因 蔷
其他政府部门上作的律帅在起 文件时仍十
分注重其措辞和形式一在目 』幽之间，广泛存
在着这样的法律文件，即参加方只是表明就其
关系的某一方面达成谅解，f斫不是刨设一项权
利义务关系 这些无法律约束力的协汉，通常
被称为”MOU”，即谅解备忘录的简称，或被描
述为“君子协定”，“无法律约束力的协议”，“事
实性协议”或是“非法律协议”
一
、 谅解备忘录是否是条约?
— — 兼评西方学者卡拉博的理论
、 代的一位国际法学者卡拉博(Klabbers)
对谅解备忘录与条约是否存在着文质区别持
怀疑态度 他辩称说，围家之 的订茳的每一
项协议(住协议中他试 对未米的行为施加影
响)，只要同时又不受制于另一法律体系(如国
内法)，就是一项条约：他看 刮条约(如大会
定义的)与谅解备忘录有任何区别 这种广为
流传的 张与以下这一事实存在着明显的冲
突，即冈家并不旨住订证钉法律约束力的 议
时，他们往往预先会注意文件的措辞 卡拉博
辩称．这一意图并不足决定性的 这一观点忽
略了大会对条约定义的背景 我们已经知道目
际法委员会在其草案对条约的定义ffI已经包
含r有创设法律义务的意愿这一要素，并儿这
得到了维也纳会议的确认 瑞士提交了一个修
改案．要求排除明确的政治性宣言及君子协
定，这住维也纳会议中被拒绝 _『 显然，这足
为人们认为这是小必要的，因为这类文件既然
不受【刊际法支配，就已经排除在该定义之外一
第二，}拉博的理沦与主权原则也足不棚容
的，根据闻家主权原则，主权国家有权自由支
配其缔约权 我们已经知道国家可以根据国际
法订 有法律拘束力的协议 住条约法或一般
国际法中没有这样的原则或规则，即要求国家
问必须订立有法律拘束力的法律文件，或者说
要求他们间的每一项文件鄙 有法律拘束力，
成为一项条约．．第三，这种假说并小能得到网
家实践的有力支持 举最近的一个最为典型的
例子一北约和俄罗斯从他们谈判的 开始就努
力确保他们对于 1997年基本文件的法律地位
没有误解。由于各方均同意，该文件仅具有政
治上的拘束力，起草人员小心翼翼地避免使用
条约的措辞。由此表明他们并不想订立有法律
拘束力的文件
尽管向联合国登记这种行为并 能决定
一 项文件是否有法律效力，但会提出一项假
定，即陔义件是一项条约．因为在99 9％的情
· 38‘
圜目圈圜
况下，登记这种行为并来被质疑；尽管不登记
并不一定证明、 {事方缺乏缔约的意愿，但是，
如果 一项以谅解备忘录命名的文件足一项条
约，人们会希望这根据联合围宪章第102条在
国家登记这种行为中有所反映
由此可见，， 称条约与谅解备忘录没有区
别的理论并不能得到困家实践的有力支持 卡
拉博的理论主要建立在 ：术写作，司法判决的
解释，以及哲学方面的论据的基础卜一他曾把
1994年国际法院在 Qatar v B&u'ain一案的判
决作为其理论的支持一法院意见为，一项非习
惯条约形式的文件只不过是一项条约：法院必
须考虑两类文件的法律效力 第一是由巴林与
沙特阿拉伯，卡塔尔与沙特阿拉伯相互换文构
成的条约，第二，足 1999年三方政府代表签订
的备忘录 该备忘录由三方政府的外交部长签
署 备忘录列举r三方政府已“同意”(有关同
意的措辞以阿拉伯语记载于 议中)的事项
直到六个月后该备忘录才由卡塔尔向联合国
髓记 (臀记时间为它向法院提交申请 lO|j
前)，巴林对这项登记提出异议，并向法院声称
该备忘录是没有法律约束力的 法院认为该备
忘录构成了一项条约 }拉博认为该判决是钉
里程碑意义的。在他看来，该判决明确r任何
一 项包含政府承诺的文件都是一项条约，而不
论其形式或其它考虑，特别是政府是否有订立
有法律拘束力的法律文件的意图 管该协议
几乎是法院意见的一个择衷．由于本案的特殊
性，该案的判决不是特别引人注目。各方的承
诺以书面的形式确认下来r，文本记载 当事
达成合意的内容。该备忘录由三个国家的外
交部长签署。会议备忘录的形式是非常规的，
但是这一形式，与措辞柚反，并不决定一项文
件是否是条约 备忘录也可以以像联合国宪章
规定的那样的非常正式的条约的形式起草。
管并不应由法院来推测当事方的意图，而在实
际情况下，法院要做出判决，又不得不对当事
方的意图做出推测。该法院的判决提供了其它
法院可供借鉴的方面 它从备忘录的文本及相
关情况推断当事方的意图，而不是从当事方以
后所宜称的内容来判断 起先，国际法院以各
种方式来处理这一问题，因此，认为这一判决
是对条约法基本原则与实践的背离的观点是
不恰当的：该判决意味着将来国家在表达自己
的意愿时，特别是在起草会议备忘录和外交公
报时，将会更为谨慎 从这点看来，该判决无疑
是有积极的意义的
乍拉博的结论似乎是基于这样一个预没：
谅解备忘录的使用既不广泛，也不明确：但是，
他并没有通过实践检验自己的理论 在实践
中，国家会有意识地选用谅解备忘录的形式或
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是条约的形式表达自己的意愿 卡拉博只是
一 味过多地引用非典型的国际文件，而没有
对实践中大量就一般事项订立的谅解备忘
录进行考察。而且，他根本就没有论及在实
践中大量的安排需要保密这一点。卡拉博承
认他并不是很重视国家实践 卡拉博没有认
识到罔家实践的重要规范作用，因此，他在
研究中有些背离实践。
二 Mo啦与条约的甄别
值得注意的是，在实际中现在谅解备忘
录的使用非常广泛，以至于在很多情况下条
约也冠以“谅解备忘录”之名。这就需要我们
在实践中注意对之加以区分。一般而言，政
府要表明他们有订立条约的意愿时，往往会
有意识地使用这样的术语，如 “应当”、“同
意”、“承担”、“权利”、“义务”、“生效”等等：
而当他们无意汀 有法律拘束力的文件，而
只是一项MOU时，他们往往用一个祈使语
气较弱的词如愿意来代替“应当”，同时避免
使用“吲意”、“承诺”之类的 。这与在国内
合同法实践上不同，在国内合同实践中，使
用愿意而不使用“应当”本身并不能表明不
欲创没法律上权利义务关系的意图 但是，
我们也不能认为一项文件含有条约的措辞，
就是条约，一项联合政府声明为了增强其影
响力往往会用更坚定、清楚、有力的词语来
表述，但它并不足一项条约 另外，如果一项
文件包含了这样的规定，即通过强制性的国
际司法程序来解决纠纷，即表明r订立有法
律拘束力的文件的意图，而不只是一项
MOU。值得注意的是，很多文件在订立时往
往包含了关于其法律地位的明示条款，如
1992年联合国贸易发展大会采用的一项
MOU赫然标明 “无法律拘束力的对有关保
护森林的原则的权威性声明 ”1997年北约
和俄罗斯关系基本文件在其序言中也提到
它只是一项“政治性承诺”。在美国，在外交
部从事法律咨询的人员的一项任务就是解
释条约与谅解备忘录的区别，以及为什么前
者或后者更为可取。
j i三 、{寡c解备意曩鼍= 墨 |洼 i_=
这个问题不是很好回答，因为就什么是
软法，以及它能否作为一类特殊的法的渊源
而存在，学术界尚无统一的意见。目前西方
学者的通常解释为，软法就是那些倾向于形
成但尚未形成的末确定的原则和规则，或者
说是敦促性和纲领性的规定。赵秀文认为，
软法仅仪是硬法 (hard law)的对称 同样的
国际公约或者国际惯例，对于公约参加者或
者适用某一特定的惯例的国家或者、 事人
而言，是硬法；但对于尚未参加这些国际公
约或适用此惯例的国家或者当事人而言，则
为软法。
但一般说来，软法这一术语往往用于这
样一类法律文件，即制定者并不把它们当作
条约。即使它们使用强制性的语言，如“应
当”，其目的也只是颁布一般或普遍性的声
明 这些非条约文件往往以指南、原则、宣
言、行为准则、建议和规划等等命名 1992
年里约日内卢宣言就是一个典型的软法 软
法在经济、社会和环境领域被广泛使用一使
用软法往往是因为周家之问就某 一问题的
考虑还不够成熟，就规范的内容尚缺乏共
识，在这种情况下，制定条约的时机还不够
成熟。软法的制定意味着缔约初步取得进
展。但是，应当注意到，在某些情况下，要超
越软法的阶段，订立一项条约町能是非常困
难的一件事 但也有一些规范就顺利超越_广
软法阶段，如 1948年国际人权宣言的一些
规定后来就被成功地纳入到许多国际性和
地区性的人权公约中 从没有法律拘束力这
方面来讲，所有的软法都是谅解备忘录。软
法与大多数的谅解备忘录的一个主要的区
别就是，“软法”无一例外都是多边的，试图
建立某种国际标准，并且被广泛公开并广为
传播。相比之下，大多数谅解备忘录都足双
边的，即使是多边的．他们往往也不制定某
种国际标准。另外，无论它们是双边还是多
边的，它们都很少公开一这也是谅解备忘录
的一个主要的优点：
固 谅解备忘录的法律效力
芝
像谅解备忘录这样的一个无法律拘束
力的文件能否造成一定的法律后果呢?这个
问题是令人困惑的。
乍一看，似乎一项谅解备忘录只在政治
或道义领域有一定的约束力，如果一个政府
不履行他的承诺，制裁只是政治性的(这就
是谅解备忘录常常被认为有法律拘束力的
原因)；另一国家不能把该事件提交给国际
法院或特别法庭，或采用在违反条约的情况
下它有权采取的其它救济措施。国家在这种
情况下，可能会采取报复措施，但是有没有
ff么法律上的救济方式呢?
在实践中可能会出现这样一个问题：
一 个国家可否与两个国家就某一武装力量
分别以条约和谅解备忘录的形式作出安排
‘39‘
圜日圈园
(arrangement)(在许多情况下，这两个安排仅
仅是在形式和措辞上存在不同，而在本质内
容上是一样的。)，而把谅解备忘录仅仅作为
政治意愿的表达?在选用谅解备忘录而不是
条约时，政府为了获得保密性、效率性、灵活
性等优点时，足否必须放弃一个有法律拘束
力的法律文件的所有优点，特别是可强制执
行性?举个例子，A国与B围缔结了一项谅
解备忘录，在谅解备忘录中，A国表示它愿
意在 5年的期限内支付B国 1亿欧元帮助
它建立一水坝 B国政府基于此种信赖开始
建造水坝，四年后，它已经负债 0．5亿欧
元 A国政府发生丁变更，新政府由于预算
方面的原因取消了资助计划 A国在谅解备
忘录中袁达的意愿的实施尽管在很多情况
下要取决于具体的情况和措辞，但足，它还
是会产生一定的法律后果的。即使是一项单
边宣言，在国际法上也町能是有拘束力的，
这取决于国家做出此种宣言的意愿和客观
情势。在上述事件中，隐含着这样一项国际
法的基本原则即信赖原则 (the principle of
faith)。信赖原则是禁止反言原则 (the
doctrine of estoppe1)的理论支撑，在国际法上
该原则是一项实体性原则，它普遍适用于外
交关系。虽然对于国际法的基本原则的准确
范围尚未确定下来，一般说来，我们可以认
为，当一国向另一国作出一项明确的声明或
陈述时，基于此种信赖如产生损害，前一国
不得违背自己已做出的声明或陈述：如果两
个国家决定将他们之间业已发生或可能发
生的争议的解决方式记载于谅解备忘录而
不是条约中，如出于保密方面的考虑，他们
就不得否认争议解决条款的法律拘束力 当
一 项实施条约的谅解备忘录的条款与条约
不一致时，禁止反言原则为把该条约看作是
对条约的修改提供了理论依据。该原则也有
助于对这样一个『口J题做出肯定回答：即谅
解备忘录中的终止条款是否有法律效力。
但是，如果缔结和履行谅解备忘录会产
生一定的法律后果，有无道理不把它看作条
约?由此看来，创设法律上权利、义务关系的
条约与不创设法律上权利、义务关系的谅解
备忘录的区别十分细微。但是，在外交和法
律上这种模糊是必要的，没有国家有订立条
约的义务。每个国家在实施其主权权力时，
有权拒绝条约的优点以换取谅解备忘录的
优点。实践已充分证明，谅解备忘录对于国
家之间商业行为的效率性来说是不可缺少
的 只要使用得当，它不仅不会对国家问的
关系产生威胁．而且口丁以作为缔约程序的一
项独立的补充
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