国际市场
澳大利亚外资审查法律制度及应对建议
作 为传统的外 资输入 国，澳
大利亚政府一直对外国资本持开
放态度。2008年金融危机 以来 ，
澳大利亚部分企业出现融资困
难，积极寻求海外投资，中资企业
赴澳投资屡掀高潮。在对澳大利
亚投资过程 中，中资企业遇到了
一 些阻碍 ，部分投资项 目未能通
过澳大利亚政府外资审查 。本文
系统介绍澳大利亚外资审查法律
制度 ，分析澳大利亚外资审查标
准的特点和变化趋势，并对中资
企业如何应对澳大利亚外资审查
政策变化提出了建议 ，旨在对中
资企 业赴 澳大 利亚投 资提 供参
考。
一
、 澳大利亚外资审查
法律 制度
(一)法律框架
澳大利亚的外资审查法律制
度是由议会单独制定法律，政府部
门颁布法规和相关审查政策，审查
机构按照法定程序进行审查和监
管。审查机构对外国投资采取个案
审查的方式 ，重点考察投资是否符
合澳大利亚的国家利益。
(1975年外国收购与接管法
案 》(Foreign Acquisitions and
Takeover Act 1975)是澳大利亚
国 际 经 济 合 作 2011年 第 2期
张 薇
外资审查的基础法律 ，规定了审
查机构、审查对象 、何谓取得 目标
企业控制权 、豁免和法律责任等
核心问题。(1975年外国收购与
接管条例》(Foreign Acquisitions
and Takeover Regulations 1 975)
是澳大利亚审查机关审查外 国投
资的具体指导法规，详细解释了
《法案》的重点概念 ，并列举了豁
免审查的条件。此外 ，澳大利亚 国
库部还经常公布具有约束力的外
国投资政策。
《条例》第 12条将银行、航
空 、机场 、航运 、媒体 、通讯业列为
敏感行业。这些领域的外国投资
除需符合《法案》有关规定外，还
受该行业相关法律法规的规制 。
如外国人在澳大利亚银行部 门的
投资需符合 (1959年银行法》和
(1998年金融法》等银行业法律
法规；外国投资者拥有澳大利亚
国际航空企业 (包括澳大利亚航
空 公 司 ) 的股 权 上 限 为 49％ ；
(1996年机场法》规定 ，联邦政府
出售的机场 中外资比例不得高于
49％ ；(1981年 海 运 注 册 法 》规
定 ，凡在澳大利亚注册的船只必
须由澳大利亚人拥有大部分所有
权 ；外 国投资者对澳大利亚电讯
公司的所有权不得超过该公 司私
有股份的 35％，单个外 国投资者
不得超过 5％。
(二 )审查机构
《法案》第 2章第 18条规定，
澳大利亚国库部部长或其代表
(通常为副部长)负责审查外国投
资。如果 国库部部长认为一项外
国投 资有损 于澳 大利亚 国家 利
益 ，可以禁止该项投资或附加修
改条件后批准 。国库部部长在做
出审批决定时，主要依靠外国投
资审查委员会的意见和建议。
外资审查委员会 只负责咨询
和审查，没有审批外资的权力。澳
大利亚政府一直强调委员会咨询
的一面 ，但事实上 ，委员会的成员
由国库部部长任命，现任总经理科
尔默 (PatrickColmer)兼任 国库部
外国投资贸易政策司司长，因此该
委员会是澳大利亚外资审批法律
法规的具体执行者，在外资审批上
有很大的影响力。绝大多数情况
下 ，委员会对外资项 目提出的审批
意见都会被国库部部长采纳。这种
在行政部门外 ，另设咨询性机构审
查外资的做法非常巧妙，可以提高
外资审查制度的灵活性并为政府
决策提供缓冲空间。
(三 )审查对象
澳大利亚外资审查法律制度
· 83 ．
W orld Markets
将外国投资者对澳大利亚商、I 和
不动产项 目的直接投资作为审查
对象。在界定商业项 目直接投资
时 ，澳大利亚没有采取国际通行
的做法，即将外国投资者出资比
例 lO％以上 (含 10％)的投 资视
为直接投资 ，而是关注投资者是
否取得目标企业的控制权。因此，
即使出资比例低于 10％，如投资
者能通过获得投票权 、任命董事
会董事和签署特定合同(如贷款、
提供服务和承购协议)等方式对
目标企业施加影响 ，也将被视为
直接投资。此外 ，获得 目标企业的
资产或股票的担保物权也被视为
直接投资。
为外国投资不动产项 目设置
专门的审查标准是澳大利亚外资
审查法律制度区别于其他发达国
家相关制度的特色。2008／2009财
年 ，外资审查委员会共批准 5352
项外国投资 。其 中，4827项为外
商对澳 大利亚房 地产领域 的投
资 ，比例高达 90％。澳大利 亚政
府将房地产投资纳入审查的主要
目的在于防止外资对澳大利亚房
地产业的投机行为，确保外资有
助于增加澳大利亚住房供臆 ，带
动建筑业和相关产业发展。虽然
近年来 中国个人和企业对 当地房
地产投资有升温的趋势 ，但与并
购澳大利亚企业相 比，投资规模
与影响力均较有限，因此本文不
具体阐述。
(四)审查门槛
澳大利亚外资审查法律制度
根据投资者的不同身份背景设置
了三种不同的审查门槛。第一 ，对
外国政府及其实体的投资，执行
最严格的审查模式 ，即无论投资
． R4 ．
金额大小和拟持有 目标企 、 的股
份比例 ，都需接受审查。第二 ，对
美 国以外 的外 国私营部 门的投
资，澳大利亚法律规定只要达到
一 定投资金额和一定股权 比例就
需接受审查。投资金额门槛不是
一 成不变的，每年将根据澳大利
亚国内生产总值进行调整 ，并在
外国投资审查委员会网站 _f_公
布。2010年 ，外国私营部 门对澳
投资审查金额门槛为 2．3l亿澳
元以上 。在股权比例方面，外国私
营投 资者需获得澳 大利亚 企业
15％或以上的股份 ，才需要接受
审查。第三 ，基于《澳大利亚～美
国自由贸易协定》，美国投资者对
澳大利亚投资享有更优惠的审查
条件。2010年，美 国私营部门投
资者对澳大利亚非敏感行业的投
资审查金额门槛为 10．04亿澳
元，高出其他 国家 四倍多。
(五)审查程序
澳大利亚严格执行强制申报
和事前 申报原则 ，要求所有需接
受审查的外国投资必须在交易完
成前 向外资审查委员会 申报 。在
审_杏程序设置上，澳大利亚政府
将外资审查分为初审和调查两个
阶段。首先 ，初审期为 30天 ，之后
国库部部长需在 l0天之 内告知
交易方审查结果。如 国库部部长
认为交易不会对澳大利亚同家利
益造成损害 ，将批准交易正常进
行。如认为交易较为复杂 ，可能损
害澳大利亚国家利益 ，一般将启
动调查程序。其次，调查期为90
天 ，国库部部长需在此期问决定
是否批准该交易。这种根据外国
投资对国家利益影响程度划分阶
段进行审查的做法体现了澳大利
亚立法者追求审查效率的立法初
衷。一方面，缩短对金额较小 、较
为简单的外国投资的审查 时间 ，
可减少审查给交易带来 的影响 ，
维持投资者的积极性，并降低行
政成本 ，加强审查针对性；另一方
面，对部分金额庞大 、敏感度较高
的特殊交易要求交易方进一步补
充信息，展开深入调查，确保澳大
利亚同家利益不受损害。
(六)法律责任与救济
《法案》第 2章第 25条规定，
如果交易方(自然人 )不遵守国库
部部长的决定 ，将被处以不超过
500个罚金单位 (约 5．5万澳元)
的罚款或不超过两年 的监禁 ；如
果交易方是经济实体，罚金将可
能高达 2500个罚金单位(约 27．5
万澳元)。
尽管国库部部长对外国投资
进行审查属于行政行为 ，但其并
不受0977年行政决定 <司法审
查 >法 案 》(Administrative Deci—
sions(Judicial Review)Act 1 977)
和 《l975年行政上诉法庭法案》
(Administrative Appeals TriNmal
Act 1975)管辖。澳大利亚普通法
院可根据普通法对国库部部长做
出的外资 审查决定进行 司法 审
查。事实上 ，澳大利亚法院一贯尊
重国库部部长对外国投资进行国
家利益审查的权力，轻易不启动
司法审查程序 ，只基于以下原因
开展审查 ：一是国库部部长做出
决定时未满足法定要求 ；二是考
虑的因素超出国家利益范围 ；三
是决定不符合一般理性标准。
二、国家利益考虑因素
41975年外国收购与接管法
IEC．N0．2．2011
国 际市场
O澳大利亚政府一直对外国资本持 开放 态度 本刊资料
案》、((1975年外国收购 与接管条
列》和澳大利亚政府历年来颁布
的外资政策均未明确规定国家利
益 的含义。2010年 6月 ，澳大利
亚政府公布最新外资政策 ，规定
审查外 国投资时将从六个方面衡
量投资是否符合澳大利亚国家利
益，并首次明确提出将重点审查
投资金额较大 、目标企业员工众
多 、市场份额较大、涉及敏感行业
或拥有特殊资产的外资项 目。
(一)国家安全
澳大利亚政府将 国家安全作
为 国家利 益审 查 的首 要考 虑 因
素 ，体现了国家安全对澳大利亚
社会发展的重要性。澳大利亚政
府依赖 国家安全机构 的意见 ，考
虑投资影响澳大利亚保护其战略
及安全利益的能力 ，评估投资是
否触及国家安全问题。在实际审
查中，国家安全是导致外商对澳
大利亚投资受 阻的重要 因素。例
如 ，2009年 3月 中国五矿集团公
司 收购澳 大利 亚奥兹 矿产公 司
(OZ Minerals)时 ，被澳大利亚政
府以危害国家安全为由，要求放
弃位于南澳州军事禁 区中的一处
国 际 经 济 合 作 2ol1年 第 2期
铜金矿资产。2010年 5月 ，澳大
利亚国防部以项 目位于军事禁 区
可能危害 国家安全 的名义 ，建议
外 国投资审查委员会否决武汉钢
铁集 团对澳大利亚 WPG公 司的
收购。
(二)对竞争环境的影响
在考察外资项 目对澳大利亚
国内竞争环境的影响时，澳大利
业政府采取双重审查体制。一方
面，澳大利亚外资审查委员会在
进行外资审查时 ，考虑项 目在竞
争方面产生的影 响。另一方面 ，澳
大利亚竞争与消费者委员会对项
目开展独立 的市场竞争审查 。该
审查独立于外资审查制度，不受
外资审查结果的影响。因此 ，一项
外国投资可能顺利通过竞争环境
方面的审查 ，却受阻于外资审查 。
例如，2009年中国铝业集团收购
力拓集团股份项 目在顺利通过竞
争与消费者委员会市场竞争方面
的审查后 ，却被外资审查委员会
要求延期审查。
在竞争格局方面 ，澳大利亚
强调各行业所有权 的多元化 ，考
查外国投资是否会导致投资者控
制澳大利亚产品或服务 的定价权
及生产权。此外 ，澳大利亚政府还
会考虑投资对全球相关行业 的影
响，特别关注可能导致投资者控
制全球某一产品或服务的投资。
(三 )与澳大利亚政府其他相
关政策的关系
澳大利亚政府将考察投资是
否符合澳大利亚税收、环境等方
面的政策。
(四)对经济和社会的影响
澳大利亚政府具体将从以下
几个方面进行审查 ：一是收购重
组计划对澳大利亚企业 员工 、股
东及债权人等方 面利益的影 响。
二是融资安排的性质 ，关注外资
收购后澳方在被收购企业 中的参
与程度。三是考查投资者对被收
购企业开发运营的安排 ，确保投
资惠及普通民众。四是确保投资
不影响澳大利亚对全球客户产 品
供应 的稳定性。
(五 )投资者的性质
投资者是否进行公开透明的
商业运作是澳大利亚政府审查投
资者性质的关注点。澳大利亚政
府将考虑外国投资者的公司治理
情况 ，强调投资应足够透明并受
到监管。对机构投资者，包括主权
基金 ，澳大利亚政府将考虑基金
的投资政策 ，以及如何实施澳大
利亚企业投票权等问题 。
(六 )外国政府及其相关实体
对外国政府及其相关实体的
投资 ，澳大利亚政府特别关注投
资 目的。投资是否出于商业 目的，
投资者是否独立于外国政府商业
化运营都是决定投资项 目是否通
过审查的重要因素。澳大利亚政
府认为 如果外国政府出于政治
· 85 ·
W orld Markets
或战略意图，对澳企业进行投资，
则是违反澳大利亚国家利益的行
为。尽管澳大利亚法律未禁止外
国政府及其实体对澳投资 ，但商
业目的不明确的投资将受到外资
审查委员会的严格审查 ，且通过
审查的几率很低。对于有私营资
本参与的外 国政府相关实体 ，澳
大利亚政府将重点考察私营资本
在该实体中的规模、性质、权益的
构成及行使权利是否受限等。
三、分析及建议
f一)澳大利亚外资审查法律
制度特点及变化趋势
1．审查法律制度较完善 ，但
审查标准不够明确。
澳大利亚外资审查法律制度
由基础法律、法规和政策构成 ，涵
盖了外资审查的基本要素，包括
审查机构 、审查对象 、审查门槛 、
审查程序 、法律责任与救济等 ，较
为完善 。自2008年以来 ，澳大利
亚政府屡次公布外资审查政策，
对原有法律 、法规进行 了梳理 ，使
外资审查法律制度更趋透 明、成
熟。特别是 2008年 2月和 2010
年 6月 ，澳大利亚政府两次公布
衡量外国投资是否符合澳大利亚
国家利益的考虑因素 ，勾勒了审
查制度的核心问题——国家利益
的基本概念框架。
从澳大利亚政府公布的六点
国家利益考虑 因素看 ，国家利益
的概念并不明确，是一个包括政
治 、军事、经济、社 会等多方面因
素的综合体系。最突出的特点在
于动态性 ，即国家利益的内容和
侧重点不固定。国家利益概念不
固定造成外资审查标准不确定。
· 86 ·
o澳大利亚政府将 国家安全作为国家利益 审查的首要考虑 因素。 本刊资料
审查标准不确定将导致外国投资
者对 审查结果 缺乏合理预见 ，打
击投资信心。澳大利亚立法者之
所以采取这种刻意模糊的立法方
式，避免明确定义国家利益 ，是为
了保持审查制度最大限度的灵活
性，便于审查机构根据国家不同
发展阶段的需要，运用 自由裁量
权 ，调整审查的标准。确保澳大利
亚在充分利用外资发展经济的同
时 ，国家各领域的利益不受冲击。
2．审查程序公 开性加 强，但
仍存在一定任意性。
近年来 ，澳大利亚外资审查
程序的公开性逐渐加强。澳大利
亚的外资政策规定 ，审查委员会
有义务通知交易方审查的启动时
间和各阶段的审查结果。此外 ，澳
大利亚政府还鼓励外国投资者在
申报前与审查委员会进行沟通 ，
以便委员会听取交易方对投资计
划的解释 ，并回答交易方对相关
审查法律法规的疑问。
但在具体审查过程中，澳大
利亚外资审查委员会仍存在不透
明的做法 。例如 ，在审查中资企业
并购澳大利亚能源矿业企业 时，
审查委员会多次在初审阶段临近
结束时(如第 28天或第 29天)要
求交易方撤回申报，补充信息或
修改交易计划，重新递交申请。这
将重新激活初审程序 ，延长审查
时间。在个别案例中，审查委员会
甚至多次要求交易方撤回申报，
导致审查 时间屡次延长 。例如 ，
2009年兖州煤炭集团对澳大利
亚菲利克斯资源公司(Felix)的并
购计划曾两次被审查委员会退 回
要求修改，在第三次递交申报后
才获得批准。同年，中国有色矿业
集团收购澳大利亚稀土生产商莱
纳斯 (Lynas)的并 购交易更是 在
四个月内三次被要求撤回申报。
通过研究《法案》和《条例》，本文
均未发现有关审查委员会要求交
易方撤回申报，重新递交申请的
条款。审查委员会在实际审查过
程中采取这种措施 ，实质上是对
现有法律法规的突破 ，不利于审
查的稳定性和公开性，可能导致
外国投资者因此错失投资的最佳
时机。
IEC。No．2．2011
国际市场
3．在逐 步放 宽外 国私营部 门
投资审查的同时，收紧对外国政
府及其实体的投 资审查。
澳大利亚政府近几年一直在
调高外 国私营部门的审查金额 门
槛 ，实质上缩小了审查的范围 ，使
外 国私营部 门可不经过审批 ，直
接 开展 一定 金 额 以下 的投资 项
目。与此同时 ，澳大利亚政府通过
不断调整投资政策逐渐收紧了对
外国政府及其实体的投资审查。
实际上 ，除澳大利亚外 ，近年来美
国、加拿大等西方发达国家都出
现了收紧审查外国政府投资的趋
势。这些 国家 的外资审查机关认
为 ，相 比于一般商业公司 ，有政府
背景的公司或实体在进行投资时
可能不是 出于追求商业利益的考
虑 ，而是源于该 国政府的授意。在
政府资金的支持下 ，这类企业 的
投资往往金额较大，更有意图和
能力对东道 国的国家安全造成损
害。因此在审批这类外资项 目时 ，
审查机关特别关注投资目的，强
调市场导向。澳大利亚政府 2010
年 6月公布的外资政策 ，首次提
出了评估有政府背景的外国投资
是否出于商业化运作 的几点考虑
因素：首先，是否有外部合作伙伴
或股东的存在 ；其次 ，无关联的所
有权权益水平；第三，投资的管理
安排 ；第 四，是否存在保护澳方利
益不受非商业交易影响的安排；
第五 ，目标企业是否 即将或继续
在澳大利亚证券交易市场或其他
公认的交易市场上市。
(二 )对中资企业应对澳大利
亚外国投资审查法律制度变化的
建议
1．投 资前充分 调研 ，根据 审
国 际 经 济 合 作 2011年 第 2期
查法律的变化调整投资计划。
与 西方 发 达 国家 的跨 国公
司相 比，我 国企业开展海外投资
尚处于起 步阶段 ，经验不足 。在
对 澳大利亚进行投 资前 ，中资企
业 需充 分 了解澳 大利亚 外 资审
查法律法规 ，密切关注相关法律
和政策的变化 。澳大利亚国库部
和 外资 审查 委员会 通常 在其 官
方 网站 上公 布最新 外资 审查 政
策 ，中资企业应及时浏览 。此外 ，
应关注澳大利亚 国库部部长 、外
国投资审查委员会委员或其他
负 责审查 外 国投资 的官员 针 对
外国投资所作的公开表态，这可
能体 现 了澳大 利亚政 府对 审 查
外国投资的最新立场 。例如 ，
2009年 9月 24日外资审查委员
会总经理科尔 默曾表示 ，澳大利
亚政府 希望 外 国投资 者持 有澳
大利 亚大 型资 源类公 司股 份不
超过 15％，对 矿业新项 目的投资
比例不超过 50％。
2．在与外 国投 资审查委 员会
沟通的基础上，认真准备 申请材
料。
在 向澳大利亚外资审查委员
会递交投资申请前 ，中资企业应
重视与委员会成员进行沟通。这
不仅将帮助委员会更好地了解项
目情况，也便于中资企业根据委
员会要求及时补充、修改申请材
料，提高审查效率。申请材料应尽
可能详实 、准确。国有企业在申请
材料中应详细阐明投资 目的，突
出市场导向。可结合项 目实际情
况 ，重点围绕澳大利亚政府最近
公布的 ，评估有政府背景 的外国
投资是否 出于商业化运作 的五点
考虑因素撰写申请材料 ，强调投
资的商业 目的。
3．中资国有企业可考虑丰富
赴澳投资方式。
为应对澳大利亚政府收紧审
批外 国政府及其实体的对澳投
资 ，中资国有企业可考虑 以多种
方式赴澳投资。例如 ，与民营企业
或跨国公司联合，以合资合作等
多种方式 ，入股 、参股澳大利亚企
业。同时，也可考虑加入投资基
金 ，凝聚资本合力 ，利用专业化管
理团队赴澳投资。
4．分析 以往投 资案例 ，总结
经 验 。
由于澳大利亚外资审查采取
个案审查方式，且审查标准不明
确，澳大利亚政府对每个投资项目
作出的批准、否决或附加条件的决
定都可成为同类投资项 目参考的
先例。通过分析以往案例，中资企
业可总结、归纳出澳大利亚政府对
特定行业 、一定股份比例和投资安
排的外资项目的审查态度。由于澳
大利亚政府很少直接否决外资项
目，中资企业应特别重点关注被否
决和被要求作出重大修改的投资
案例 ，避免重蹈覆辙。
澳大利亚政治和社会环境稳
定 ，外国投资审查法律制度较为
开放 、完善 ，且地理位置优越 ，是
中国企业“走出去”开展海外投资
的首选地区之一。在赴澳投资前，
中资企业应充分了解澳大利亚外
资审查法律、法规和相关政策 ，加
强与外 国投 资审查 委员会 的沟
通，在总结以往投资案例经验的
基础上，认真准备申报材料，这将
有助于项 目顺利通过审查 。
(作者单位 ：商务部美洲大洋
洲 司)
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