保物的全部行使权利，这体现的
是担保物权法律属性中的
• A变价受偿性 B物上代位性 C不可分性
D从属性
• 分析：BCD都是担保物权的性质，但本题
所讲的是就担保物的全部行使权利，不论
清偿的多少。所以应该选C.
2、.根据我国担保法规定，
担保物权包括
• A抵押权、质权和典权 B抵押权、质权和
留置权
• C抵押权、质权、典权和留置权 D抵押
权、典权和留置权
3、在我国，典权属于（）。
• A.担保物权 B.用益物权 C.动产物权
D.完全物权
典权，
• 是指典权人支付典价，对他人的不动产进
行占有、使用和收益的权利。典权的内容
是占有、使用和收益，因此属于用益物权，
而非担保物权。典权的客体是不动产，因
此排除选项C.典物的所有权仍为出典人享
有，因此典权仅仅是定限物权。
4、下列合同中，当事人不能行
使留置权的是（）。
• A.借款合同 B.运输合同 C.承揽合同
D.行纪合同
• A.担保法第84条规定：“因保管合同、运
输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履
行债务的，债权人有留置权。”“法律规定可以留置
的其他合同，适用前款规定。”合同法规定承揽合
同承揽人、运输合同承运人、保管合同保管人、
仓储合同保管人和行纪合同行纪人可以依法行使
留置权。另外，借款合同的标的是金钱，这与后
几类合同有显著不同。
5、抵押权的含义和法律特
征。
• （1）抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供作为
债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖
得价金优先受偿的权利
• （2）抵押权的特征：
• 抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转
移和消灭均从属于债权，具有从属性。
• 债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权
利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，
得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或
债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。具有不可分性
• 抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性
• 6、依据我国担保法的规定，企业法人
的分支机构可以作为保证人的条件是：该
分支机构有（）
• A、保证能力 B、充足盈余 C、法人主
管机关同意 D、法人书面授权
• 答案：D
• 7、下列担保方式中属于约定担保的是
（）。
• A、抵押 B、质押 C、定金 D、
留置
• 答案：ABC
