第24卷 第4期
2007年 l2月
黄 石 理 工 学 院 学 报
JOURNAL OF HUANGSHI INSrI1fI'UTE OF rECHNOLOGY
V01．24 No．4
Dec． 2007
也谈特别权力关系理论
李 凤
(华中师范大学政法学院，湖北 武汉430079)
[摘 要]文章从特别权力关系理论的源流出发，介绍了它的突破、修正、发展趋势，并透过学界对这一理论
的争议，提出自己对特别权力关系理论是否应该引入我国的看法。
[关键词]特别权力关系理论；修正；发展；引入
[中图分类号]D922．1 [文献标识码]A [文章编号]1671—7422(2007)04—0043一O3
On the Theory of Statutory Entitlement
Li Feng
(School of Politics and law，Central China Normal University，Wuhan Hubei 430079)
[Abstrat]This paper besin~with the origin and development of the Theory of Statutory Entitlement，and then intro-
duces the breakthrough，revision and development trend of it．Through analyzing the disputation of this theory among
academicians，the author puts forward his own view on whether this theory should be introduced into China．
[Key words]Theory of Statutory Entitlement；revision；development；introduction
一
、 特别权力关系理论及源流
特别权力关系是大陆法系传统行政法学上的
一 个特有概念 。按 照通行 的理解 ，它是指行政 主
体基于特别 的法律原 因 ，为实现公法上 的特定 目
的 ，对相对人享有概括的命令强制之权力 ，而使相
对人处于更附属 的地位、负有服从义务 的行政法
律关系。其中“特别的法律原因”主要有三种：第
一
、 因法律的强制规定而产生 ；第二、因相对人 的
同意而产生 ；第三、因特定事实的发生而产生 。特
别权力关系的种类主要包括以下四种：(1)公法
上的特别勤务关系；(2)公法上 的特别 监督关系 ；
(3)公法上的特别管束关系；(4)公法上的营造物
利用关系。特别权力关系之 “特别”，主要表现
在：(1)当事人地位不对等。特别权力主体的一
方总是处于优越地位，而相对一方则处于服从 的
地位；(2)行政相对人义务不确定，特别权力主体
的一方有权根据实际需要课以特别权力相对人特
别 的义务 ；(3)行政 主体享 有 自订特别规则和实
[收稿日期]2007—05—2l
[作者简介]李凤(1983一 )，女，湖北黄石人，硕士生。
施相应惩戒的权力，相对方必须无条件的遵守特
权主体 自己制定的这些特别规则；(4)在纠纷解
决方面，排除司法审查的可能性，即不得以民事诉
讼或行政争讼为救济手段，只能向主管机关或上
级机关 申诉 。
特别权力关系理 论产生于 19世纪后期 的德
国。1876年德国法学家保尔 ·拉班德首次提出
“特别权力关系”这一术语 ，其后奥托 ·迈耶做 了
较为完备的阐释 ，迈耶认为：(1)特别权力关系中
的人民比一般权力关系中的人民更加附属，具有
绝对服从 的义务 ；(2)相对人 自由受到特别 限制 ；
(3)强调行政权之 自主性，不受法律保留原则的
约束；(4)此种规章指令仅约束相对人，并不得为
争讼对象。
二战前，特别权力关系理论在明治宪法体制
下 的日本得到 了继承和发展 ，日本不仅 全盘接受
了该理论 ，还发展和扩大了其 范围。 日本学者美
浓部达吉指出，特别 权力关系还应包括特别保护
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第 24卷第4期
2即7 年 12 月
黄石理工学院学报
JOURNAL OF HUANGSHI INSTITUTE OF TECHNOLOGY
Vol. 24
Dec. 2∞7
也谈特别权力关系理论
李凤
(华中师范大学政法学院，湖北武汉 43∞79)
[摘 要]文章从特别权力关系理论的源流出发，介绍了它的突破、修正、发展趋势，并运过学界对这一理论
的争议，提出自己对特别权力关系理论是否应该引人我国的看法。
[关键词]特别权力关系理论;修正;发展 ;~I人
[中图分类号] [文献标识码]A 文章编号]1671-7422(2∞7)04 -∞43 -03
On the Theory of Statutory Entitlement
Li Feng
(School of Politics and 1腑， Central China Nonnal University , Wuhan Hubei 430079)
[Abstrat] 白白 paper begins with the origin and development of the Theory of Statutory Entiùement , and then intro-
duces the breakthrough , revision and deve10pment trend of it. 咀lrough ana1yzing the disputation of this 出eory among
academicians , the author puts forward his own view on whether this theory should be introduced into China.
[Key wor由] Theory of Statutory Entitlement; revision; development; introduction
一、特别权力关系理论及源流
特别权力关系是大陆法系传统行政法学上的
一个特有概念。按照通行的理解，它是指行政主
体基于特别的法律原因，为实现公法上的特定目
的，对相对人享有概括的命令强制之权力，而使相
对人处于更附属的地位、负有服从义务的行政法
律关系。其中"特别的法律原因"主要有三种:第
一、因法律的强制规定而产生;第二、因相对人的
同意而产生;第三、因特定事实的发生而产生。特
别权力关系的种类主要包括以下四种: (l )公法
上的特别勤务关系; (2) 公法上的特别监督关系;
(3 )公法上的特别管束关系 ;(4) 公法上的营造物
利用关系。特别权力关系之"特别主要表现
在: (1)当事人地位不对等。特别权力主体的一
方总是处于优越地位，而相对一方则处于服从的
地位; (2) 行政相对人义务不确定，特别权力主体
的一方有权根据实际需要课以特别权力相对人特
别的义务; (3 )行政主体享有自订特别规则和实
[收稿日期 ]2∞'7 -05 -21
[作者简介]李凤(1983一 ) ，女，湖北黄石人，硕士生。
施相应惩戒的权力，相对方必须元条件的遵守特
权主体自己制定的这些特别规则; ( 4 )在纠纷解
决方面，排除司法审查的可能性，即不得以民事诉
讼或行政争讼为救济手段，只能向主管机关或上
级机关申诉。
特别权力关系理论产生于 19 世纪后期的德
国。 1876 年德国法学家保尔·拉班德首次提出
"特别权力关系"这一术语，其后奥托·迈耶做了
较为完备的阐释，迈耶认为: ( 1 )特别权力关系中
的人民比一般权力关系中的人民更加附属，具有
绝对服从的义务; (2) 相对人自由受到特别限制;
(3 )强调行政权之自主性，不受法律保留原则的
约束; (4 )此种规章指令仅约束相对人，并不得为
争讼对象。
二战前，特别权力关系理论在明治宪法体制
下的日本得到了继承和发展，日本不仅全盘接受
了该理论，还发展和扩大了其范围。日本学者美
浓部达吉指出，特别权力关系还应包括特别保护
黄 石 理 工 学 院 学 报 2007芷
关系、特别监视关 系、公共合作社 与社员的关 系。
这大大扩展了迈耶所提出的范围。⋯
我国台湾地 区的行 政法则基本 承袭 了 日本
法 ，此后 ，特别权力理论一直盛行于我国台湾行政
法学理及实务中。
二 、特别权力关系理论的突破、修正及发展趋势
二战后，随着保障人权时代潮流的兴起，特别
权利关系漠视相对人基本权利的做法遭到了广泛
的批判。德国成为了批判该理论的领头羊。根据
1949年德国《基本法》的精神，公 民的基本权利无
法律依据是不得限制的，当基本权利受到不法侵
害时，有权提起诉讼，无论在特别权力关系之内还
是之外。这些成文立法大大 冲击 了传统“特别权
力关系”理论对适用司法救济的排除，于是引发了
学者们对这一理论的修正。第一个修正者是乌勒
教授。他提出了一种区分“基础关系”与“管理关
系”的理论 ，这种理论认为：“基础关系”是直接
关系到“特别 权力关 系”产生、变更 和消灭 的事
项 ，如公务员资格的取得 ；“管理关 系”是指行政
主体为实现特别权力关系的 目的所采取的管理措
施 ，如公务员的工资；在“基础关系”中，适用法律
保留和司法救济，在“管理关系”中不适用。_2』这
一 理论在当时立法与传统理论冲突的条件下是一
种 明智的折衷 。但它也有两个方面的缺陷：其一 ，
“基础关系”与“管理关系”之间的界限很难划分 ；
其 二，在“管理关系”中的某些行为也涉及到作为
基本权利的财产权 ，如工资福利等 ，将它排除出法
律保留和司法救济之外，显然与《基本法》相悖。
于是 ，一种新 的“重要性理论 ”便应运而生 ，即在
“特别权力关系”中，只要涉及到当事人基本权利
的“重要性”事项 ，就应当适用法律保 留与司法救
济，L3 J这一理论显然比前者更靠近《基本法》的精
神。
二战后 ，日本法对“特别权力关 系”理论 的态
度也发生了转变。有学者提 出，“特别权力关 系”
内的行为可分为外部管理行为与内部管理行为 ，
前者涉及特别权力服从者的权利义务 ，可以适用
司法救济 ，后者则不适用。这种观点与乌勒的“两
分法”理论非常接近。
我国台湾地区学理及 司法实务在很长时间里
一 直 固守传统 的特别权力关 系理 论，直到 1970
年 ，林纪东、翁岳生等才率先对特别权力关系提出
质疑，力主对其进行全面检讨。在学界的推动下，
台湾司法院大法官会议先后发布多号有关特别权
力关系的解释 ，逐渐放宽对相对一方 的特别义务
要求 ，从而使传统的特别权力关系理论在 台湾发
生了明显的变迁。
从上述国家和地区行政法学理及司法实务对
传统特别权力关系理论的批判和修正中不难看
出，特别权力关系理论呈现以下三个方面的发展
趋势 ：第一，适用范围 日渐缩小；第二 ，涉及基本权
利限制的应当具有法律根据；第三，接受司法审查
的可能性 日渐扩大 。虽然各国在 司法介入 的广度
和深度上还做法不一，但一个不争的事实是，特别
权力关系享受司法豁免权的时代 已经宣告终结。
三、关于特别权力关系理论是否引入我国之争
关于特别权力关 系理论是否引入我国，学术
界观点不一，至今尚未形成统一的说法。支持“引
入”者主张 ，现阶段引入该理论是具有现实意义和
存在基础的。理 由归纳起来主要有 以下 四个方
面 ：首先 ，不可否认的是我国 目前的确存在着一些
一 方拥有较强的权力 ，另一方有加重的义务 的特
殊领域 ，比如政府 与公务员。特别权力关系理论
的存在至少可以指出这部分领域的特殊性。第
二，我国 目前还没有一个 系统的法学理论能够 回
答这些特殊领域的法律关 系问题．引进特别权力
关系理论解释这些领域内的社会关系，对更新我
国行政法学理论体系，完善我 国的行政法治具有
积极的作用。第 三，特别权利关系范 围的不断缩
小 ，并不意味着该理论正逐渐走向消亡 ，只要国家
有达成特定行政 目的的客观需要且这一需要不得
不以在特定范围内限制特定相对人 的权利和 自由
为代价 ，特别权力关系便有存在的客观基础。第
四，特别权力关系理论也在不断的发展和完善，并
不是一成不变的僵硬教条 ，它的合理性不容否认。
因此 ，有改良地引进该理论，能够减少社会生活中
的法律真空 ，也能够保护特别权力关 系中特权主
体一方的合法管理权和支配权，保证特权主体管
理的有效性与合法性 。l-4j
不支持特别权力关系理论引入我国的学者认
为 ：该理论在理念上与行政法治理论相背离 、与人
权保障理论相冲突，而其在德国、日本及我国台湾
地区的实践也的确表明随着时间的推移和时代的
变迁 ，特别权力关 系正逐步弱化或消亡。既然创
制并运用特别权力关系的国家都在深刻的批判 、
否定、修正甚至逐步抛弃该理论，那么我国又有什
么必要在这个时候引入这一已近没落的理论呢?
在两派观点针锋相对 的论述文章 中，支持引
入的学者认为轻易的放弃该理论，是僵化、绝对化
的理解了该理论 ，没有看到它的发展空间；而不支
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44 黄石理工学院学报 2∞7 年
关系、特别监视关系、公共合作社与社员的关系。
这大大扩展了迈耶所提出的范围。[1]
我国台湾地区的行政法则基本承袭了日本
法，此后，特别权力理论一直盛行于我国台湾行政
法学理及实务中。
二、特别权力关系理论的突破、修正及发展趋势
二战后，随着保障人权时代潮流的兴起，特别
权利关系漠视相对人基本权利的做法遭到了广泛
的批判 Q 德国成为了批判该理论的领头羊。根据
1949 年德国《基本法》的精神，公民的基本权利无
法律依据是不得限制的，当基本权利受到不法侵
害时，有权提起诉讼，无论在特别权力关系之内还
是之外。这些成文立法大大冲击了传统"特别权
力关系"理论对适用司法救济的排除，于是引发了
学者们对这一理论的修正。第一个修正者是乌勒
教授。他提出了一种区分"基础关系"与"管理关
系"的理论，这种理论认为基础关系"是直接
关系到"特别权力关系"产生、变更和悄灭的事
项，如公务员资格的取得管理关系"是指行政
主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措
施，如公务员的工资;在"基础关系"中，适用法律
保留和司法救济，在"管理关系"中不适用。 [2J 这
一理论在当时立法与传统理论冲突的条件下是一
种明智的折衷。但它也有两个方面的缺陷:其一，
"基础关系"与"管理关系"之间的界限很难划分;
其二，在"管理关系"中的某些行为也涉及到作为
基本权利的财产权，如工资福利等，将它排除出法
律保留和司法救济之外，显然与《基本法》相悖。
于是，一种新的"重要性理论"便应运而生，即在
"特别权力关系"中，只要涉及到当事人基本权利
的"重要性"事项，就应当适用法律保留与司法救
济 [3] 这一理论显然比前者更靠近《基本法》的精
神。
二战后，日本法对"特别权力关系"理论的态
度也发生了转变。有学者提出特别权力关系"
内的行为可分为外部管理行为与内部管理行为，
前者涉及特别权力服从者的权利义务，可以适用
司法救济，后者则不适用。这种观点与乌勒的"两
分法"理论非常接近。
我国台湾地区学理及司法实务在很长时间里
一直固守传统的特别权力关系理论，直到 1970
年，林纪东、翁岳生等才率先对特别权力关系提出
质疑，力主对其进行全面检讨。在学界的推动下，
台湾司法院大法官会议先后发布多号有关特别权
力关系的解释，逐渐放宽对相对一方的特别义务
要求，从而使传统的特别权力关系理论在台湾发
生了明显的变迁。
从上述国家和地区行政法学理及司法实务对
传统特别权力关系理论的批判和修正中不难看
出，特别权力关系理论呈现以下三个方面的发展
趋势:第一，适用范围日渐缩小;第二，涉及基本权
利限制的应当具有法律根据;第三，接受司法审查
的可能性日渐扩大。虽然各国在司法介入的广度
和深度上还做法不一，但一个不争的事实是，特别
权力关系享受司法豁免权的时代已经宣告终结。
三、美于特别权力芙系理论是否引入我国之争
关于特别权力关系理论是否引人我国，学术
界观点不一，至今尚未形成统一的说法。支持"引
人"者主张，现阶段引人该理论是具有现实意义和
存在基础的 Q 理由归纳起来主要有以下四个方
面:首先，不可否认的是我国目前的确存在着一些
一方拥有较强的权力，另一方有加重的义务的特
殊领域，比如政府与公务员。特别权力关系理论
的存在至少可以指出这部分领域的特殊性。第
二，我国目前还没有一个系统的法学理论能够回
答这些特殊领域的法律关系问题.引进特别权力
关系理论解释这些领域内的社会关系，对更新我
国行政法学理论体系，完善我国的行政法治具有
积极的作用。第三，特别权利关系范围的不断缩
小，并不意味着该理论正逐渐走向淌亡，只要国家
有达成特定行政目的的客观需要且这一需要不得
不以在特定范围内限制特定相对人的权利和自由
为代价，特别权力关系便有存在的客观基础。第
四，特别权力关系理论也在不断的发展和完善，并
不是一成不变的僵硬教条，它的合理性不容否认。
因此，有改良地引进该理论，能够减少社会生活中
的法律真空，也能够保护特别权力关系中特权主
体一方的合法管理权和支配权，保证特权主体管
理的有效性与合法性。 [4]
不支持特别权力关系理论引人我国的学者认
为:该理论在理念上与行政法治理论相背离、与人
权保障理论相冲突，而其在德国、日本及我国台湾
地区的实践也的确表明随着时间的推移和时代的
变迁，特别权力关系正逐步弱化或消亡。既然创
制并运用特别权力关系的国家都在深刻的批判、
否定、修正甚至逐步抛弃该理论，那么我国又有什
么必要在这个时候引入这一己近没落的理论呢?
在两派观点针锋相对的论述文章中，支持引
入的学者认为轻易的放弃该理论，是僵化、绝对化
的理解了该理论，没有看到它的发展空间;而不支
第4期 李 风：也谈特别权力关系理论
持引入的学者认为该理论 的不断被否定、修正 ，正
是其被逐步淘汰 的标 志 ，不引入它才是顺应事 物
发展的趋势。其实，不论是支持还是反对特别权
力关系理论引入我 国，都表明学者们 已经关 注到
我国若干理论和实践的落后性 ，并试图加以改变。
笔者认为没有必要引入特别权 力关 系理论 ，
原因如下 。
第一，任何一种理论的产生、发展乃至移植都
与一定社会的现实需要密切相关。特别权力关系
的发源地德国当时处于帝制时代，即所谓形式法
治国时期 ，日本处于封建色彩正浓的“明治宪制”
时期。如今，在他们走向现代法治国家的进程中，
无一例外的选择否定 、修正、重构这一理论。改革
开放后 的我 国正走在全力建 设法 治国家 的进 程
中，社会背景已大不相同，在这种情形下，引入特
别权力理论其实 已无必要 。
第二 、从构建特别权力关系的源头来看 ，该理
论是为了保障“特别行政 ”而构建 ，其本身的内容
只能肯定或说明行政法 上有这样一个特别领域 ，
用特别权力理论是可以指出这部分领域的特殊
性 ，但它并不能给实际的法律管理提供指导 ，不能
解决什么问题。从世界范围来看 ，这些“特殊 ”领
域是各个国家都有的 ，但是 ，只有德国、日本及受
其影响的国家和地区的公法学才存在特别权力关
系理论 ，其他 国家均无 ，但实际上并不影响这一特
别领域 的法律管理。
第三、对存在的特殊领域来说 ，未必需要特别
权力关系理论。传统特别权力关系领域主要是公
法上之勤务关系和公法上之营造物利用关系等。
现代社会 ，其 中一部分如所谓图书馆 、博物馆等利
用关系 ，所谓公立医院与就医者的关系 ，这些完全
可以归入私法的范畴。剩下的如果还有生存空间
的话 ，也就只是在高校与学生的公法关系、行政机
关与公务员的关 系、监狱与犯人 的关系上 。
对于高校与学生之间的关系 ，是不是属 于行
政关系?是内部行政关系还是外部行政关 系? 自
1998年北京科技大学 学生 田永 状告北京科技 大
学的案件发生 之时起 ，这一问题才 引发 了行政 法
学界和司法界的广泛注意 ，于是有学 者试图用特
别权力关系理论来解释这一 问题。高校与学生关
系能否纳入行政诉讼 ，取决于两方面因素 ：一是学
生的受教育权是否属于行政诉讼法保护范 围内；
二是学校能否成为行政诉讼被告 。第一个 问题我
们可以在《行政复议法》中找到答案，《复议法》将
受教育权纳入了复议范 围，突破 了《行政诉讼法》
和原来《行政复议条例》认为原则上限于人身权
和财产权的保护。第二个问题，《行政诉讼法》第
25条规定 ：“⋯⋯由法律 、法规授权的组 织所作的
具体行政行为，该组织是被告⋯⋯”我国的高等学
校 ，当它代表 国家实施教育行政职能时，自然可以
成为行政诉讼的被告。最高人民法院完全可以通
过司法解释或者修改《行政诉讼法》使这个问题
得到解决 。
对于行政机关与公务员关系，已经存在的裁
量权理论可以运用上去。以裁量权理论对这类问
题的解释是 ：行政主体对于公务员、权利或 自由的
限制，需有法律根据，如有违法之限制，亦可诉诸
法院请求救济 ，但作为其依据之法律如授权行政
机关 自由裁量时，免受司法审查 。同时 ，裁量权理
论不仅只是一种解释 的理论 ，还 可以运用指导司
法实践 ：法院可以审查行政主体对公务员的行政
处分 ，但需尊重行政主体的裁量权 ，承认行政主体
享有判断余地 ，对裁量权的审查限于是否侵犯基
本权利 ，是否裁量逾越、滥用 ，是否符合法律原则。
自由裁量权滥用问题，使公务员的诉权在法理上
不存在障碍，为将来行政诉讼范围的扩展提供 了
理论依据。
关于监狱管理机关 与服刑人 员之间的关 系，
在 中国 ，它一直是作为刑事管理关 系而不是行政
法律关 系对待的 ，它已受《中华人 民共和国国家赔
偿法》中的司法赔偿条款和《中华人民共和国监
狱法》的调整。 j正由于这种定性，它就与“特别
权力关系”没有关系了，因为它不存在行政法的适
用与行政诉讼问题了。
通过上述分析，我们可以发现对于这些“特殊
的领域”问题的解释和解决并不需要引用特别权
力关系理论也一样可以处理得很好 ，我国没有必
要引入该理论 。
参 考 文 献
[1] 吴庚．行政法之理论与实用[M]．六版．台湾：三民
书局股份有限公司，2000：208．
[2] 翁岳生．行政法[M]．台湾：翰芦图书出版有限公
司，1998：246．
[3] 于安．德国行政法 [M]．北京：清华大学出版社，
1999：32．
[4] 杨临宏．特别权力关系研究[J]．法学论坛，2001，
(4)：58．
[5] 胡建淼．“特别权力关系”理论与中国的行政立法
[J]．中国法学，2005，(5)：65．
(责任编辑 陈咏梅)
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第 4 期 李凤:也谈特别权力关系理论 45
持引人的学者认为该理论的不断被否定、修正，正
是其被逐步淘汰的标志，不引人它才是顺应事物
发展的趋势。其实，不论是支持还是反对特别权
力关系理论引人我国，都表明学者们已经关注到
我国若干理论和实践的落后性，并试图加以改变。
笔者认为没有必要引人特别权力关系理论，
原因如下。
第一，任何一种理论的产生、发展乃至移植都
与一定社会的现实需要密切相关。特别权力关系
的发源地德国当时处于帝制时代，即所谓形式法
治国时期，日本处于封建色彩正浓的"明治宪制"
时期。如今，在他们走向现代法治国家的进程中，
元一例外的选择否定、修正、重构这一理论。改革
开放后的我国正走在全力建设法治国家的进程
中，社会背景已大不相同，在这种情形下，引人特
别权力理论其实已元必要。
第二、从构建特别权力关系的源头来看，该理
论是为了保障"特别行政"而构建，其本身的内容
只能肯定或说明行政法上有这样一个特别领域，
用特别权力理论是可以指出这部分领域的特殊
性，但它并不能给实际的法律管理提供指导，不能
解决什么问题。从世界酒围来看，这些"特殊"领
域是各个国家都有的，但是，只有德国、日本及受
其影响的国家和地区的公法学才存在特别权力关
系理论，其他国家均元，但实际上并不影响这一特
别领域的法律管理。
第三、对存在的特殊领域来说，未必需要特别
权力关系理论。传统特别权力关系领域主要是公
法上之勤务关系和公法上之营造物利用关系等。
现代社会，其中一部分如所谓图书馆、博物馆等利
用关系，所谓公立医院与就医者的关系，这些完全
可以归入私法的范畴。剩下的如果还有生存空间
的话，也就只是在高校与学生的公法关系、行政机
关与公务员的关系、监狱与犯人的关系上。
对于高校与学生之间的关系，是不是属于行
政关系?是内部行政关系还是外部行政关系?自
1998 年北京科技大学学生回永状告北京科技大
学的案件发生之时起，这一问题才引发了行政法
学界和司法界的广泛注意，于是有学者试图用特
别权力关系理论来解释这一问题。高校与学生关
系能否纳入行政诉讼，取决于两方面因素:一是学
生的受教育权是否属于行政诉讼法保护范围内;
二是学校能否成为行政诉讼被告。第一个问题我
们可以在《行政复议法》中找到答案， ~复议法》将
受教育权纳入了复议酒围，突破了《行政诉讼法》
和原来《行政复议条例》认为原则上限于人身权
和财产权的保护。第二个问题，~行政诉讼法〉第
25 条规定由法律、法规授权的组织所作的
具体行政行为，该组织是被告……"我国的高等学
校，当它代表国家实施教育行政职能时，自然可以
成为行政诉讼的被告。最高人民法院完全可以通
过司法解释或者修改《行政诉讼法》使这个问题
得到解决。
对于行政机关与公务员关系，已经存在的裁
量权理论可以运用上去。以裁量权理论对这类问
题的解释是:行政主体对于公务员、权利或自由的
限制，需有法律根据，如有违法之限制，亦可诉诸
法院请求救济，但作为其依据之法律如授权行政
机关自由裁量时，免受司法审查。同时，裁量权理
论不仅只是一种解释的理论，还可以运用指导司
法实践:法院可以审查行政主体对公务员的行政
处分，但需尊重行政主体的裁量权，承认行政主体
享有判断余地，对裁量权的审查限于是否侵犯基
本权利，是否裁量逾越、滥用，是否符合法律原则。
自由裁量权滥用问题，使公务员的诉权在法理上
不存在障碍，为将来行政诉讼范围的扩展提供了
理论依据。
关于监狱管理机关与服刑人员之间的关系，
在中国，它一直是作为刑事管理关系而不是行政
法律关系对待的，它已受《中华人民共和国国家赔
偿法》中的司法赔偿条款和《中华人民共和国监
狱法》的调整。 [5] 正由于这种定性，它就与"特别
权力关系"没有关系了，因为它不存在行政法的适
用与行政诉讼问题了。
通过上述分析，我们可以发现对于这些"特殊
的领域"问题的解释和解决并不需要引用特别权
力关系理论也一样可以处理得很好，我国没有必
要引人该理论。
参考文献
[ 1 ] 吴庚.行政法之理论与实用[ M]. 六版.台湾:三民
书局股份有限公司，20∞ :208.
[2] 翁岳生.行政法[ M]. 台湾:翰芦图书出版有限公
司， 1998:246.
[3] 于安.德国行政法[ M]. 北京:清华大学出版社，
1999 ,32.
[4] 杨临宏.特别权力关系研究[J] .法学论坛，2∞1 ,
(4) :58.
[5 ] 胡建森特别权力关系"理论与中国的行政立法
[J].中国法学，2∞5 ， (5):65.
{责任编辑陈咏梅)
