第四编进出口合同的商订
第三节 合同的形式及其基本内容
第一节进出口交易磋商的程序
第二节 合同成立的时间与
合同生效的要件
交易磋商的形式
形式
口头 如：参加各种交易会、洽谈会，贸易小组出访，邀请客户来华洽谈交易，电话磋商
书面 如：信件、电报、电传、数据电文等
交易磋商的内容
涉及拟签订的买卖合同的各项条款
主要交易条件:品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险、支付
一般交易条件:商检、索赔、仲裁和不可抗力等
第一节 进出口交易磋商的程序
发盘
还盘
接受
询盘
其中，发盘和接受是必不可少的两个基本环节
一、询盘
含义
准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买主探询该商品的成交条件或交易的可能性的业务行为，不具有法律上的约束力。
二、发盘（OFFER）
（一）《公约》规定：
向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。
可由卖方提出，也可由买方提出
大陆法：不得视为发盘
英美法：只要内容确定，在某些场合下也可以视为发盘
《公约》：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。
不同于向广大公众发出的广告
（二） 构成有效发盘的条件
应向一个或一个以上特定的人提出
内容必须十分确定
必须表明订立合同的意旨
必须传达到受盘人
（三）发盘的有效期
口头发盘的有效时间如何？
未规定有效期如何处理？
规定最迟接受的期限
规定一段接受的期限
如何规定
案例:
一法国商人于某日上午走访我国外贸企业洽购某商品。我方口头发盘后，对方未置可否，当日下午法商再次来访表示无条件接受我方上午的发盘，那时，我方已获知该项商品的国际市场价格有趋涨的迹象。对此，你认为我方应如何处理为好，为什么？
分析：中国与法国均系《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，洽谈过程中，双方对《公约》均未排除或作出任何保留。因此，双方当事人均应受该《公约》约束。按《公约》规定：对口头要约，须立即接受方能成立合同。据此，我方鉴于市场有趋涨迹象，可以予以拒绝或提高售价继续洽谈。
案例分析：H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。
4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。
试对此案例进行分析。
（四）发盘生效的时间
口头方式：自对方了解时生效
书面：到达主义
数据电文形式：进入特定系统时间
（五）发盘的撤回与撤销
不同点是什么？
公约规定，未生效之前，可撤回
不得撤销的发盘：规定有效期；受盘人有理由信赖该发盘是不得撤销的，且采取了行动。
1．撤回
2．撤销
在未接受之前，可以撤销，如果撤销通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人；
（六）发盘的失效
有效期已过
发盘人依法撤销
受盘人拒绝而失效
发生不可抗力事件
发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力
发盘的失效
三、还盘
有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件
法律后果：原发盘失效，可能构成新的发盘
案例分析：我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方收到A公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？
《公约》规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。
1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。
2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。
3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。
案例分析：我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问此笔交易是否达成？
四、接受
在规定时间内，被发价人声明或做出其它行为表示同意一项发价，即是接受
注：缄默或不行动本身不等于接受。除非有相反证明，如双方惯例等
（一） 含义
接受在法律上称为承诺。
（二） 构成有效接受的条件
必须由受盘人作出
必须是同意发盘所提出的交易条件
接受通知的传递方式应符合发盘的要求
必须在发盘规定的时效内作出
受盘人表示接受的方式有
（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。
（2）用做出行为（Performing an Act）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。
接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）:对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-material Alteration），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受; 而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。
案例分析：香港某中间商A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已转美国B商”。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。
问对方的要求是否合理？为什么？
案例
（1）我某公司向法国一客户发盘，后者很快回复，接受，但价格降至15美圆，我方不给理睬，而是以高价卖给了其他客户，法国商人坚持合同有效。最后诉诸法律，结果怎样？
（2）我某公司向美国一客户发盘，后者很快回复，接受，但要求提供产地证明，我方不给理睬，而是以高价卖给了其他客户，商人坚持合同有效。最后诉诸法律，结果怎样？
（三） 接受生效的时间
英美法系：投邮主义
大陆法系：到达主义
公约规定：到达时生效。或以某种行为表示
（四） 逾期的接受
《公约》：逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。
1、受盘人主观上有过错，导致接受逾期
2、受盘人主观上没有过错，而接受逾期
无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态
案例
我出口企业对意大利某商人发盘限10日复到有效，9日意商人用电报通知我方接受该发盘，由于电报局传递延误，我方于11日上午才收到对方的接受通知，而我方在收到接受通知前获悉市场价格已上涨，对此，我方应如何处理？
分析：中国与意大利均系《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，该案双方洽谈过程中，均未排除或作出任何保留，因此，双方当事人均应受《公约》约束。我方于11月收到意商的接交电报属因传递延误而造成的逾期接受。因此，如我方不能同意此项交易，应即复电通知对方：我方原发盘已经失效。如我方鉴于其他原因，愿按原发盘达成交易，订立合同，可回电确信，也可不予答复，予以默认。
（五） 接受的撤回或修改
问题：在英美法国家，接受可以撤回吗？
公约第22条规定，如果撤回通知于接受原发盘通知应生效之前或同时到达发盘人，接受得以撤回
1、接受撤回的条件：《公约》第22条———接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发盘人。
2、接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。
3、以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。
4、采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。
案例：中国C公司于2001年7月16日收到巴黎D公司发盘：“马口铁500公吨，每吨545美元CFR中国口岸，8月份装运，即期信用证支付，限20日复到有效”。我方于17日复电：“若单价为500美元CFR中国口岸可接受500公吨马口铁，履约中如有争议在中国仲裁”。D公司复电“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复。”此时马口铁价格确实趋涨。我方于19日复电“接受你16日发盘，信用证已由中国银行开出，请确认”。但法商未确认并退回信用证。
（1）合同是否成立（2）我方有无失误
分析：
合同不能成立。理由是：D公司16日
经过C公司17日的还盘已失效。
我方失误。具体有二：1、我C公司不
接D公司16日发盘，而应接受其17日盘
2、在作“接受”时，不应用“请确认”
样或文句。
BACK
第二节 合同成立的时间
与合同生效的要件
合同成立与生效是不同的概念
判断依据：成立—接受是否生效
生效—是否具有法律上的效力
一、合同成立的时间
接受通知到达时或作出接受行为时
依照合同写明日期
当事人采用合同书形式订立的，自双方签字或盖章时合同生效
公约
实际业务中
我国合同法
二、合同生效的要件
合同必须符合法律规定的形式
合同内容必须合法
合同必须有对价（英美法）或约因（法国法）
当事人必须具有签约能力
合同要件
第三节 合同的形式及其基本内容
一、合同的形式
书面形式，最为常见，比较有利
口头形式
其他形式：如行为表示接受
相关链接：
《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。
一、合同的形式
书面合同的意义
作为合同成立的证据。
作为履行合同的依据。
可作为合同生效的条件。
书面合同的类型
正式合同（Contract）。繁式合同
确认书(Confirmation)。简式合同。确认书包括销售确认书和购货确认书。 合同确认书通常一式两份，由双方合法代表分别签字后各执一份，作为合同订立的证据和履行合同的依据。
案例分析：我某公司就某商品的进口事宜与国外某客户进行洽谈，经过双方多次的往来函电，最终使交易达成，但未签定正式的书面合同。根据双方的往来函电表明，对方应于2001年12月前向我方提供该商品，而直至2002年1月，对方仍未向我方提供该商品。我方曾多次要求对方履行合约，对方却以未签定正式书面合同为由否认合同已达成。问：双方的交易是否已达成？为什么？
双方的交易已经达成。因为，根据我国的《合同法》规定，我国与国外当事人订立的国际货物买卖合同必须采用书面的形式，书面形式包括电报和电传。此案中，我某贸易公司与国外某客户之间的交易是经过双方多次的函电往来达成的，尽管双方未签订正式的书面合同，但双方函电往来的内容已构成了合同的内容，所以，双方的交易已经达成。
就此案例，我方应责成对方履行合同，按双方约定尽快向我方提供技术贸易的出口，另外，我方仍保留索赔的权利
二、合同的基本内容
约首
正文
约尾
三个部分
约首包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址(要求写明全称)。写明双方订立合同的意愿和执行合同的保证。该序言对双方均具约束力。
正文是合同的主体部分，列明各项交易条件，如品名、品质规格、数量、单价、包装、交货时间与地点、运输与保险条件、支付方式以及检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。
约尾一般列明合同的份数，使用的文字及其效力，订约的时间和地点及生效的时间。合同的订约地点往往要涉及合同准据法的问题，因此要慎重对待。
三、国际货物销售合同的“法律适用”问题
1、根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条规定，国际货物销售合同当事人“可以选择处理合同争议所适用的法律。”如果“当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，”何谓“与合同有最密切联系的国家”则须视交易的具体情况由法院或仲裁机构确定。
2、作为国家贸易法律的主要渊源之一的国际惯例，也是国际货物销售合同应当遵循的规范。
国际惯例只有在当事人承认或在实践中采用时才对当事人有法律约束力，否则不发生法律效力。国际惯例的具体内容可由当事人在采用时加以补充或更改，国际贸易方面的惯例的具体内容在各国各地区往往有不同的解释，例如关于贸易术语的惯例，目前主要的就有三种，但有的却有明显的地区性。
3、国际货物销售合同的订立和履行还应符合当事人所在国缔结或参加的有关双边或多边的国际条约。这些条约包括公约、宪章、协议、议定书等。
按照法律原则，国际法优先于国内法。
《联合国国际货物销售合同公约》
