第 !"卷第 #期
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水 资 源 保 护
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基金项目：浙江省高等学校优秀青年教师资助项目（!$%$）；浙江农林大学科研启动项目（!$%$B+$C!）
作者简介：陈海嵩（%:C!—），男，湖北武汉人，讲师，博士，主要从事环境资源法学、水管理研究。*DE8>5：FG?G=HI 98G446 F4E6 F@
可交易水权制度构建探析———以澳大利亚水权制度改
革为例
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（浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心，浙江 临安 #%%#$$）
摘要：以澳大利亚水权制度改革为例，探析了可交易水权制度的构建。认为：澳大利亚可交易水权基本制度
框架的缺陷是忽视了水权交易中的外部性问题；我国可交易水权制度的构建应以市场机制和协商机制弥补
区域水权在排他性上的缺失，并制定取水权优先规则和取水权征收补偿制度。
关键词：水权交易；水权改革；第三方效应；法律规则
中图分类号：BA$"J: 文献标识码：( 文章编号：%$$A!;:##（!$%%）$#!$$:%!$A
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!$ 世纪 C$ 年代以来，随着水资源危机的日益
加深，如何通过市场机制配置水资源逐渐成为世界
各国广为关注的课题。我国的水权交易包括地区之
间水权交易（如东阳!义乌水权交易）、工业与农业部
门之间水权转换（甘肃省、内蒙古自治区的省（自治
区）内水权转移）、农户之间水权交易（甘肃省张掖市
的水票交易）等形式。由于水权制度改革不仅是资
源配置或生产力布局问题，更是涉及制度建设和国
家管理体制演化的问题［%］，因此，借鉴国外在水权交
易与水市场建构上的先进经验，总结出相应法律规
则的内在规律，成为急需完成的课题。本文以澳大
利亚为例，对可交易水权制度进行剖析，以期对我国
可交易水权制度的建构有所助益。
? 可交易水权的提出与发展
!$世纪 C$年代后，随着全球水危机的加深，人
们认识到水资源可持续利用与综合管理的重要性，
水市场逐步成为水资源优化配置的重要手段，建构
适于进行市场交易的水权制度成为各国学者探讨的
前沿课题。在理论上，比较于政府管制，水市场机制
能在用户自愿参与和多元协调的基础上更好地配置
水资源［!］。正是在此背景下，保障水资源市场配置
顺利实现的可交易水权制度应运而生，并在一些国
家得到了初步实践。最早在法律上确认可交易水权
制度的国家是智利。根据智利 %:C% 年颁布的《水
法》，水是公共使用的国家资源，但可向个人授予永
·%:·
久和可交易的水使用权；现有的水使用者可以免费
获取地面水和地下水的财产权，新的和未分配的水
权通过拍卖向公众出售；水权和土地所有权完全分
离，由私法加以规范，水和土地可以自由买卖、抵押
和转让。作为首个实行自由水市场的国家，智利模
式获得了广泛的肯定，但越来越多的学者指出，智利
实行的可交易水权制度具有较大的缺陷，它忽视了
水资源的综合管理，导致可交易水权制度实施 !"多
年来，智利仍然面临着严重的水资源短缺和水污染
问题［#］。这也正是智利在 !""$ 年对水法进行再次
修订以及强调政府对水资源进行管理的原因。
目前可交易水权制度的发展较为领先的国家是
澳大利亚。澳大利亚注重对水资源的可持续综合管
理，并在这一框架下建立可交易水权制度。从地理
情况上看，澳大利亚是全球最干旱的地区，由于降水
分布不均，澳大利亚面临着严重的局部水资源短缺
问题。随着经济的发展和人口的增长，单纯的行政
性水权已经无法满足澳大利亚日益增长的用水需
求。根据澳大利亚政治体制，水资源及相关事项属
各州的管辖范围，但在水资源问题日益突出的大背
景下，建立一套全国性的水资源法律与政策体系，以
保障水资源的可持续利用就成为必需。%&&’ 年 !
月 !$ 日，澳大利亚政府间理事会（()* +,-./01 ,2
3-4567107. 8,9*6.:*.54，+,38）举行会议，批准了《%&&’
年水事改革框架》，要求各州制定并实施综合性的水
资源配置制度，由此揭开了澳大利亚水权制度改革
的序幕。澳大利亚水权制度改革的重要内容是，要
求各州实施综合性的水资源配置制度，明确界定水
资源的财产权、数量、稳定性、可转让性和水质等。
水权制度确立后，就可制定水权交易的相关制度。
以《%&&’年水事改革框架》为基础，澳大利亚基本形
成了全国统一的水资源政策。为了更加深入地实现
水资源可持续综合管理，!""# 年起，澳大利亚政府
间理事会开始对《%&&’年水事改革框架》进行修改。
!""’年，澳大利亚联邦与各州政府签订了《关于国
家水资源行动计划的政府间协议》（;.5*6<,9*6.:*.571
3<6**:*.5 ,. 7 =750,.71 >75*6 ;.0507509*，以下简称
=>;），提出了可交易水权与水资源可持续综合管理
的基本框架与要求，并规定了预期成果与各州应采
取的行动措施。
! 澳大利亚可交易水权的制度构建
=>;是目前澳大利亚联邦与各州水资源政策的
基本性法律文件，所有的涉水法规都必须与其相符。
为了给水市场的形成和运作提供良好的制度环境，
澳大利亚对水权制度进行了重新构建，提供了以下
几个方面的水权交易基本制度框架。
! ?" 水权权利束的类型化
根据 =>;，为形成有效的水市场，必须对水权权
利束中的具体功能进行分类并加以特定化。具体而
言，可交易水权被划分为 #个部分［’］：!针对某一具
体水资源的可消费量，确立一个与土地相分离的、永
久或者是无期限的水资源份额权利；"根据特定水
资源规划，分配特定水量；#对因某一目的而在特定
地点用水的情况进行法律审批，并将其和一般性取
水权相分离。根据这一规定，有学者［$］将澳大利亚
的可交易水权划分为 # 种类型：水获得权（@75*6
7//*44 *.5051*:*.54）、水分配权（@75*6 711,/750,.4）和水
使用权（@75*6 -4* 7AA6,9714）。其中水获得权规定的
是水权人的水资源份额；水分配权规定水权人在一
定期间有效的取水量；水使用权授权水权人从事与
水权有关的活动，并将前面两种权利转变为用益权。
!""B年，澳大利亚新颁布的《水法》即以这一划分确
立不同的水权类型。
不难看出，澳大利亚可交易水权制度在区分水
权与土地权利的基础上，进一步对水权权利束中的
“水获得权”、“水分配权”和“水使用权”进行了分类。
对水权权利束进行分类，目的在于提高水权体系每
一部分的可流动性，减少交易成本，使水权市场运转
更有效率。澳大利亚可交易水权制度的设计目的
有：!使水权成为确定的财产权。根据 =>; 的规
定，水权权利束中的水获得权是一种“永久或者是无
期限的水资源份额权利”，该权利能够保证用户进行
水资源交易、赠与、出租、分割或者合并，具有可抵押
性和可强制执行性［’］。"保证水权的排他性。一般
而言，因为水权的行使往往具有外部性，水权的排他
性使用水主体具体实施水事活动时不可避免地受到
很大的限制。这些限制涉及水工程的建设、运行、抽
水、排水、转让等诸多内容，如此一来，水权的交易价
值和转让范围大受影响。解决水权排他性限制与交
易性之间冲突的方法，是将水资源份额利益与特定
水资源的具体开发利用活动分离开来［C］。显然，针
对水事活动的不同阶段而对可交易水权进行分类，
可将对取水、蓄水、排水活动的限制安排在“水分配
权”和“水使用权”阶段，而“水获得权”代表了特定水
资源份额的利益，用水主体能够没有限制地转让份
额内水资源，从而保证了水权的排他性。
可见，对水权权利束进行分类，既是建立可交易
水权的基础，也是保证水市场和水权交易有效进行
的前提，是减少水权交易成本的有效方法，代表了水
权制度在利益分配规则上的发展趋势。
·!&·
! !! 用水风险负担规则的明确化
水权的易变性和不确定性是阻碍水权市场交易
的最大因素之一。水权制度不仅要关注水资源利益
的分配，更要关注水资源风险的分配。风险是水权
的固有性质［"］，欲构建可交易水权制度，不仅需要在
水资源分配方面进行权利的细分，更需要明确各用
水主体在用水风险分配上的规则，以保障其用水预
期，使水权具有可预期的确定性和安全性。澳大利
亚水权制度在这方面进行了有益的尝试。根据 #$%
的规定，相关水资源规划中应界定生态环境用水和
其他公益用水，并给予法律上的承认，使之具有和消
费性取水权同样程度的稳定性［&］。以相关水资源规
划为基础，在可消费性水资源量确定的前提下，澳大
利亚用水风险分配规则［&］为：!因季节性或者长期
性气候变化和周期性的自然事件（如森林大火和干
旱）引起的可消费性水资源量减少的风险，由取水权
人承担。"因水系统维持知识的改进而引起的可消
费性水资源量变化风险，’()& 年前由取水权人承
担；’()&年之后，由于实施或修改综合性水资源规
划而产生水资源量变化风险，在每一个 )( 年期间，
按照下列方式分担：取水权人承担最先减少的 *+
水资源配置量的风险；减少的 *+ , -+水资源配置
量的风险，由州政府和联邦政府分别承担 ) . *和 ’ .
*；超过 -+的水资源配置量减少风险，由州政府和
联邦政府平均分担。#对于前面没有规定的，由于
政府政策变化（如新的环境目标）而产生的任何可消
费性水资源配置量减少的风险，由联邦政府和州政
府承担。$如果受影响各方自愿同意一种与以上 *
种方式不同的水资源配置量减少的风险分配模式，
则这种风险分配模式是一种可以接受的替代性选择
方案。
可见，澳大利亚建立了一种明显区别于原有行
政水权制度的用水风险分配规则，其最大特点是：对
水资源配置量减少风险的不同情况进行分类，并明
确承担主体及其承担比例；同时，允许相关主体自愿
协商进行风险分配，避免了制度的僵化。应该说，澳
大利亚的水权制度第一次针对水资源风险的分配建
立了相对明确的规则，初步摆脱了行政自由裁量权
对水权确定性的影响，水权人可以通过公开、透明的
规则，对水权的变化和风险的承担有相对稳定的预
期，为水权的市场交易奠定了基础。
! !" 生态环境用水对水权交易的限制
随着污染程度的加深和人们环保意识的增强，
生态环境用水的重要性日益被人们所认识。如何使
生态环境用水与消耗性用水达到平衡，以保障流域
的生态环境，成为水权制度建设中必须重视的问题。
生态环境用水量要合理，过多分配生态环境用水将
适得其反，造成不必要的经济损失和投资浪费，澳大
利亚新南威尔士州就发生过类似事例［/］。为了合理
确定生态环境用水量，)00-年 "月，澳大利亚、新西
兰农业与环境部门部长理事会通过了《关于生态系
统用水供应的国家原则》，目的是在水资源总体配置
的层面上，妥善处理生态环境用水问题。该文件明
确宣告“应当在法律上承认生态环境用水”，并提出，
“在承认其他用水者既有权利的同时，应尽可能最大
程度地满足维护水生态系统的用水需要”，“在因既
有用水者导致生态环境用水需求不能得到满足的情
况下，应采取行动以满足生态环境用水需求”。以该
文件为基础，’((&年 #$%也对生态环境用水进行了
规定，明确提出对生态环境用水和其他公益用水给
予法律上的承认，使其具有与消费性水权同等程度
的稳定性。#$%还明确规定，因取水权而持有的水，
只有在不危害生态环境和其他公共利益，并且不与
公共利益目标相冲突的情况下，才能在市场上进行
交易。可见，生态环境用水与消费性用水具有同等
法律地位，生态环境用水和其他公益用水构成了可
交易水权的外在限制。
" 澳大利亚可交易水权制度的缺陷
从目前世界各国情况看，澳大利亚可交易水权
制度对水权交易及水市场的建构起到了较好的促进
和保障作用，具有典范意义。然而，以 ’((& 年 #$%
为核心的澳大利亚水权制度仍然存在一定的缺陷，
其中最为显著的是对水权交易中“第三方效应”
（12345678419 :;;:<1=）的忽视。由于水具有独特的物理
特质，当事人所进行的水权交易往往会对非当事人
享有的水权产生影响，即产生外部性问题［0］。“第三
方效应”指第三方的水权因水权交易受到影响，其中
最具普遍性的是回流问题。回流是指由于水资源具
有流动性，在消费中水资源未被完全使用而重新进
入地表水和地下水，继续被其他用水者使用。如果
水权交易对回流的水量或水质造成影响，就会使第
三方利益受到损害，从而影响到水市场的运作效率。
显然，第三方效应及回流问题对水权交易及水
市场构成了挑战，水市场的制度构建必须将水权交
易中的外部成本内部化，并对第三方受到的损害进
行必要的补偿。但在澳大利亚可交易水权的制度构
建中，并未考虑回流问题。具体而言，根据可交易水
权的类型，水权中的水分配权意味着权利人有从特
定水资源总体中获取一定水资源的权利，但这不是
基于其实际消费并返还的水量，这就使得依赖上游
用水回流的下游用水者难以确立其实际可用的水
·*0·
量。换言之，由于水权被定义为对特定水资源总体
的使用权利，上游用户就拥有某种隐含的权利，可以
在不考虑下游用水者的情况下使用或交易回流的水
量［!"］。可见，根据 #$%对可交易水权的制度设计，
下游用水户的利益并未得到有效的保障。
针对这一制度构建上的缺失，澳大利亚政府
&""’年发布了关于 #$% 及水权交易的研究报告。
该报告提出，为弥补对回流问题的忽视，应对水权制
度进行一定的修订，具体有两种可供选择的方式：
!为水体的“回流”创造一个独立权利；"改变水权
的定义，将其从总体水量使用权变为净用水量使用
权。目前，第二种方式得到了大多数人的赞同。在
该方案中，水权中的水分配权持有者享有消费一定
净用水量的权利，其实际用水量的增加必须获得额
外的许可，进行水权交易则意味着水权人可用水量
的减少。显然，根据水市场的要求，可交易水权中分
配水权的客体，是水权人的实际用水而非概括性的
特定水量，这样就在制度构建上消除了水权交易所
可能产生的外部性问题。
综合前文所述，以澳大利亚可交易水权相关制
度为蓝本，可以归纳出可交易水权在制度构建上的
几个基本要求：!可交易水权与生态环境水权具有
同等地位，只有在不影响生态环境用水和公益用水
的前提下，水权交易才能进行。推而广之，可交易水
权在实践中有效运行的前提条件是政府的有效监
管，水市场只能是一个“准市场”［!!］，必须以保证生
态环境用水为前提；"在水资源利益分配上，应针对
水事活动的不同阶段对水权进行分类，实现水权与
土地权、水分配权与水使用权的相互分离，保障水权
的排他性，减少水权交易中的交易成本；#在用水风
险负担上，应摆脱行政自由裁量权对水权稳定性的
影响，在对用水风险分类的基础上，建立相对明确的
法规，以保障水权的确定性；$应对可交易水权的客
体进行更为精确的界定，避免水权交易中的外部性
问题。
! 我国可交易水权制度的构建
从世界范围看，可交易水权代表了水权制度的
发展趋势。从构建可交易水权制度的视角，我国目
前水权制度的最大缺陷在于用水风险负担规则。根
据我国现有法律法规，我国水权制度主要存在两类
用水风险负担规则：!按照规定的比例共同承担用
水风险，如黄河流域各行政区域之间按照“同比例丰
增枯减”的原则进行用水分配；"由政府进行直接管
理，在必要时对用水权进行限制甚至取消。总体而
言，我国水权制度的用水风险负担规则遵循行政主
导的模式。我国政府在水权建设中具有重要地
位［!&］，但过多的行政干预不可避免地影响水权制度
自身的稳定性。有研究［!(］指出，我国目前的水权制
度缺乏安全性，当水权受到负面影响时，没有明确的
条文规定如何应对发生的状况，现有的水资源管理
体制强化了用水的不确定性［!)］。这正是用水风险
负担规则缺失造成的结果，需加以改变。笔者认为
应该强化我国水权制度的稳定性，形成一个相对稳
定的市场预期，在此基础上逐步建立起适合我国国
情的水权交易规则，最大限度地实现水资源的市场
配置。主要措施应包括：以市场机制和协商机制弥
补区域水权在排他性上的缺失；制定取水权优先规
则；建立取水权征收补偿制度。
参考文献：
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