财务管理财务知识经
济法案例分析
第二章
【案例 1】
1999年 1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：（1）
甲以货币出资 10万元，乙以机器设备折价出资 8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资 6万元，丁以货币出资 4万
元；（2）甲、乙、丙、丁按 2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；（3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，
其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经
营期限。
合伙企业在存续期间，发生下列事实：
（1）合伙人甲为了改善企业经营管理，于 1999 年 4 月独自决定聘任合伙人以外的 A 担任该合伙企业的经营管理人员；
并以合伙企业名义为 B公司提供担保。
（2）1999年 5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人 C公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合
合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向 C 公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的
权力。
（3）2000 年 1 月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000 年 3 月，合伙人丁撤资退伙。
于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊出资 4万元。2000年 5月，合伙企业的债权人 C公司就合伙人丁退伙前发生的债务 24
万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、经营管理人员 A 共同承担连带清偿责任。甲表示只按照合伙
协议约定的比例清偿相应数额。丙则表示自己是以劳务出资的，只领取固定的工资收入，不负责偿还企业债务。丁以自
己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。A则表示自己只是合
伙企业的经营管理人员，不对合伙企业债务承担责任。
（4）2001 年 4 月，合伙人乙在与 D 公司的买卖合同中，无法清偿 D 公司的到期债务 8 万元。D 公司于 2001 年 6 月向人
民法院提起诉讼，人民法院判决 D 公司胜诉。D 公司于 2001 年 8 月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部
财产份额。
要求：
根据以上事实，回答下列问题：
（1）甲聘任 A担任合伙企业的经营管理人员及为 B公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。
（2）甲以合伙企业名义与 C公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。
（3）甲拒绝承担连带责任的主张是否成立？并说明理由。
（4）丙拒绝承担连带责任的主张是否成立？并说明理由。
（5）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向 C 公司偿还了 24 万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？追偿的数额
是多少？
（6）戊的主张是否成立？并说明理由。
（7）经营管理人员 A拒绝承担连带责任的主张是否成立？并说明理由。
（8）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是
否符合法律规定？并说明理由。
（9）合伙人丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件？
【案例 1答案】
（1）甲聘任 A担任合伙企业的经营管理人员及为 B公司提供担保的行为不符合规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙
企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，“以合伙企业名义为他人提供担保”、“聘任合伙人以外的人担任合伙
企业的经营管理人员”时，必须经全体合伙人一致同意。
（2）甲以合伙企业名义与 C公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事
务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部
限制，但 C公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与 C公司签订的代销合同有效。
（3）甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力，债权人可以根据自
己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。
（4）丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人应当是依法承担无限责任者，合伙企业不允许有承担有限
责任的合伙人。因此，以劳务出资成为合伙人的丙，应承担合伙人的法律责任。
（5）丁的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带
责任。如果丁向 C公司偿还了 24万元的债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为 24万元。
【解析】退伙人丁（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不
承担清偿责任。
（6）戊的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
（7）A的主张成立。根据《合伙企业法》的规定，A不属于合伙人，因此无需对合伙企业债务承担连带责任。
（8）合伙企业的做法不符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部
财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。
（9）合伙人丁属于通知退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：①合伙协议未约定合伙企业的
经营期限；②合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；③应当提前 30日通知其他合伙人。
【案例 2】
甲国有企业（以下简称“甲企业”）拟利用外资进行改组。2003年 12月，甲企业和美国的乙公司（以下简称“乙公司”）
签订股权转让协议，甲企业将 60％的股权转让给乙公司。2004年 1月 1日，甲企业依法变更为中外合资经营企业（以下
简称“丙企业”），并取得工商行政管理部门当日签发的营业执照。双方签订的股权转让协议和中外合资经营企业合同的
部分内容如下：
（1）乙公司收购甲企业 60％的股权，转让价款总额为 1000万美元。乙公司在取得担保的前提下，在 2004年 7月 1日之
前，向甲企业支付 500万美元，其余 500万美元在 2004年 12月 31日前付清。
（2）乙公司支付转让价款的方式包括：乙公司在中国境内举办的某中外合作经营企业因乙公司先行回收投资所得的财产
300万美元以及乙公司在中国境内举办的某中外合资经营企业应清算取得的 700万美元。
（3）甲企业和乙公司共同制定甲企业的职工安置方案，该方案应提交甲企业的职工代表大会备案。
（4）甲企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费共计 1000万元人民币由丙企业承担。
（5）甲企业的债权债务由丙企业承继。
（6）丙企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力
机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。
（7）丙企业的董事会由 5名董事组成，其中：甲企业委派 2名，乙公司委派 3名，董事的任期为 3年，可以连任。丙企
业的董事长由甲企业委派，副董事长由乙公司委派。
（8）在丙企业的经营期限内，如果乙公司转让其全部或者部分股权时，应通知甲企业，并报原审批机构备案。
（9）丙企业的主营业务为土地开发及房地产经营，合营期限视经营情况待定。
要求：
根据有关法律规定，按照本题各要点的顺序，逐点指出股权转让协议和中外合资经营企业合同中的不合法之处，并分别
说明理由。
【案例 2答案】
（1）收购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起 3个月内支
付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起 6个月内支付价款总额的 60％以上，其余款项应当依法提供担保，
在 1年内付清。在本题中，自丙企业营业执照颁发之日起 6个月内支付的款项低于价款总额的 60％。
（2）职工安置方案提交职工代表大会“备案”不符合规定。根据规定，国有工业企业利用外资改组，改组后企业控制权
转移的，改组方和被改组方应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过（而非备案）。
（3）甲企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费由丙企业承担不符合规定。根据规定，国有工业企业利用外资改组，被改
组企业应当以“现有资产”清偿拖欠职工的工资、欠缴的社会保险费等各项费用。在本题中，应当由甲企业（而非丙企
业）以现有财产进行清偿。
（4）丙企业的组织机构不符合规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企
业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。
（5）丙企业董事的任期不符合规定。根据规定，合营企业董事的任期为 4年（而非 3年）。
（6）乙公司转让股权的程序不符合规定。根据规定，合营一方将其全部或者部分出资额转让给第三者时，应当经合营他
方的同意（而非通知），并报原审批机关批准（而非备案）。
（7）在合营合同中未约定经营期限不符合规定。根据规定，从事土地开发及房地产经营的中外合资经营企业，在合营合
同中应当约定经营期限。
【解析】（1）乙公司支付收购价款的方式符合规定；（2）甲企业的债权债务由丙企业承继符合规定（以出售资产方式进
行改组的，企业的债权债务仍由原企业承继；以转让股权方式进行改组的，企业的债权债务由改组后的企业承继）。
第三章
【案例 3】
某市国有资产监督管理机构出资的甲国有独资公司（以下简称“甲公司”）拟将 60％的国有产权转让给乙上市公司（以下
简称“乙公司”）。双方拟订的有关协议部分要点如下：
（1）甲公司的产权转让应当经董事会审议，并报市国有资产监督管理机构批准；甲公司的职工安置方案应当报职工代表
大会备案。
（2）国有产权转让事项经审批后，由甲企业组织清产核资，并根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委
托会计师事务所实施全面审计，包括对甲公司法定代表人的离任审计。
（3）在清产核资和审计的基础上，委托丙资产评估事务所进行资产评估，评估报告经核准或者备案后，按照评估结果的
85％确定实际交易价格。
（4）乙公司采取分期付款方式，首期付款不得低于总价款的 20％，并在合同生效之日起 10 个工作日内支付；其余款项
应当按同期银行存款利率向甲公司支付延期付款期间利息，付款期限不得超过 3年。
（5）甲公司的产权转让收入，应当首先安置本公司职工并偿还银行债务，其余部分由财政部门组织解缴本级人民政府国
库，用以弥补财政赤字。
（6）本次产权转让完成后，甲公司应当首先向原产权登记机关申请办理变动产权登记，然后向工商行政管理部门申请变
更登记。
要求：
（1）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（1）中不符合规定之处，并说明理由。
（2）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（2）中不符合规定之处，并说明理由。
（3）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（3）中不符合规定之处，并说明理由。
（4）如果丙资产评估事务所与委托人串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告，根据国有资产管理法律制度规定，丙资
产评估事务所应当承担何种法律责任？
（5）根据本题要点（4）的内容，指出乙公司分期付款的支付期限是否符合规定？并说明理由。
（6）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（5）中不符合规定之处，并说明理由。
（7）根据国有资产管理法律制度规定，如果甲、乙公司串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的，应承担何种法
律责任？
（8）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（6）中不符合规定之处，并说明理由。
【案例 3答案】
（1）首先，甲公司的国有产权转让报市国有资产监督管理机构批准不符合规定。根据规定，转让企业国有产权致使国家
不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。其次，甲公司的职工安置方案报职工代表大会备案不符合规定。根据
规定，职工安置事项应当经职工代表大会讨论通过（P80）。
（2）由甲公司组织清产核资不符合规定。根据规定，转让国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监
督管理机构组织清产核资（P80）。
（3）按照评估结果的 85％确定实际交易价格不符合规定。根据规定，在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的 90
％时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行（P80）。
（4）资产评估机构与委托人串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告的，没收违法所得，处以违法所得 1－5倍的罚款，
并予以暂停执业；给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的，吊销资产评估资格证书（P74）。
（5）乙公司分期付款的支付期限不符合规定。根据规定，采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的 30％
（而非 20％），并在合同生效之日起 5个工作日支付（而非 10日）；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷
款利率（而非存款利率）向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过 1年（而非 3年）。（P81）
（6）甲公司的产权转让收入用以弥补财政赤字不符合规定。根据规定，转让企业国有产权的净收益，应当首先安置本企
业职工并偿还银行债务，其余部分由财政部门组织解缴本级人民政府国库，列入专门账户，专项用于支持结构调整或者
补充需要扶持的国有企业资本金，不得用于经营性支出、弥补财政赤字、发放工资奖金（该考点超出教材范围，仅供参
考）。
（7）国有资产监督管理机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无
效。对直接责任人员，由国有资产监督管理机构给予警告，情节严重的，给予纪律处分；造成国有资产流失的，应当负
赔偿责任（P82）。
（8）甲公司申请变更登记的顺序不符合规定。根据规定，甲公司应当向工商行政管理部门申请变更登记前，向原产权登
记机关办理变动产权登记（P77）。
第四章
【案例 4】
某股份有限公司（本题下称“股份公司”）是一家于 2000年 8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于 2001
年 3月 28日召开会议，该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下：
（1）股份公司董事会由 7名董事组成。出席该次会议的董事有董事 A、董事 B、董事 C、董事 D；董事 E因出国考查不能
出席会议；董事 F 因参加人民代表大会不能出席会议，电话委托董事 A 代为出席并表决；董事 G 因病不能出席会议，委
托董事会秘书 H代为出席并表决。
（2）出席本次董事会会议的董事讨论并一致作出决定，于 2001年 7月 8日举行股份公司 2000年度股东大会年会，除例
行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外，还将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过，即：增加 2 名独
立董事；股份公司与本公司市场部的项目经理李某签订的一份将公司的一项重要业务委托李某负责管理的合同。
（3）根据总经理的提名，出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意，聘任张某为公司财务负责人，并决定给予张某年
薪 10万元；董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案，表决时，除董事 B反对外，其他均表示同意。
（4）该次董事会会议记录，由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。
要求：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，出席该次董事会会议的董事人数是否符合规定？董事 F 和董事 G 委托他人出席
该次董事会会议是否有效？并分别说明理由。
（2）指出本题要点（2）中不符合有关规定之处，并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，董事会通过的两项决议是否符合规定？并分别说明理由。
（4）指出本题要点（4）的不规范之处，并说明理由。
（2001年）
【案例 4答案】
（1）首先，出席该次董事会会议的董事人数符合规定。根据有关规定，出席董事会会议的董事人数须有 1/2以上，即可
举行。其次，董事 F 电话委托董事 A 代为出席董事会会议不符合有关规定。根据有关规定，董事因故不能出席董事会会
议时，可以书面委托其他董事代为出席。再次，董事 G 委托董事会秘书 H 出席董事会会议不符合规定。根据有关规定，
董事因故不能出席董事会会议时，只能委托其他董事出席，而不能委托董事之外的人代为出席。
（2）首先，该次董事会会议决定股份公司股东大会年会于 2001 年 7 月 8 日举行不符合规定。根据有关规定，上市公司
的股东大会年会应当于上一个会计年度完结之后的 6 个月之内举行，董事会会议决定股东大会年会于 7 月 8 日举行超过
了 6 个月。其次，股份公司与本公司市场部的项目经理李某签订的一份将公司的一项重要业务委托李某负责管理的合同
提交股东大会并以普通决议通过不符合规定。根据有关规定，该项内容应当以特别决议通过。
（3）首先，出席本次董事会会议的董事讨论并一致通过的聘任财务负责人并决定其报酬的决议符合规定。根据有关规定，
该决议事项属于董事会职权范围的内容。其次，批准公司内部机构设置的方案不符合规定。根据有关规定，董事会决议
必须经全体董事的过半数通过；公司董事由 7 人组成，董事 B 反对该事项后，实际只有 3 名董事同意，未超过全体董事
的半数。
（4）董事会会议形成的会议记录有两处不规范。首先，该会议记录应当有会议记录员的签名；其次该次会议记录无须列
席会议的监事签名。
【案例 5】
甲公司于 2001 年 9 月向社会公开发行人民币普通股股票并在上海证券交易所上市。甲公司分别在 2002 年 3 月和 4 月召
开的董事会会议和 2001年度股东大会的有关情况如下：
（1）甲公司于 2002年 3月 1日召开董事会会议，应到董事 9名，实到董事 6名，在未能出席本次董事会会议的董事中，
A独立董事和 B董事已经连续 2次未能亲自出席，也未委托其他董事代为出席董事会会议。董事长以上述情况为由，在该
次会议上提议由董事会提请股东大会对 A 独立董事和 B 董事予以撤换和更换，并提议大学毕业后即从事注册会计师职业
至今达 4 年，并在甲公司的子公司担任财务顾问的注册会计师 C 某作为独立董事候选人。在该次董事会会议上，董事长
在事先未获独立董事认可的情况下，将一笔金额为 350万元的关联交易提交董事会讨论。
（2）甲公司于 2002年 4月 8日召开 2001年年度股东大会。在该次会议召开前，持有甲公司已发行股份总额 3％的股东丙
公司，向甲公司董事会提出 D某作为独立董事候选人的提案，请求将该提案列入该次会议审议议程。
（3）甲公司召开的 2002 年年度股东大会，对甲公司拟与关联人进行的一项关联交易进行审议并表决，表决结果为：应
到股东所持有表决权的股份总额 16000 万股（每股面值 1 元），实际出席该次会议所持有表决权的股份总额 8000 万股，
出席该次会议的关联人股东所持有表决权的股份 5000万股回避表决，赞成票为 2100万股，反对票为 900万股。
要求：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，甲公司董事长提议撤换 A独立董事和更换 B董事的理由是否妥当？并说明理由。
（2）根据本题要点（1）所提示的内容，C某作为独立董事候选人是否符合有关规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（1）所提示的内容，董事长提交董事会讨论的关联交易是否应经独立董事认可？并说明理由。
（4）根据本题要点（2）所提示的内容，丙公司是否有资格向甲公司董事会提出独立董事候选人提案？并说明理由。
（5）根据本题要点（3）所提示的内容，甲公司该次股东大会对所述关联交易的表决结果是否可以获得通过？并说明理
由。
【案例 5答案】
（1）甲公司董事长提议撤换 A独立董事的理由不妥当。根据有关规定，独立董事在连续 3次未能亲自出席，也未委托其
他董事代为出席董事会会议时，董事会方可提议对其予以撤换；甲公司董事长提议更换 B 董事的理由妥当。根据有关规
定，董事连续 2次未能亲自出席会议，也未委托其他董事代为出席董事会会议的，董事会可以提出对其更换。
（2）甲公司董事长提议 C某作为独立董事候选人不符合有关规定。根据有关规定，独立董事应当具有 5年以上法律、经
济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；同时，C某在甲公司的子公司中担任财务顾问，使得 C某缺乏独立董事
所必需的独立性。
（3）该项关联交易应当经过独立董事认可。根据有关规定，关联交易数额超过 300万元的，应当经独立董事认可后，再
提交董事会讨论。
（4）丙公司有资格向甲公司董事会提出独立董事候选人资格。根据有关规定，单独或者合并持有上市公司已发行股份 1％
以上的股东可以提出独立董事候选人提案。
（5）股东大会对关联交易的表决结果可以获得通过。根据有关规定，涉及关联交易的股东，应当回避，其所持表决权不
应计入出席股东大会有表决权的股份总数。在本案中，出席有表决权的股份总数应为 3000万股，赞成票已获多数。
【案例 6】
甲上市公司的股本总额为 20000万股，其中控股股东 A企业持有 40％的股份。2005年 4月 1日，甲公司董事会通知各股
东，于 2005 年 5 月 18 日召开临时股东大会，拟对下列事项进行表决：（1）解聘会计师事务所；（2）回购本公司的股
票；（3）增发新股方案；（4）配股方案；（5）资产重组方案；（6）甲上市公司拟与控股股东 A企业达成的关联交易。
在 5月 18日召开的临时股东大会上，出席股东大会的股东所持的表决权总数为 15000万股，其中出席会议的社会公众股
股东所持股份总数为 4000万股。具体表决情况如下：
（1）对“解聘会计师事务所”提案进行表决时，赞成票总计 8000万股，其中社会公众股股东的赞成票为 1500万股。
（2）对“回购股票”的提案进行表决时，赞成票总计 12000万股，其中社会公众股股东的赞成票为 1200万股。
（3）对“增发新股方案”进行表决时，赞成票总计 10000万股，其中社会公众股股东的赞成票为 1500万股。
（4）对“配股方案”进行表决前，控股股东 A企业承诺全额现金认购。在表决时，赞成票总计 10000万股，其中社会公
众股股东的赞成票为 1500万股。
（5）甲上市公司进行重大资产重组，购买的资产总价为 4000万元，该资产经审计的账面净值为 3000万元。对该事项进
行表决时，赞成票总计 10000万股，其中社会公众股股东的赞成票为 2500万股。
（6）因甲上市公司使用控股股东 A 企业的专利权，甲公司拟向 A 企业每年支付 1000 万元的专利权使用费。对该项交易
进行表决时，赞成票总计 13500万股。股东大会通过了该项决议，并授权董事会执行。
（7）根据控股股东 A企业的提议，临时增加了“发行可转换公司债券”的提案。对该提案进行表决时，赞成票总计 12000
万股，其中社会公众股股东的赞成票为 2500万股。股东大会通过了该项决议，并授权董事会执行。
要求：根据公司法律制度规定，分别回答下列问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出“解聘会计师事务所”的提案是否可以获得通过？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出“回购股票”的提案是否可以获得通过？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出“增发新股方案”是否可以获得通过？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出“配股方案”是否可以获得通过？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出“资产重组方案”是否可以获得通过？并说明理由。股东大会决议应批露
哪些内容？
（6）根据本题要点（6）所提示的内容，股东大会的表决是否符合规定？并说明理由。
（7）根据本题要点（7）所提示的内容，股东大会的表决是否符合规定？并说明理由。
【案例 6】
（1）“解聘会计师事务所”的提案可以获得通过。根据规定，“解聘会计师事务所”属于上市公司股东大会的普通决议，
由出席会议的股东所持表决权的 1/2以上通过。
（2）“回购股票”的提案可以获得通过。根据规定，“回购股票”属于上市公司股东大会的特别决议，由出席会议的股东
所持表决权的 2/3以上通过。
（3）“增发新股方案”不能获得通过。根据规定，增发新股（增加注册资本）属于上市公司股东大会的特别决议，由出
席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。此外，上市公司向社会公众增发新股，还应当经参加表决的社会公众股股东
所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请。在本题中，增发新股方案未经参加表决的社会公众股股东所持表决
权的半数以上通过，因此不能获得通过。
（4）“配股方案”可以获得通过。根据规定，配股（增加注册资本）属于上市公司股东大会的特别决议，由出席会议的
股东所持表决权的 2/3 以上通过。此外，上市公司向原有股东配售股份，还应当经参加表决的社会公众股股东所持表决
权的半数以上通过，方可实施或提出申请，但具有实际控制权的股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外。在本题中，
由于控股股东 A企业承诺全额现金认购，因此配股方案无需经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。
（5）①“资产重组方案”可以获得通过。根据规定，上市公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账
面净值溢价达到或者超过 20％的，还应当经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申
请。在本题中，赞成票总数和社会公众股股东的赞成票均符合规定。②上市公司公告股东大会决议时，应当说明参加表
决的社会公众股股东人数、所持股份总数、占公司社会公众股股份的比例和表决结果，并披露参加表决的前十大社会公
众股股东的持股和表决情况。
（6）股东大会的表决不符合规定。根据规定，上市公司的关联股东在股东大会审议有关关联交易事项时，不应当参与投
票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。
在本题中，甲公司于 A企业的交易属于关联交易，在股东大会进行表决时，A企业属于关联股东，因此 A企业不应当参与
投票表决，其所代表的有表决权的股份数不应当计入有效表决总数。
（7）股东大会的表决不符合规定。根据规定，临时股东大会不得对通知中“未列明”的事项作出决议。
第五章
【案例 7】
2005年 3月 1日，某会计师事务所受一家中外合资经营企业（下称合营企业）的委托，对该企业 2004年度的财务状况进
行审计，并为其出具《审计报告》。该会计师事务所指派的注册会计师进驻合营企业之后，了解到以下情况：
1、合营企业系由法国的甲公司与内地的乙公司共同出资并于 2003年 9月 30日正式注册成立的公司。合资双方签订的合
资合同规定：（1）合资企业投资总额为 280万美元，注册资本为 200万美元，其中：甲公司出资 110万美元，占注册资
本的 55％；乙公司出资 90万美元，占注册资本的 45％。（2）甲公司以收购境内丙国有企业的资产折合 60万美元，另以
机器设备折合 30 万美元和货币资金 20 万美元出资；乙公司以建筑物和土地使用权折合 80 万美元和货币资金 10 万美元
出资。（3）合资各方认缴的出资分二期进行，即自合资企业成立之日起 3 个月内，合资各方必须将除货币资金之外的其
他出资投入合资企业；其余的货币资金则应于 2004 年 9 月 30 日之前缴付完毕。（4）合营企业采用有限责任公司的组织
形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、
监事会为合营企业的监督机构。（5）合营企业的董事会由 5 名董事组成，其中：甲公司委派 3 名，乙公司委派 2 名。合
营企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。
2、甲公司与丙企业签订的收购协议规定：（1）甲公司收购丙国有企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业；
收购价款总额为 60万美元，甲公司自合营企业正式注册成立之日起 3个月内，向乙公司支付 36万美元，其余 24万美元
在 1年内付清；（2）甲公司用在中国境内设立的某中外合作经营企业因先行回收投资所得的 60万美元支付。
3、合营企业成立之后，合营各方按照合营合同的规定，履行了第一期出资义务。在履行第二期出资义务时，甲公司则由
乙公司作担保向银行贷款 20 万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款 10 万美元缴付了出资。甲公司
依照与乙公司签订的收购协议于 2003年 12月 28日向乙公司支付 36万美元，其余收购价款尚未支付。
4、在合营企业经营期间，按照合营合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。截至 2004年 12月
31日止，合营企业税后可分配利润为人民币 360万元。
5、2005年 2月，甲公司拟将其在合营企业所持股份转让给美国的丁公司，乙公司已表示同意。
要求：
根据以上事实，请分别回答以下问题：
（1）合营企业注册资本的数额是否符合有关规定？并说明理由。
（2）合营各方两期缴付出资的行为是否符合有关规定？并说明理由。
（3）合营企业拟建立的组织机构是否符合有关规定？并说明理由。
（4）甲公司与丙企业签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合有关规定？并说明理由。
（5）甲公司用在中国境内设立的中外合作经营企业因先行回收投资所得的 60 万美元支付收购价款是否符合有关规定？
并说明理由。
（6）对出售资产的行为，丙企业应向其债权人履行何种法律义务？
（7）如果对截至 2004 年 12 月 31 日止合营企业税后可分配利润进行分配，并不考虑加权平均因素，甲公司和乙公司各
应分配多少万元？（保留小数点后 1位数）
（8）甲公司在合营企业中能否取得决策权？并说明理由。
（9）如果甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应履行何种法律手续？
【案例 7答案】
（1）注册资本符合规定。根据规定，合营企业的投资总额在 300 万美元以下的（含 300 万美元），其注册资本至少应占
投资总额的 70％。在本题中，合营企业的投资总额为 280万美元，注册资本的比例超过了 70％（P129）。
（2）合营各方第一期缴付出资的行为符合有关规定。根据规定，外商投资企业的投资者分期出资的，投资各方第一期出
资不得少于各自认缴出资额的 15％，并且应当在营业执照签发之日起 3个月缴清（P124）；合营各方第一期缴付的出资额
均超过各自认缴出资额的 15％，并符合缴付期限的规定。在第二期缴付出资时，甲公司的缴付行为不符合规定，乙公司
符合规定。根据规定，合营各方不得以他方的财产权益为其出资作担保（P120），甲公司以乙公司的财产权益为其出资作
为担保违反了该规定。
（3）合营企业的组织机构不符合规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营
企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会（P129）。
（4）收购协议中规定的支付收购价款的方式符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投
资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应
当自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部价款的 60％以上，1 年内付清全部价款，并按实际缴付的出资
比例分配收益（P124）。
（5）甲公司用在中国境内设立的中外合作经营企业因先行回收投资所得的 60万美元支付收购价款符合规定。根据规定，
外国投资者可以来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资所得的财产出资（P52）。
（6）丙企业应当自作出出售资产决议之日起 10日内，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。
债权人自接到该通知书或者自公告发布之日起 10日内，有权要求丙企业提供相应的担保（P124）。
（7）如果对截止 2004 年 12 月 31 日止的合营企业税后可分配利益进行分配，并不考虑加权平均因素，甲公司应分配人
民币 万元，乙公司应分配人民币 万元。（或甲公司应分配人民币 万元，乙公司应分配人民币 万
元）。（P122）
【解析】乙的实际出资是 90 万美元（第一期出资 80 万美元，第二期出资 10 万美元有效），甲的实际出资是 66 万美元
（第一期出资 66万美元，其中机器设备出资 30万美元，通过收购的出资 36万美元，第二期出资 20万美元无效），按照
90:66 的比例分配利润，乙公司应分配利润＝360×90/（90＋66）＝（万元）。如果甲公司的第二期违规出资 20 万
美元计入其实际出资额，则按照 90：86的比例分配利润，乙公司应分配利润＝360×90/（90＋86）＝（万元）。
（8）甲公司现时不能取得合营企业的决策权。根据规定，对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认
缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务
报表（P122）。
（9）甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应办理以下法律手续：①申请出资额转让；②董事会审查决定；③经原
审批机关批准；④办理变更登记手续（P131）。
【案例 8】
2003 年 5 月，甲国有企业拟利用美国乙公司的投资将其全资拥有的丙国有独资公司（下称丙公司）改组为中外合资经营
企业。甲企业在与乙公司协商后，拟订的改组方案中有关要点如下：
（1）改组前的丙公司注册资本 5000万元人民币。甲企业拟将丙公司 60％的股权转让给乙公司，转让价款为 450万美元；
乙公司在中外合资经营企业营业执照颁发后半年内向甲企业支付 250万美元，余款在 2年内付清。
（2）丙公司改组后注册资本增加至 1200万美元，投资总额拟为 3300万美元。甲企业与乙公司分别按照 40％和 60％的股
权比例以现金向丙公司增资。注册资本与投资总额的差额，由丙公司向境外借款解决。
（3）丙公司与原有职工实行双向选择：对留用职工由改组后的丙公司与其依法重新签订劳动合同；对解除劳动合同的职
工支付经济补偿金，所需资金从甲企业取得的股权转让款中优先支付。
（4）改组后，丙公司的经营期限为 20 年。经营期满后，丙公司的全部固定资产无偿归甲企业所有。在乙公司投资回收
完毕之前，丙公司的收益按甲企业 20％、乙公司 80％的比例进行分配。乙公司投资回收完毕后，甲企业与乙公司按出资
比例分配收益。
要求：
根据上述内容，分别回答以下问题：
（1）乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限是否符合规定？并说明理由。
（2）改组后的丙公司的注册资本与投资总额的安排是否符合规定？改组后的丙公司向境外借款的安排是否符合规定？并
分别说明理由。
（3）改组方案中支付解除劳动合同职工经济补偿金的方式是否符合规定？并说明理由。
（4）改组后的丙公司的收益分配方式是否符合规定？并说明理由。
（2004年）
【案例 8答案】
（1）乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限不符合规定。根据规定，以转让方式进行改组的，外国投资者一般应在外
商投资企业营业执照签发之日起 3 个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照签发之日起 6 个月内支付总价款
的 60％以上，其余价款应当依法提供担保，在 1年内付清。
（2）首先，改组后的丙公司的注册资本与投资总额的安排符合规定。根据规定，外商投资企业的投资总额在 3000－3600
万美元之间的，注册资本不得低于 1200万美元。其次，改组后的丙公司向境外借款的安排符合规定。根据规定，外商投
资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资额和注册资本之间的差
额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。
（3）改组方案中支付解除劳动合同职工经济补偿金的方式符合规定。根据规定，对解除劳动合同的职工要依法支付经济
补偿金，所需资金从改组前被改组企业的净资产中抵扣，或者从转让国有产权收益中优先支付。
（4）改组后的丙公司的收益分配方式不符合规定。根据规定，中外合资经营企业合资各方只能按照出资比例分配收益，
外国投资者不能提前回收投资。
【案例 9】
2004年 4月 1日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己 60％的股权转让给甲公司，并依法变
更为中外投资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。甲、乙公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。
（2）甲公司收购乙公司 60％股权的价款为 1200 万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起 3 个月内支付 600 万
美元，其余价款在 2年内付清。
（3）丙公司成立后，注册资本由原来的 2000万美元增加至 3000万美元，增资部分双方分期缴付，甲公司应当自丙公司
营业执照颁发之日起 3个月内缴付第一期出资 80万美元。
（4）丙公司的投资总额拟定为 10000万美元。
（5）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力
机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。其中，董事会由 5 名董事组成，其中：甲公司委
派 3名，乙公司委派 2名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。
（6）丙公司的主营业务为彩扩、洗像。
根据行业主管部门测算：甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到 21％，本次并购完成后，甲公司在中国的
市场占有率将达到 30％。
要求：
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出甲公司缴付第一期出资的数额是否符合规定？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。
（6）根据本题要点（6）所提示的内容，指出丙公司在合营合同中是否应约定合营期限？并说明理由。
（7）根据甲公司的市场占有率数据，甲公司在并购中应履行何种义务？并说明理由。
【案例 9答案】
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并
购境内公司的债权债务。
（2）甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者
应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自
外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部价款的 60％以上，1 年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例
分配收益。
（3）甲公司缴付第一期出资的数额不符合规定。根据规定，外国投资者股权并购、并购后所设外商投资企业增资的，分
期缴付出资时，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月
内缴清。在本题中，甲公司第一期出资额应不低于 90万美元（1000×60％×15％）。
（4）丙公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在 1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的 3倍。
（5）丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合
营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。
（6）丙公司在合营合同中应当约定合营期限。根据规定，服务性行业（包括彩扩、洗像）应当在合营合同中约定经营期
限。
（7）甲公司应当就该情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告。根据规定，外国投资者并购境内
企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告：①并购一
方当事人当年在中国市场营业额超过 15亿元人民币；②一年内并购国内关联行业的企业累计超过 10个；③并购一方当事
人在中国的市场占有率已经达到 20％；④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到 25％。
第六章
【案例 10】
荣昌针织总厂（以下简称“荣昌厂”）始建于 50 年代初期，属地方国有企业，因经营管理不善，长期亏损，已严重不能
清偿到期债务。1996年 9月 1日，该厂向人民法院提出了破产申请，人民法院受理此案后，依照法定程序，于 1996年 12
月 20日宣布荣昌厂破产，并于同年 12月 25日成立了清算组接管荣昌厂。随后，清算组对荣昌厂的财产进行了清理，有
关清理情况如下：
（1）荣昌厂资产总额为 6000万元（变现价值），其中：流动资产 1000万元，长期投资 800万元，固定资产 4000万元，
其他资产 200万元；负债总额为 12000万元，其中：流动负债 11000万元，长期负债 1000万元。
（2）荣昌厂流动负债的具体情况为：
①应付职工工资及劳动保险费用 200万元，应交税金 500万元。
②短期借款 4200万元。其中：1995年 10月 5日，以荣昌厂厂房 A、机器设备作抵押，向中国建设银行荣昌支行共贷款 2200
万元；1996年 2月 1日向中国工商银行荣昌支行信用贷款 2000万元。
③应付帐款 3100万元。其中包括但不限于：(a)欠宏达公司 1994年 9月到期货款 160万元。宏达公司经多次催要无效后，
起诉于人民法院，1996年 8月 2日，人民法院经过二审审理，判决荣昌厂支付宏达公司欠款及违约金和赔偿金等共计 200
万元，随后将荣昌厂办公楼予以查封，拟用于抵偿宏达公司的债权。人民法院受理荣昌厂破产申请时，此判决正在执行
之中。(b)欠华天公司 1995 年 6 月到期货款 100 万元。华天公司经多次催要无效后，于 1996 年 8 月 10 日起诉于人民法
院。人民法院受理荣昌厂破产申请时，此案正在审理之中。(c)欠万达公司 1996 年 5 月 5 日到期的货款 150 万元。1996
年 6月 5日，应万达公司的要求，荣昌厂与万达公司签订了一份担保合同，担保合同约定：若 1996年 8月 5日荣昌厂不
能支付万达公司 150万元欠款，则以荣昌厂厂房 B折价抵偿万达公司欠款。（d）其他流动负债合计 3000万元。
（3）经评估确认：荣昌厂厂房 A变现价值为 500万元，厂房 B变现价值为 200万元，办公楼变现价值为 300万元，机器
设备变现价值为 1400万元。
（4）荣昌厂在破产程序中支付的破产费用为 100万元。
要求：
根据以上事实，在不考虑债权利息的情况下，请分别回答下列问题：
（1）中国建设银行荣昌支行的破产债权额是多少？
（2）荣昌厂欠宏达公司、华天公司、万达公司的货款是否属于破产债权？为什么？
（3）荣昌厂的破产财产应为多少？依照《破产法》的规定应按何种顺序分配？
（4）中国工商银行荣昌支行应分配的财产具体数额为多少？（角、分省略）
（1998年）
【案例 10答案】
（1）中国建设银行荣昌支行的破产债权额为 300万元。根据《担保法》的规定，荣昌厂所拥有的厂房和机器设备可以作
为抵押物进行抵押担保。根据《破产法》的规定，中国建设银行荣昌支行对荣昌厂以厂房 A 和机器设备作抵押担保的债
权享有优先受偿权利，这部分债权不属于破产债权。
（2）①荣昌厂欠宏达公司的货款属于破产债权。根据《破产法》的规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其
他民事执行程序必须中止，包括已经审结但尚未执行，虽已开始执行但尚未执行完毕的情况。因此，债权人宏达公司的
债权应统一进入破产程序受偿，荣昌厂办公楼不得用于抵偿宏达公司的债权。②荣昌厂欠华天公司的货款属于破产债权。
根据《破产法》的规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的、尚未审结的经济案件应当终结或中止诉讼，
债权人的债权应统一依破产程序受偿。③荣昌厂欠万达公司的货款属于破产债权。根据《破产法》的规定，人民法院受
理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原无财产担保的债务提供担保的行为无效，因此，以荣昌厂
厂房 B作担保签订的担保合同无效。
（3）①荣昌厂的破产财产应为 4100万元。计算公式为：6000万元－1900万元（用于担保的财产）=4100万元。根据《破
产法》的规定，破产财产为人民法院宣告企业破产时破产企业经营管理的全部财产，但破产企业已作为债务担保物的财
产不属于破产财产。因此，荣昌厂用作抵押贷款的厂房 A 和机器设备不能作为破产财产。②荣昌厂的破产财产分配顺序
为：（a）支付破产费用；(b)支付所欠职工工资和劳动保险费用；(c)支付所欠税款；(d)支付破产债权。
（4）中国工商银行荣昌支行分配的财产数额为 万元。
计算公式为：［4100 万元（破产财产）-100 万元（破产费用）-200 万元（应付工资及劳动保险费用）-500 万元（应交
税金）］÷［12000万元（负债总额）-1900万元（有财产担保的债权）-200万元（应付工资和劳动保险费）-500万元（应
交税金）］×2000万元（工商银行荣昌分行的破产债权）=万元]
[推荐]郭老师上课时只要搞懂搞透这 45个，综合题应该就没问题了。(11-15道)
【案例 11】
2002年 3月 1日，人民法院受理了甲公司就自己不能支付到期债务而提出的破产申请，并依照法定程序，于同年 10月 10
日宣告该公司破产，同年 IO 月 20 日成立了清算组。清算组接管甲公司后，对该公司的财产进行了清理，有关清理情况
如下：
（1）甲公司资产总额为 1800万元（变现价值）；负债总额为 4000万元，其中，流动负债的情况为：
①应付职工工资 80万元，未交税金 220万元。
②短期借款 500万元。其中：2001年 3月 5日，以甲公司全部厂房作抵押，向中国工商银行贷款 300万元；2001年 6月
1日，以全部机器设备作抵押，向中国建设银行贷款 200万元。
③应付账款 640万元。其中包括但不限于：
（A）应付乙公司 2001年 4月到期货款 100万元。乙公司经多次催收无效后向人民法院提起诉讼，2002年 2月 25日，人
民法院终审判决甲公司支付乙公司欠款及违约金和赔偿金等共计 120 万元，并将甲公司办公楼予以查封，拟用于抵偿乙
公司的债权。人民法院受理甲公司破产申请时，此判决尚未执行。
（B）应付丙公司 2001 年 7 月 18 日到期货款 180 万元。2001 年 6 月 18 日应丙公司的要求，甲公司与丙公司签订了一份
担保合同，担保合同约定：以甲公司机器设备作抵押，若 2002 年 6 月 18 日前甲公司仍不能支付丙公司 180 万元货款，
则以甲公司机器设备变卖受偿。
（C）应付丁公司 2002年 1月 30日到期货款 200万元。
④其他流动负债合计 1660万元。
（2）甲公司于 1999年 8月 10日在某港口城市设立的甲分公司，至人民法院受理破产申请之日止，账外资金累计余额为
90万元。2002年 3月 20日，甲分公司的主要负责人将该 90万元作为奖金予以私分。
（3）甲公司 2001年 4月 26日为戊公司向城市商业银行贷款 70万元（贷款期限为 18个月）提供担保，并与城市商业银
行签订了保证合同。保证合同约定：当戊公司不能偿还到期贷款时，由甲公司承担连带保证责任。城市商业银行在法定
期限内未申报债权。
（4）甲公司在破产程序中支付的破产费用为 40万元。
（5）经评估确认：甲公司厂房变现价值为 160万元，办公楼变现价值为 190万元，机器设备变现价值为 320万元。经查：
甲公司的股东用于出资的房产在出资时作价 300 万元，而当时的实际价值仅为 120 万元；甲公司用于抵押的厂房、机器
设备于合同签订的当天全部办理了抵押登记手续。
要求：
根据以上事实，在不考虑债权利息的情况下，分别回答下列问题：
（1）人民法院查封的甲公司的办公楼可否用于偿还所欠乙公司的货款？并说明理由。
（2）甲公司所欠丙公司的货款是否属于破产债权？并说明理由。
（3）对甲分公司私分的财产应如何处置？并说明理由。
（4）甲公司与城市商业银行订立的保证合同是否应当终止？并说明理由。
（5）甲公司的破产财产额是多少？并具体说明破产财产的构成。
（6）如果甲公司的破产债权额确认为 3125 万元，则丁公司可分配的财产具体数额为多少（金额保留至元）？并列明计
算过程。
（2003年）
【案例 11答案】
（1）人民法院查封的甲公司的办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款（分）。根据《破产法》的规定，人民法院受理
企业破产案件后，对债务人财产的其他民事程序应当中止（1分）。[或：以债务人为被告的其他债务纠纷案件，如果已经
审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程
序公平受偿（1 分）。][或：甲公司所欠乙公司的货款属于破产债权，其办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款（1
分）。]（本要点共 分）
（2）甲公司所欠丙公司的货款，部分属于破产债权（ 分），部分不属于破产债权（ 分）。因为，甲公司的机器设
备既用于中国建设银行的贷款抵押担保，又用于丙公司债权的抵押担保。根据《破产法》的规定，破产企业对其同一财
产设定两个以上抵押权的，抵押合同自登记之日起生效的，拍卖，变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清
偿（1 分）。故甲公司机器设备的变现价值应先用于清偿中国建设银行的贷款，剩余部分再用于清偿丙公司的货款，该剩
余部分为 120 万元（1 分）。[或：因此，在甲公司所欠丙公司的货款中，有财产担保的为 120 万元（1 分），不属于破产
债权，无财产担保的为 60万元，属于破产债权（1分）。]（本要点共 3分）
（3）对甲分公司私分的财产，应纳入破产程序进行清理（分），并由清算组向人民法院申请追回，并入破产财产分配
（ 分）。理由：第一，根据《破产法》的规定，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并
纳入破产程序进行清理（1 分）。第二，根据《破产法》的规定，人民法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间
内，破产企业私分财产的行为无效，清算组有权向法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产分配（1分）。（本要点
共 3分）
（4）甲公司与城市商业银行订立的保证合同应当终止（分）。根据有关规定，债权人在得知保证人破产的情况后，如
果未申报债权参加破产程序，保证人的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止（1分）。（本要点共 分）
（5）甲公司的破产财产额是 1590 万元（1 分）。甲公司破产财产的构成：一是，公司资产总额扣除已作为债务担保物的
财产计 1320 万元（1800 万元－160 万元－200 万元－120 万元）（1 分）；二是，清算组追回甲公司被私分的财产 90 万元
（分）；三是，因甲公司股东出资额不足应当由该股东补足的出资 180万元（300－120）（分）。（本要点共 3分）
（6）丁公司应分配的财产数额为 80万元（1分）。计算公式为：[1590万元（破产财产额）－40万元（破产费用）－80
万元（应付工资）－220 万元（未交税金）]÷3125 万元（破产债权额）×200 万元（丁公司的破产债权）＝80 万元（2
分）。（本要点共 3分）
【案例 12】
2003年 3月 25日，甲国有企业（以下简称“甲企业”）向 A人民法院申请破产，A人民法院于 2003年 4月 1日受理了甲
企业的破产案件，并于 2003年 6月 1日宣告甲企业破产。清算组接管甲企业后，发现以下情况：
（1）甲企业和乙企业发生 100万元的合同纠纷，甲企业作为原告于 2003年的 3月 1日向 B人民法院对乙企业提起诉讼，
A人民法院受理甲企业的破产案件时，甲企业与乙企业的合同纠纷案件尚处于一审程序。
（2）甲企业和丙企业发生 200万元的合同纠纷，丙企业作为原告于 2003年 3月 10日向 C人民法院对甲企业提起诉讼，
A人民法院受理甲企业的破产案件时，甲企业与丙企业的合同纠纷案件正在审理过程中。
（3）甲企业和丁企业于 2003年 3月 20日签订一份标的额 100万元的买卖合同，双方约定了 10万元的违约金。A人民法
院宣告甲企业破产时，该合同尚未履行。
（4）甲企业租用戊企业 200万元的机器设备，甲企业的破产宣告前将其以 250万元的价格转让他人。
（5）甲企业和 D企业于 2002年 10月 1日签订一份 100万元的设备买卖合同，D企业根据合同约定于 2003年 3月 1日交
付设备，A人民法院宣告甲企业破产时，甲企业尚未支付 100万元的设备款。
（6）甲企业和 E企业于 2003年 1月 1日签订一份 500万元的设备买卖合同，根据双方签订的所有权保留条款，E企业于
2003年 3月 1日交付设备，甲企业于 2003年 5月 1日支付货款后设备的所有权转移至甲企业。A人民法院宣告甲企业破
产时，甲企业尚未支付 500万元的设备款。
（7）甲企业和 F 企业于 1998 年签订一份 250 万元的买卖合同，F 企业于 1998 年 4 月 1 日交货后，甲企业未按照合同约
定于 1998年 6月 1日前付款，但 F企业一直未向甲企业主张任何权利，也没有向人民法院提起诉讼。
（8）2002年 G企业欠甲企业 120万元的货款，A人民法院宣告甲企业破产后，G企业以 10万元的价格受让 H企业 150万
元的破产债权，G企业向清算组主张抵销权。
（9）2002 年 1 月 1 日甲企业向 J 银行信用贷款 300 万元，2003 年 1 月 1 日双方又签订抵押合同，甲企业以自己的厂房
为 J银行的贷款提供抵押。
要求：
根据破产法律制度的有关规定，分别回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出甲企业与乙企业的合同纠纷案件应如何处理？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲企业与丙企业的合同纠纷案件应如何处理？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，对于甲企业和丁企业尚未履行的合同，清算组应如何处理？如果清算组决定解
除该买卖合同，请问双方约定的 10万元的违约金是否属于破产债权？
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出戊企业如何主张自己的权利？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出该设备是否属于甲企业的破产财产？并说明理由。
（6）根据本题要点（6）所提示的内容，指出该设备是否属于甲企业的破产财产？并说明理由。
（7）根据本题要点（7）所提示的内容，指出 F企业 250万元的债权是否属于破产债权？并说明理由。
（8）根据本题要点（8）所提示的内容，G企业向清算组行使抵销权的主张能否获得人民法院的支持？并说明理由。
（9）根据本题要点（9）所提示的内容，甲企业的厂房在破产清算中是否属于破产财产？并说明理由。
【案例 12答案】
（1）甲企业与乙企业的合同纠纷案件应当由 B人民法院移送 A人民法院。根据规定，以破产企业为原告的民事纠纷案件
尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院。
（2）甲企业与丙企业的合同纠纷案件应当终结诉讼，由债权人丙企业向 A人民法院申报破产债权。根据规定，尚未审结
且无其他被告的，应当中止诉讼，由债权人向受理案件的人民法院申报债权；在企业被宣告破产后，终结诉讼。
（3）对于尚未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。如果清算组决定解除合同，10万元的违约金不属于破产
债权。
（4）戊企业有权要求甲企业赔偿 250万元。根据规定，在破产宣告前，破产企业转让财产获利的，财产权利人有权要求
等值赔偿。
（5）该设备属于甲企业的破产财产。根据规定，企业破产前受让他人财产并依法取得所有权，即便未支付对价，该财产
仍属于破产财产。在本题中，甲企业和 E企业签订的买卖合同未约定所有权保留条款，因此设备的所有权自交付时转移，
甲企业于 2003年 3月 1日依法取得设备的所有权，尽管尚未支付货款，但该设备仍属于甲企业的破产财产。
（6）该设备不属于甲企业的破产财产。根据规定，在所有权保留买卖中未取得所有权的财产不属于破产财产。
（7）F 企业的债权不属于破产债权。根据规定，超过诉讼时效的债权不属于破产债权。在本题中，F 企业的诉讼时效期
间为 1998年 6月 1日－2000年 5月 31日（买卖合同适用 2年的普通诉讼时效期间）。
（8）G 企业主张抵销权不成立。根据规定，经确认的破产债权可以转让，但受让人以受让的债权抵销其所欠破产企业债
务的，人民法院不予支持。
（9）甲企业的厂房属于破产财产。根据规定，在人民法院受理破产案件前 6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对
原来没有担保的债务提供财产担保的，清算组有权向人民法院申请撤销。追回的财产，并入破产财产分配。
【案例 13】
2004 年 4 月 1 日，人民法院受理了甲国有企业（以下简称“甲企业”）的破产案件，并于 2004 年 6 月 1 日宣告甲企业破
产。甲企业的有关情况如下：
（1）2004年 3月 1日，甲企业和 A企业签订了 100万元的设备买卖合同，根据双方签订的所有权保留条款，A企业于 2004
年 3月 10日交付设备，甲企业于 2006年 6月 10日支付货款后设备的所有权转移至甲企业。人民法院宣告甲企业破产时，
甲企业尚未支付 100万元的设备款。
（2）2004 年 1 月 1 日，甲企业和 B 企业共同投资设立合伙型联营企业（以下简称“乙企业”）。2004 年 2 月 1 日，乙企
业向中国工商银行贷款 200万元，贷款期限为 1年。清算组接管甲企业后，决定收回甲企业对乙企业的投资及应得收益 150
万元，计入甲企业的破产财产。因甲企业提前退出联营企业，给 B企业造成的实际损失为 100万元。
（3）2004 年 1 月 1 日，甲企业向中国建设银行贷款 1000 万元，贷款期限为 1 年。甲企业以通过划拨方式取得的国有土
地使用权设定抵押，并依法办理了抵押登记手续。经查，该抵押未经具有审批权限的土地行政管理部门批准。
（4）2004年 2月 1日，甲企业向中国农业银行贷款 800万元，贷款期限为 2年。甲企业以其办公楼设定抵押，并依法办
理了抵押登记手续。经查，该办公楼的国有土地使用权是甲企业通过转让方式取得的，但甲企业以办公楼设定抵押时未
经有关主管部门的批准。
（5）2004年 3月 1日，甲企业向中国银行贷款 600万元，贷款期限为 1年。甲企业以其机器设备设定抵押，并依法办理
了抵押登记手续。经查，甲企业以机器设备设定抵押时未经政府主管部门的批准。
要求：
根据破产法律制度的规定，分析回答下列问题：
（1）根据本题要点（1）提示的内容，该设备是否属于甲企业的破产财产？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国工商银行能否向人民法院申报破产债权？并说明理
由。
（3）根据本题要点（2）提示的内容，在甲企业被宣告破产时，B企业能否向人民法院申报破产债权？并说明理由。
（4）根据本题要点（3）提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国建设银行对国有土地使用权的拍卖所得是否享有优
先受偿权？并说明理由。
（5）根据本题要点（4）提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国农业银行对办公楼的拍卖所得是否享有优先受偿权？
并说明理由。
（6）根据本题要点（5）提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国银行对机器设备的拍卖所得是否享有优先受偿权？
并说明理由。
【案例 13答案】
（1）该设备不属于甲企业的破产财产。根据规定，破产企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产不属于破产财产。
在本题中，由于甲企业尚未支付货款，根据所有权保留条款，甲企业尚未取得该设备的所有权，因此不属于甲企业的破
产财产。
（2）中国工商银行可以申报破产债权。根据规定，破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时，破产企
业作为退伙人应当对退伙前联营企业的全部债务承担连带责任，联营企业的债权人可以作为破产债权人参加破产程序，
接受清偿。
（3）B 企业可以申报破产债权。根据规定，破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时，给联营他方造
成损失的，联营他方可以实际损失申报破产债权。
（4）中国建设银行对国有土地使用权的拍卖所得没有优先受偿权。根据规定，破产企业对其以划拨方式取得的国有土地
使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押物登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府
或土地行政管理部门批准。否则，应当认定抵押无效。因此，甲企业以该土地使用权设定的抵押无效，中国建设银行对
国有土地使用权的拍卖所得没有优先受偿权。
（5）中国农业银行对办公楼的拍卖所得享有优先受偿权。根据规定，如果破产企业将建筑物与“以出让、转让方式取得
的国有土地使用权”一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。因此，甲企业以办公楼设定的
抵押有效，中国农业银行对办公楼的拍卖所得享有优先受偿权。
（6）中国银行对机器设备的拍卖所得享有优先受偿权。根据规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产设定抵押，如
无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。因此，甲企业以机器设备设定的抵
押有效，中国银行对机器设备的拍卖所得享有优先受偿权。
第七章
【案例 14】
2004 年 1 月，A 国有企业集团（以下简称 A 集团）拟将其全资拥有的 B 国有企业（以下简称 B 企业）整体改制设立股份
有限公司，首次向社会公众发行股票并上市。A集团制定了相应的方案，该方案有关要点如下：
（1）B 企业截至 2003 年 12 月 31 日经评估确认的净资产为 5000 万元。A 集团拟联合 C 公司、赵某和钱某共同发起设立
股份有限公司。股份有限公司的股本总额拟定为 5000万元（每 1股面值为 1元，下同），其中：A集团拟将 B企业的全部
净资产按照 80％的折股比例认购 4000万股，C公司以现金 500万元认购 500万股，赵某以现金 290万元认购 290万股，
钱某以相关专利技术作价 300万元按照 70％的折股比例认购 210万股。A集团和钱某折股溢价的 1090万元计入股份有限
公司的资本公积金。
（2）B 企业现有原材料主要依赖于 A 集团供应，股份有限公司成立之后，在正式申请向社会公众发行股票的最近 1 年和
最近 1期，向 A集团采购的原材料金额占外购原材料金额的比例，将降至 35％。
（3）股份有限公司的董事会拟由 7名董事组成，7名董事候选人相关情况以及拟在股份有限公司任职情况如下：
①张某，拟任董事，研究生学历，现担任 A集团总经理，拟同时兼任股份有限公司董事长。
②王某，拟任董事，本科学历，现担任 A集团董事，拟同时兼任股份有限公司总经理职务。
③李某，拟任董事，大专学历，现担任 C公司总经理。
④赵某，拟任董事，大专学历，拟以发起人身份以现金认购股份有限公司 290万股。1997年 3月起任一家企业总经理，1999
年 9月该企业破产清算完结，赵某对该企业破产负有个人责任。
⑤钱某，拟任独立董事，工学博士学历，拟以发起人身份以专利技术作价认购股份有限公司 210万股。
⑥孙某，拟任独立董事，会计学博士学历，现任某省财政厅会计处处长职务。
⑦黄某，拟任独立董事，教授，现在某大学法学院任职。
（4）B 企业整体改制为股份有限公司的工作拟于 2004 年 4 月底之前完成。股份有限公司成立之后，拟于 2006 年 4 月底
之前申请向社会公众首次发行股票。鉴于 A 集团在 W 证券公司持有 10％的股份，拟聘请该证券公司作为股份有限公司首
次发行股票上市的保荐机构。
（5）股份有限公司成立之后，预计在正式申请首次发行股票的上 1 个年度末，其净资产值可以达到 9200 万元。股份有
限公司拟申请向社会公众发行 3000万股，发行价每股 10元，募集资金 30000万元。
要求：
根据上述内容，回答下列问题：
（1）根据本题要点（1）所述内容，拟定的股份有限公司发起人人数、各发起人认购股份的折股条件是否符合《中华人
民共和国公司法》的规定？并分别说明理由。
（2）根据本题要点（2）所述内容，对股份有限公司成立之后与 A 集团之间的原材料采购关联交易进行规范的内容是否
有不妥之处？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所述内容，分别说明张某、王某、李某、赵某、钱某、孙某、黄某是否符合拟在股份有限公司
担任董事或相关职务的任职资格条件？并分别说明理由。
（4）根据本题要点（4）所述内容，拟定的股份有限公司申请首次向社会公众发行股票的时间是否符合有关规定？并说
明理由。拟定由 W证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构是否符合有关规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所述内容，股份有限公司拟申请向社会公众发行股份的数额和拟募集的资金数额是否符合有关
规定？并分别说明理由。
（2004年）
【案例 14答案】
（1）①拟定的股份有限公司发起人人数不符合《公司法》规定（分）。根据规定，股份有限公司采取发起方式设立的，
发起人不得少于 5人，而拟定的股份有限公司发起人人数只有 4人（1分）。②拟定的各发起人认购股份的折股条件不符合
《公司法》规定（ 分）。根据规定，同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位和个人所认购的股
份，每股应当支付相同价额（1分）。
（2）股份有限公司成立之后，对 B企业既有的原材料采购渠道进行规范的内容有不妥之处（分）。根据规定，最近 1
年和最近 1 期，发行人与控股股东在原材料采购方面的交易额，占外购原材料金额的比例，不得超过 30％（1 分）。（或
者：发行人与控股股东在原材料采购方面的交易额达到了 35％）
（3）①张某符合担任股份有限公司董事的任职资格，但不宜同时兼任股份有限公司董事长职务（分）。根据规定，拟
申请向社会公众发行股票并上市公司的董事长，不得在控股股东中担任除董事之外的其他行政职务，而张某则在 A 集团
担任总经理（分）。
②王某符合担任股份有限公司董事资格（ 分）（或者：王某在 A 集团担任董事职务，不影响其在股份有限公司担任总
经理职务。）
③李某符合担任股份有限公司董事资格（分）。（或者：李某在 C公司担任总经理不影响其在股份有限公司担任董事。）
④赵某符合担任股份有限公司董事资格（ 分）。根据规定，担任因经营管理不善而破产的企业董事、经理、厂长，并
对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年的，不得担任董事的董事。在本
题中，赵某自其担任的企业破产清算完结之日起已经超过了 3年（分）。
⑤钱某不符合担任股份有限公司独立董事资格（分）。根据规定，直接或间接持有上市公司已发行股份 1％以上或者是
上市公司前 10名股东中的自然人股东，不得担任独立董事。在本题中，钱某是持有股份有限公司 210万股的股东，在股
份有限公司发行了 3000万元公众股之后，钱某持有股份有限公司的股份达到了 ％（分）。
⑥孙某不符合担任股份有限公司独立董事资格（分）。根据规定，国家公务员不得担任公司董事（分）。
⑦黄某符合担任股份有限公司独立董事资格（分）。
（4）①拟定的股份有限公司申请首次向社会公众发行股票的时间符合规定（分）。根据规定，国有企业整体改制设立
的股份有限公司，可以不受自设立股份有限公司成立之日起 3 年的限制（1 分）。②拟定由 W 证券公司作为股份有限公司
首次发行股票上市的保荐机构不符合有关规定（ 分）。根据规定，发行人持有或者控制保荐机构股份超过 7％时，保
荐机构不得推荐发行人的证券发行上市。在本题中，A集团则持有 W证券公司 10％的股份（1分）。
（5）①股份有限公司拟申请向社会公众发行股份的数额符合规定（分）。根据规定，股份有限公司向社会公众发行的
部分不少于股本总额的 25％。在本题中，股份有限公司拟向社会公众发行 3000 万股份，股本总额将达到 8000 万，占股
本总额的 ％（1分）。②股份有限公司拟募集的资金数额不符合规定（分）。根据规定，发行人首次公开发行股票
的筹资额，不得超过发行人上年末经审计净资产值的 2倍（1分）。
【案例 15】
甲股份有限公司（以下简称“甲公司”）于 2005年 7月 10日向中国证监会申请向社会首次公开发行 A股股票并在证券交
易所上市。有关资料如下：
（1）2000 年 1 月，A 公司、B 公司、C 企业和 D 企业共同出资成立乙有限责任公司（以下简称“乙公司”），注册资本为
人民币 亿元。2004年 1月 10日，乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司。其中，乙公司的全体股东作为甲公司
的发起人股东；乙公司的资产以及债权债务全部由甲公司承继；截止 2003年 12月 31日，乙公司的净资产为人民币 2亿
元，甲公司的股份总额为人民币 亿元。
（2）截至 2004 年 12 月 31 日，甲公司经审计的总资产为人民币 亿元，负债总额为人民币 7 亿元，净资产为人民币
亿元。甲公司拟公开发行 A股 4000万股。
（3）通过向询价对象询价的方式确定发行价格。其中：①初步询价的询价对象为 15 家，确定的发行价格区间为 －
元；②经累计投标询价，确定的最终发行价格为 元；③向参与累计投标询价的询价对象配售股票 1000万股，
配售价格为 元，向社会公众投资者公开发行的股票发行价格拟定为 元；④参与累计投标询价的询价对象获配的
股票锁定期为 60天，自股票上市之日起计算。
（4）甲公司与其控股股东 A 公司的主营业务均为药品的生产和销售。2004 年，甲公司的主营业务收入为 9000 万元，其
中委托 A 公司进行产品销售的销售额为 3000 万元。2005 年第 1 季度，甲公司外购原材料金额为 4000 万元，其中从 A 公
司的直接采购金额为 2000万元。
（5）保荐人乙证券公司持有甲公司股份 1000万股，保荐代表人杨某持有甲公司股份 1万股。
要求：
（1）根据本题要点（1）所述内容，指出乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司时存在哪些不当之处？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所述内容，指出甲公司的净资产额、向社会公众发行的股份比例是否符合规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所述内容，本次询价发行中有哪些不符合规定之处？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所述内容，甲公司的主营业务、主营业务收入的构成、原材料采购的构成是否符合中国证监会
的有关规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所述内容，乙证券公司持有甲公司 1000万股股份、杨某持有甲公司 1万股股份是否影响乙证券
公司的保荐资格？并说明理由。
【案例 15答案】
（1）首先，甲公司发起人的人数不符合规定。根据规定，股份有限公司的发起人不应少于 5人，而甲公司的发起人仅为
4人；其次，甲公司的股份总额不符合规定。根据规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等
于公司的净资产额。在本题中，A公司变更为 B公司的股份总额应当为 2亿股（P100）。
（2）首先，甲公司的净资产额不符合规定。根据规定，发行股票前一年末净资产占总资产的比例应不低于 30％，而本题
的比例仅为 ％（ 4亿元的，向
社会公众发行的部分不得少于股份总额的 25％，而本题的比例仅为 ％[
（3）①初步询价的询价对象数量不符合规定。根据规定，发行人及其保荐机构应向不少于 20 家的询价对象进行初步询
价。在本题中，初步询价的询价对象只有 15家（P178）；②向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量不符合规定。
根据规定，公开发行数量在 4 亿股以下的，向参与累计投标询价的询价对象配售数量不应超过本次发行总量的 20％。在
本题中，向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量达到了 25％（1000/4000）（P179）；③向询价对象和向社会公众
投资者采用不同的发行价格不符合规定。根据规定，累计投标询价完成后，发行人及其保荐机构应当将其余股票以相同
价格向社会公众投资者公开发行（P179）；④询价对象获配股票的锁定期不符合规定。根据规定，询价对象应承诺将参与
累计投标询价获配的股票锁定 3个月以上，锁定期自向社会公众投资者公开发行的股票上市之日起计算（P179）。
（4）①甲公司的主营业务不符合规定。根据规定，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业不
存在同业竞争（P174）；②甲公司主营业务收入的构成不符合规定。根据规定，发行人应具有完整的业务体系，最近 1年
和最近 1 期，发行人委托控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业，进行产品销售或者原材料采购的金
额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过 30％。在本题中，甲公司 2004年委托控股股东 A公司
进行产品销售的销售额，超过了其主营业务收入的 30％（P174）；③甲公司外购原材料的构成不符合规定。根据规定，发
行人应具有直接面向市场独立经营的能力，最近 1 年和最近 1 期，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业
或者控股企业，在产品销售或者原材料采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超
过 30％。在本题中，甲公司 2005年第 1季度外购原材料的 50％来自 A公司（P174）。
（5）首先，乙证券公司持有甲公司 1000 万股股份不影响乙证券公司的保荐资格。根据规定，保荐机构及其大股东、实
际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过 7％的，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市。在本题中，乙证券公
司持有发行人甲公司的股份未超过甲公司股份总额的 7％；其次，杨某持有甲公司 1万股股份将影响乙证券公司的保荐资
格。根据规定，保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员拥有发行人权益、在发行人任职等可
能影响公正履行保荐职责的情形时，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市（P177）。
【案例 16】
A 公司 1997 年在上海证券交易所上市。截止 2002 年 12 月 31 日，公司股本总额为 亿元，其中流通股为 6000 万元；
经审计的净资产值为 亿元。A公司最近 3年无重大资产重组行为。2003年 7月，A公司向中国证监会提出增发新股的
申请，其申请文件披露了以下信息：
（1）A公司于 1999年 1月曾获准配股，募集资金 2亿元，其投资项目完工进度已经达到 50％。本次拟增发新股 5000万
股，募集资金量为 5亿元。
（2）A公司董事陈某 2002年 8月因在任职期间抛售所持 A公司股票被上海证券交易所公开谴责。2002年 9月，A公司为
其子公司向银行贷款 3000万元提供了担保。
（3）A 公司第一大股东 B 公司 1999 年以来向 A 公司累计借款 1500 万元，至今没有归还。B 公司财务部经理吴某兼任 A
公司财务总监，A公司董事张某兼任 A公司控股的 C公司总经理。
（4）A 公司董事会由 9 名董事组成，其中独立董事 3 名。本次拟增发新股议案提交董事会表决时，全体董事一致通过。
在随后召开的临时股东大会上，增发新股议案获得出席股东大会股东所持表决权的 2/3以上通过。
要求：
（1）根据本题要点（l）所述内容，A公司前次募集资金使用情况、本次增发新股募集资金量是否符合增发新股的规定？
并分别说明理由。
（2）根据本题要点（2）所述内容，A公司董事陈某任职期间抛售股票的行为和 A公司为其子公司提供担保的行为是否构
成本次增发新股的障碍？并分别说明理由。
（3）根据本题要点（3）所述内容，B公司向 A公司借款的情形是否符合增发新股的规定？吴某、张某兼职是否构成本次
增发新股的障碍？并分别说明理由。
（4）根据本题要点（4）所述内容，A公司董事会的组成是否符合公司法律制度的规定？A公司股东大会对增发新股议案
的表决是否存在问题？并分别说明理由。
（2003年）
【案例 16答案】
（1）首先，A公司前次募集资金使用情况不符合增发新股的规定（分）。根据有关规定，上市公司增发新股条件之一
是，前次募集资金投资项目的完工进度不低于 70％，而 A公司前次募集资金投资项目完工进度只达到 50％（1分）。其次，
本次增发新股募集资金量不符合增发新股的规定（ 分）。根据有关规定，上市公司增发新股时，增发新股募集的资金
量不超过公司上年度末经审计的净资产值，而 A 公司本次增发新股募集资金量为 5 亿元，超过了 A 公司上年度末经审计
的 4．5亿元的净资产值（1分）。（本要点共 3分）
（2）首先，陈某的行为构成本次增发新股的障碍（ 分）。根据有关规定，上市公司的董事在最近 12 个月内未受到证
券交易所公开谴责是上市公司增发新股条件之一，而陈某作为 A公司董事受到证券交易所公开谴责未满 12个月（1分）。
其次，A公司为其子公司提供担保的行为不构成增发新股的障碍。因为法律没有上市公司不能为其子公司担保的禁止性规
定（1分）。（本要点共 分）
（3）首先，B公司向 A公司借款的情形不符合增发新股的规定（分）。根据有关规定，上市公司的资金不存在被具有
实际控制权的个人、法人或其他组织占用的情形是增发新股条件之一，而 B 公司作为 A 公司的第一大股东占用了 A 公司
的资金（1 分）。其次，吴某兼任 A 公司财务总监构成本次增发新股的障碍。根据有关规定，上市公司增发新股条件之一
是，具有完善的法人治理结构，与对其具有实际控制权的法人或者其他组织及其他关联企业在人员上分开，保证上市公
司的人员独立。吴某作为 A 公司的第一大股东的财务部经理兼任 A 公司财务总监，不符合上市公司人员独立的要求（1
分）。第三，张某兼任控股 C公司总经理，不构成增发新股的障碍。因为法律没有上市公司董事不能兼任其控股公司经理
的禁止性规定（1分）。（本要点共 分）
（4）首先，A公司董事会的组成符合公司法律制度的规定（分）。根据公司法律制度的规定，股份有限公司的董事会
应由 5至 19名董事组成（分），上市公司董事会成员中应当至少包括 1/3的独立董事（分）。其次，A公司股东大
会对增发新股议案的表决存在问题（分）。根据有关规定，增发新股的股份数量超过公司股份总数 20％的，其增发提
案还须获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过（1 分）。[或：A 公司增发新股 5000 万股，已超过公
司股份总数的 20％，通过增发新股议案时，没有履行获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过的程序
（1分）。]（本要点共 3分）
【案例 17】
A股份有限公司(本题下称“A公司”)于 1998年 11月向社会公开发行人民币普通股股票并在上海证券交易所上市。公司
股本总额为 亿股(每股面值为 1 元，下同)，其中，已上市流通股份为 8000 万股。A 公司进行重大资产重组，重组完
成后拟于 2003年 8月首次申请增发新股，有关资料如下：
（1）经注册会计师核验，A公司最近 3个会计年度的有关会计资料如下：
单位：万元
2003年
6月 30日
2002年
2001年
2000年
总资产
95000
90000
80000
70000
负债
62000
60000
55000
50000
净资产
33000
30000
25000
20000
扣除非经常损益前的净利润
500
3500
4000
2000
扣除非经常损益后的净利润
400
2400
3750
3000
（2）本次拟发行新股 5000万股，拟募集资金 4亿元。
（3）前次募集资金投资项目的完工进度为 75％。
（4）经查明：A公司在前次社会公众股发行所募集资金全部到位之后，被主要发起人甲股东借用流动资金人民币 5000万
元，截至申请材料提交时，甲股东按照还款计划已经偿还了 2000 万元，还有 3000 万元尚未偿还。此外，A 公司于 2003
年 4月 1日受到中国证监会的公开批评。
（5）经查明：2001 年 4 月 A 公司违规为乙股东 1000 万元的银行贷款提供担保。截至申请材料提交时，整改已满 1 年。
此外，A 公司因一项标的额为 500 万元的买卖合同纠纷于 2002 年 4 月 1 日作为原告向人民法院提起诉讼，该诉讼截止申
请材料提交时，仍在进行中。
（6）董事会增发提案的决议公告日 A 公司的股份总数 亿股，其中已上市流通股（社会公众股）为 8000 万股。在 A
公司股东大会对增发提案进行表决时，出席股东大会的股东所持的表决权为 亿股，其中流通股股东所持的表决权为
6000 万股。在股东大会对增发提案进行表决时，赞成票为 9000 万股，占出席有表决权股份总数的 75％，其中流通股股
东的赞成票为 2000万股。
要求：
（1）根据上述要点（1）所述内容，A公司的净资产收益率是否符合中国证监会的有关规定？并说明理由。
（2）根据上述要点（2）所述内容，A公司本次发行新股募集资金的规模是否符合中国证监会的有关规定？并说明理由。
（3）根据上述要点（3）所述内容，A公司前次募集资金投资项目的完工进度是否符合规定？并说明理由。
（4）根据上述要点（4）所述内容，A公司的资金被甲股东占用以及受到中国证监会的公开批评是否构成本次增发新股的
实质性障碍？
（5）根据上述要点（5）所述内容，A公司违规为乙股东提供担保的行为以及正在进行的诉讼事项是否对本次新股发行的
批准构成实质性障碍？并说明理由。
（6）根据上述要点（6）所述内容，A公司股东大会是否可以通过增发提案？并说明理由。
【案例 17答案】
（1）A 公司的净资产收益率符合规定。根据规定，对于重大资产重组的上市公司，重组完成后首次申请增发新股的，其
最近 3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于 6％，且最近 1个会计年度加权平均净资产不低于 6％。在本题中，
首先，A公司 2002年的净资产收益率为 8％（2400/30000）、2001年的净资产收益率为 15％（3750/25000）、2000年的净
资产收益率为 10％（2000/20000），最近 3年的平均净资产收益率为 11％；其次，A公司 2002年的净资产收益率为 8％，
均符合规定。
（2）A 公司募集资金的规模符合规定。根据规定，对于重大资产重组的上市公司，重组完成后首次申请增发新股的，其
增发新股募集资金量可不受“增发新股募集资金量不超过公司上年度末经审计的净资产值”的限制。在本题中，A公司属
于重大资产重组的上市公司，因此其增发新股募集资金可以超过 A公司 2002年末的净资产 3亿元。
（3）A 公司前次募集资金投资项目的完工进度符合规定。根据规定，前次募集资金投资项目的完工进度不低于 70％即
可。
（4）首先，A公司的资金被甲股东占用构成本次增发新股的实质性障碍。根据规定，上市公司及其附属公司最近 12个月
内的资金、资产被实际控制人及其关联人占有的情况，不符合增发新股的条件。其次，A 公司在 2003 年 4 月 1 日收到中
国证监会的公开批准也构成本次增发新股的实质性障碍。根据规定，上市公司及其董事在最近 12个月如受到中国证监会
的公开批评或者证券交易所的公开谴责，不得增发新股。
（5）首先，A 公司违规为乙股东提供担保的行为不构成本次增发新股的实质性障碍。根据规定，上市公司及其附属公司
违规为其实际控制人提供担保的，如整改已满 12 个月，可以增发新股；其次，A 公司正在进行的诉讼事项不会对本次新
股发行的批准构成实质性障碍。
（6）A公司股东大会不能通过增发提案。根据规定，如果增发新股的股份数量超过公司股份总数的 20％的，其增发提案
还应获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过。在本案中，由于增发数量（5000 万股）超过了 A 公司
股份总数（亿股）的 20％，因此股东大会通过增发提案时，流通股股东的赞成票不得低于 3000万股。
【解析】上市公司增发新股、增加注册资本，属于股东大会的特别决议，应当经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上
通过。
【案例 18】
A有限责任公司（本题下称“A公司”）由 B国有企业（本题下称“B企业”）、C有限责任公司（本题下称“C公司”）和香
港居民王某于 1998 年 5 月共同出资成立。A 公司拟在改制为股份有限公司之后，向境外募集股份并在境外上市。A 公司
的基本情况、有关中介机构提出的改制重组和股票发行上市方案以及对相关问题的咨询意见的有关要点如下：
（1）A 公司注册资本为人民币 25000 万元，其中：B 企业以生产经营性资产折合人民币 20000 万元出资，占总股本的 80
％；C 公司以现金人民币 3750 万元出资，占总股本的 15％；王某以外币现金折合人民币 1250 万元出资，占总股本的 5
％。A公司经过改制，拟由 B企业、C公司和王某共同作为发起人，各自以其在 A公司所持股权相对应的净资产投入，并
以发起设立方式设立 D股份有限公司（本题下称“D公司”）。D公司成立之后，在 6个月内完成向境外发行新股以及上市
工作。
（2）A公司采用整体改制方式，其截止于 2001年 6月 30日经有关审计和评估机构确认的有关财务资料为：
单位：万元
年度
项目
2001年 6月 30日
2000年度
1999年度
1998年度
总资产
65700
61120
47800
41000
负债
23100
21500
14000
12000
净资产
42600
39620
33800
29000
净利润
2550
4820
3800
3100
A公司预测 2001年可实现净利润为人民币 5200万元。
（3）B 企业、C 公司和王某以在 A 公司截止于 2001 年 6 月 30 日止所持股权相对应的净资产，按照 85％的比例折股。由
此，D 公司成立时的股本总额拟为人民币 36210 万元（每股面值为人民币 1 元，下同），其余净资产列入资本公积。D 公
司拟计划发行境外上市外资股 8000万股，发行后 D公司总股本为 44210万股。
（4）为了保证 D 公司境外股份发行上市后，具有可靠的外汇来源用于境外股东的分红派息，D 公司需具有相应的创汇水
平，该创汇水平一般应当达到税后净利润的 5％；D公司向境外上市外资股股东支付股利，是以外币计价和宣布，以外币
支付。
要求：
（1）根据本题要点（1）以及其他部分所述内容，D公司的发起人人数和王某作为 D公司的发起人是否符合有关规定？D
公司成立后 6个月内完成向境外发行新股工作是否符合有关规定？并分别说明理由。
（2）根据本题要点（2）提供的资料，改制后的 D 公司的净资产规模、净资产利润率、净利润总额是否符合向境外募集
股份及上市的有关要求？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所述内容，A公司的股东投入 D公司的净资产折股比例是否符合有关规定？D公司拟发行的境外
上市外资股的规模是否符合《中华人民共和国公司法》的有关规定？并分别说明理由。
（4）根据本题要点（4）所述内容，有关 D 公司创汇水平和向境外上市外资股股东支付股利方法的表述是否确切？并说
明理由。
（2001年）
【案例 18答案】
（1）首先，D 公司发起人人数符合规定。根据国务院有关股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，国有企业或者
国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以发起方式
设立的，发起人可以少于 5人。B企业作为国有企业在 A公司中占有 80％的股权，A公司属于国有资产占主导地位的企业，
因此，其改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，具有 3个发起人符合上述规定。其次，王某作为 D
公司的发起人符合有关规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的发起人可以是自然人，也可以为法人，并应当有
过半数在中国境内有住所，王某作为境外人士，与 B企业和 C公司共同发起设立 D公司，占发起人人数的 1/3，未超过半
数。第三，D公司成立后 6个月内完成向境外发行新股工作符合有关规定。根据国务院有关股份有限公司境外募集股份及
上市的特别规定，改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，一经成立，即可发行新股。
（2）首先，D 公司的净资产规模符合有关要求。根据有关规定，改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限
公司，企业改组后投入上市公司的净资产规模一般不少于人民币 4亿元，A公司整体改制投入 D公司的净资产截止于 2001
年 6 月 30 日超过人民币 4 亿元。其次，D 公司的净资产利润率符合有关要求。根据有关规定，投入向境外投资人募集股
份并在境外上市的股份有限公司的经评估或估算后的净资产的税后利润率应达到 10％以上，A 公司的净资产税后利润率
超过 10％。第三，D 公司的净利润总额不符合有关要求。根据有关规定，投入向境外投资人募集股份并在境外上市的股
份有限公司资产的税后净利润需达到人民币 6000万元以上。（或：公司投入 D公司资产的税后净利润未达到人民币 6000
万元。）
（3）首先，A 公司的股东投入 D 公司的净资产折股比例不符合有关规定。根据《公司法》的有关规定，有限责任公司变
更为股份有限公司的，其折合的股份总额应当相等于公司的净资产额。（或：A 公司作为有限责任公司整体改建为股份有
限公司，其净资产折合为 D公司的股份应当为 1比 1，因此，A公司的股东投入 D公司的净资产按照 85％的比例折股不符
合公司法的规定。）其次，D公司拟发行境外上市外资股的规模符合《公司法》的有关规定。根据《公司法》的有关规定，
公司股本总额超过人民币 4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为 15％以上。（或：D公司的总股本超过人民币 4亿元，
拟发行境外上市外资股的比例达到 ％。）
（4）首先，有关 D公司创汇水平的表述不确切。根据有关规定，该创汇水平一般需达到税后净利润的 10％以上。其次，
有关向境外上市外资股股东支付股利方法的表述不确切。根据有关规定，向境外上市外资股股东支付股利，应当以人民
币计价和宣布，以外币支付。
【解释】本题部分考点已超出指定教材的范围。
【案例 19】
新桥股份有限公司（以下简称“新桥公司”或“公司”）于 1999年 7月向社会公开发行股票并在上海证券交易所上市。2002
年 5月，公司召开股东大会讨论了董事会提交的发行可转换公司债券的提案，有关情况如下：
（1）新桥公司的主营业务为路桥建设；截止 2001年 12月 31日，公司股份总额为 26000万股（每股面值为人民币 1元，
下同），资产总额为 126000 万元，负债总额为 75600 万元，净资产为 50400 万元；公司 1999 年、2000 年、2001 年的净
资产收益率分别为 ％、％、％。
（2）新桥公司拟计划发行 9800万元 4年期可转换公司债券，该可转换公司债券的利率按高于同期银行存款利率水平的 1
％执行；本次发行的可转换公司债券的转股期限拟为自发行之日起 9 个月后可转为公司股票；转股价格以发行可转换公
司债券前 1 个月股票的平均价格为基准，下浮一定幅度作为转股价格；该转股价格确定之后，在转股期内，无论公司股
份是否发生变动．都不再作任何调整。
（3）本次股东大会对董事会提交的发行可转换公司债券提案进行审议后的表决情况为：出席本次股东大会的股东和股东
代表持有的有表决权股份总数为 18200万股，占应出席本次股东大会的股东和股东代表持有的有表决权股份总数的 70％；
赞成票为 10920万股，占出席有表决权股份总数的 60％；反对票为 7280万股，占出席有表决权股份总数的 40％。
要求：
根据上述提示的资料，回答下列问题：
（1）新桥公司的净资产收益率和董事会拟订的发行可转换公司债券总额是否符合有关发行可转换公司债券的条件?并分
别说明理由。
（2）新桥公司董事会拟订的可转换公司债券的期限、利率水平和转为股票的期限是否符合有关规定?并分别说明理由。
（3）新桥公司董事会拟订的可转换公司债券的转股价格和对转股价格不作任何调整的说明是否符合有关规定?并分别说
明理由。
（4）新桥公司股东大会对董事会提交的发行可转换公司债券的提案的表决是否获得通过?并说明理由。
（2002年）
【案例 19答案】
（1）新桥公司的净资产收益率符合发行可转换公司债券的条件，但其发行总额不符合发行可转换公司债券的条件。①新桥
公司属于基础设施类上市公司，其发行可转换公司债券的条件之一是最近 3年的净资产收益率平均不得低于 7％，而新桥
公司最近 3年的净资产收益率平均为 ％。因此，其净资产收益率符合规定。②根据规定，上市公司发行可转换公司债
券的发行额不得少于人民币 1亿元，而新桥公司发行可转换公司债券的总额为 9800万元。因此，其发行总额不符合规定。
（2）新桥公司董事会拟定的可转换公司债券的期限和转为股票的期限符合规定，但利率水平不符合规定。①可转换公司债
券的最短期限为 3 年，最长期限为 5 年，由发行人和主承销商确定。新桥公司拟发行的可转换公司债券期限为 4 年，符
合规定。②可转换公司债券自发行之日起 6 个月后方可转为公司股票。新桥公司拟发行的可转换公司债券的转股期限拟
定为自发行之日起 9 个月，符合规定。③可转换公司债券的利率不得超过银行同期存款的利率水平。新桥公司拟发行的
可转换公司债券的利率高于同期银行存款利率水平，因此不符合规定。
（3）不符合规定。①上市公司发行可转换公司债券的，以发行可转换公司债券前 1个月股票的平均价格为基准，上浮一
定幅度作为转股价格。新桥公司董事会拟定的可转换公司债券的转股价格为发行可转换公司债券前 1 个月股票的平均价
格为基准，下浮一定幅度，因此不符合规定。②可转换公司债券发行后，因发行新股、送股以及其他原因引起公司股份
发生变动的，发行人应当及时调整转股价格。因此，新桥公司董事会拟定的在转股期内，无论股份是否发生变动都不再
调整转股价格是不符合规定的。
（4）不能通过。上市公司股东大会对于发行可转换公司债券的事项须经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过。而
新桥公司股东大会对发行可转换公司债券的表决中，只有 60％的有表决权的股份同意，因此不能通过。
【案例 20】
A股份有限公司(本题下称“A公司”)于 2000年 9月向社会公开发行人民币普通股股票并在上海证券交易所上市，A公司
属于基础设施类上市公司。2005年 7月 10日，拟申请发行 20000万元 4年期可转换公司债券。其申报材料的有关内容如
下：
（1）A公司经注册会计师审计的最近 3年有关财务资料如下：
单位：万元
年度
2005年 6月 30日
2004年
2003年
2002年
总资产
56300
54500
46400
43400
负债总额
19000
18000（注）
13000
12500
净资产
37300
36500
33400
30900
扣除非经常损益前的净利润
800
3100
2500
2300
扣除非经常损益后的净利润
750
2800
3000
2000
注：2004年负债中包括 2004年 3月 18日发行的 6000万元 3年期公司债券。
（2）转股价格以可转换公司债券募集说明书公布前 30个交易日公司股票的平均收盘价格为基准，并下浮 5％确定。可转
换公司债券发行后，无论公司股份发生何种变动，其转股价格均不作任何调整。
（3）自可转换公司债券发行之日起 3个月后，持有人可以按转股价格转换为公司股票。
（4）因可转换公司债券转换为股份引起股份变动时，A公司应当在每月结束后的 2个工作日内向社会公布股份变动情况，
同时向工商行政管理部门申请办理注册资本的变更登记。
（5）可转换公司债券到期未转换为股份的，A公司应当在 30个工作日内偿还本息。
（6）B 公司为 A 公司本次发行可转换公司债券提供担保。根据 A 公司和 B 公司签订的担保合同，B 公司提供担保的形式
为一般保证方式，B公司承担担保担保的范围为债券本金和利息。
（7）经查：①A公司最近 3年未进行现金利润分配；②2001年 3月 A公司因发生操纵市场的重大违法行为而被查处；③
2003年 6月 A公司管理层发生重大调整。
（8）在 A公司股东大会对可转换公司债券的发行方案进行表决时，出席本次股东大会的股东持有的有表决权股份总数为
15000 万股，占应出席本次股东大会的股东有表决权股份总数的 75％；其中，出席本次股东大会的社会公众股股东和股
东代表持有的有表决权股份总数为 2000万股，占应出席本次股东大会的社会公众股股东有表决权股份总数的 40％。表决
结果如下：赞成票为 12000万股，占出席有表决权股份总数的 80％；反对票为 3000万股，占出席有表决权股份总数的 20
％；其中，参加表决的社会公众股股东的赞成票为 800万股。
（9）乙证券公司为本次发行可转换公司债券的保荐人，乙证券公司持有甲公司股份 1000 万股，2004 年 3 月乙证券公司
为甲公司 2000万元的银行贷款（3年期）提供了担保。
要求：
根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）根据本题要点（1）所提供的财务数据，A公司最近 3年的净资产利润率是否符合中国证监会的规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（1）所提供的财务数据，可转换公司债券发行后，资产负债率是否符合中国证监会的规定？并说明
理由。
（3）根据本题要点（1）所提供的财务数据，A公司发行可转换公司债券前、后的累计债券余额是否符合中国证监会的规
定？并说明理由。
（4）A公司发行的可转换公司债券的规模、期限是否符合规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（2）所提示的内容，A公司可转换公司债券转股价格的确定原则及调整政策是否符合中国证监会的规
定？并说明理由。
（6）根据本题要点（3）所提示的内容，A公司可转换公司债券的转股期是否符合中国证监会的规定？并说明理由。
（7）根据本题要点（4）所提示的内容，A公司公布股份变动情况的时间、申请注册资本变更登记的时间是否符合中国证
监会的规定？并说明理由。
（8）根据本题要点（5）所提示的内容，A公司对可转换公司债券还本付息的期限是否符合中国证监会的规定？并说明理
由。
（9）根据本题要点（6）所提示的内容，A公司、B公司签订的担保合同是否符合有关法律规定？并说明理由。
（10）根据本题要点（7）所提示的内容，分别指出这三个事项是否构成本次 A公司发行可转换公司债券的实质性障碍？
并说明理由。
（11）根据本题要点（8）所提示的内容，指出 A公司股东大会是否可以通过可转换公司债券的发行方案？并说明理由。
（12）根据本题要点（9）所提示的内容，指出乙证券公司持有甲公司股份、为甲公司提供债务担保的情形是否影响其保
荐人资格？并说明理由。
【案例 20答案】
（1）A 公司最近 3 年的净资产利润率符合条件。首先，根据规定，由于 A 公司属于基础设施类公司，最近 3 年的净资产
利润率平均不得低于 7％。在本题中，A公司最近 3年的净资产利润率平均为 ％；其次，根据规定，上市公司扣除非
经常性损益后，最近 3年的净资产利润率平均值原则上不得低于 6％。在本题中，扣除非经常损益后，A公司最近 3年的
净资产利润率平均为 ％（P182）。
（2）A公司的资产负债率符合规定。根据规定，可转换公司债券发行后，资产负债率不高于 70％。在本题中，发行可转
换公司债券后，资产负债率为 ％，低于 70％的上限（P182）。
【解析】资产负债率＝（19000＋20000）/（56300＋20000）＝％。
（3）A 公司发行可转换公司债券前、后的累计债券余额符合规定。根据规定，发行可转换公司债券前，累计债券余额不
超过公司净资产额的 40％；发行可转换公司债券后，累计债券余额不超过公司净资产额的 80％。在本题中，A 公司发行
可转换公司债券前累计债券余额占净资产的比重为 6000/36500＝％，发行可转换公司债券后，累计债券余额（6000
＋20000＝26000）占公司上年末净资产额（36500万元）的比重为 ％，均符合规定（P182）。
（4）首先，可转换公司债券的发行规模符合规定。根据规定，可转换公司债券的发行额不少于 1 亿元（P182）；其次，
可转换公司债券的期限符合规定。根据规定，可转换公司债券的最短期限为 3年，最长期限为 5年（P183）。
（5）首先，转股价格的确定原则不符合规定。根据规定，转股价格的确定应当以公布募集说明书前 30 个交易日公司股
票的平均收盘价格为基准，并上浮（而非折扣）一定幅度（P183）。其次，转股价格的调整政策不符合规定。根据规定，
可转换公司债券发行后，因发行新股、送股及其他原因引起公司股份发生变动的，发行人应当及时调整转股价格，并向
社会公布（P183）。
（6）转股期不符合规定。根据规定，可转换公司债券自发行之日起 6个月后方可转换为股份（P183）。
（7）首先，公布股份变动情况的时间不符合规定。根据规定，发行人应在每一季度（而非每月）结束后的 2个工作日内，
向社会公布因可转换公司债券转换为股份所引起的股份变动情况；其次，申请注册资本变更登记的时间不符合规定。根
据规定，上市公司只在每年年检期间，才向工商行政管理部门申请办理注册资本的变更登记（P183）。
（8）还本付息的期限不符合规定。根据规定，可转换公司债券到期未转换为股份的，发行人应当按照可转换公司债券募
集说明书的约定，于期满后 5个工作日（而非 30日内）内偿还本息，否则按 1‰的比例向债权人支付赔偿金（P184）。
（9）首先，B 公司以一般责任方式承担保证责任不符合规定。根据有关规定，以保证方式为上市公司发行可转换公司债
券提供担保的，应当承担连带保证责任。其次，B公司承担的保证担保的范围不符合规定。根据有关规定，保证责任的范
围包括可转换公司债券的本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（该考点超出教材范围，供参考）。
（10）①A公司最近 3年未进行现金利润分配构成本次发行可转换公司债券的实质性障碍。根据规定，上市公司最近 3年
未进行现金利润分配的，不得发行可转换公司债券（P175）；②2001年 3月 A公司因发生操纵市场的重大违法行为而被查
处不构成本次发行可转换公司债券的实质性障碍。根据规定，上市公司最近 3 年存在重大违法违规行为的，其发行可转
换公司债券的申请不予核准。在本题中，A公司的操作市场的违规行为至本次申请发行可转换公司债券的时间超过了 3年
（P183）；③2003年 6月 A公司管理层发生重大调整构成本次发行可转换公司债券的实质性障碍。根据规定，发行人管理
层最近 3年不稳定的，不得发行可转换公司债券（P182）。
（11）A公司股东大会不能通过可转换公司债券的发行方案。根据规定，上市公司发行可转换公司债券，须经全体股东大
会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，发可实施或提出申请。在本题中，该发行方
案未获得出席会议的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过（P102）。
（12）首先，乙证券公司持有甲公司股份的情形不影响其保荐人资格。根据规定，保荐机构持有发行人的股份超过 7％
时，保荐机构不得推荐发行人证券的发行上市。在本题中，乙证券公司持有的 1000万股股份未达到甲公司股本总额（20000
万股）的 7％；其次，乙证券公司为甲公司提供的债务担保将影响其保荐人资格。根据规定，保荐机构为发行人提供担保
或者融资的，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市
【案例 21】
2003年 3月 1日，甲上市公司（以下简称“甲公司”）的控股股东 A公司和 B公司、C公司和 D公司拟组建 E联合有限公
司（以下简称“E 公司”）。其中，A 公司以其持有的甲公司国有股 35760 万股（占总股本的 ％）及其他资产、负债
合计 11 亿元出资，占注册资本的 40％。因此，E 公司取代 A 公司成为上市公司甲公司的控股股东，E 公司在事实上构成
对甲公司的收购。E公司拟定的要约收购计划的部分内容如下：
（1）收购人 E公司应当向中国证监会报送要约收购报告书，同时抄报 E公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交
易所，通知被收购公司，并对要约收购报告书摘要作出提示性公告。
（2）中国证监会在收到要约收购报告书后 10日内未提出异议的，E公司可以公告其收购要约文件。
（3）由于 E公司在提示性公告日前 6个月内未买卖甲公司的股票，因此本次要约收购价格拟定为 元，计算方法是：
在提示性公告日前 30个交易日内，甲公司股票的每日加权平均价格的算术平均值的 80％。
（4）由于 E公司以现金进行支付，因此 E公司应当在作出提示性公告的同时，将收购总金额的 15％的履约保证金存放在
证券登记结算机构指定的银行账户，并办理冻结手续。
（5）收购要约的有效期为 2003 年 4 月 1 日－5 月 20 日，在收购要约的有效期限内，E 公司可以根据具体情况撤回其收
购要约。
（6）在 2003年 5月 10日前，即使未出现竞争要约，E公司也可以根据具体情况更改收购要约的条件。
（7）要约收购期满，E 公司应当按照收购要约规定的条件购买甲公司股东预受的全部股份。此外，E 公司应当在收购要
约期满后 10个工作日内，向中国证监会报送关于收购情况的书面报告。
（8）在 E公司作出提示性公告后，甲公司董事会不得提议发行可转换公司债券、回购上市公司股票，同时应当暂停执行
已经订立的合同和甲公司股东大会已经作出的决议。
要求：
根据《上市公司收购管理办法》的规定，按照本题各要点的顺序，分别指出 E 公司拟定的要约收购计划有哪些不合法之
处？并分别说明理由。
【案例 21答案】
（1）收购人 E公司将要约收购报告书抄报 E公司所在地的中国证监会派出机构不符合规定。根据规定，收购人应当将收
购报告书抄报“上市公司所在地”的中国证监会派出机构。
（2）E公司公告其收购要约文件的时间不符合规定。根据规定，中国证监会在收到要约收购报告书后“15日”（而非 10
日）内未提出异议的，收购人可以公告其收购要约文件。
（3）要约收购价格的计算方法不符合规定。根据规定，对上市公司的要约收购价格不得低于下列价格中较高者：①在提示
性公告日前 6个月内，收购人买入上市公司股票所支付的最高价格；②在提示性公告日前 30个交易日内，甲公司股票的
每日加权平均价格的算术平均值的“90％”（而非 80％）。
（4）履约保证金的比例不符合规定。根据规定，收购人以现金进行支付的，履约保证金的比例不得低于收购总价款的 20
％。
（5）E公司根据具体情况撤回收购要约不符合规定。根据规定，在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回收购要约。
（6）E 公司在 5 月 10 日前更改收购要约条件不符合规定。根据规定，除出现竞争要约外，在收购要约期满前“15 日
内”，收购人不得更改收购要约条件。在本题中，收购要约的期限为 2003年 4月 1日－5月 20日，因此收购人 E公司在 5
月 6日－5月 20日的期间内不得更改收购要约的条件（出现竞争要约的除外）。
（7）E 公司向中国证监会报送书面报告的时间不符合规定。根据规定，收购人应当在收购要约期满后 3 个工作日内（而
非 10个工作日），向中国证监会报送关于收购情况的书面报告。
（8）E 公司主张甲公司暂停执行已经订立的合同和股东大会已经作出的决议不符合规定。根据规定，在收购人作出提示
性公告后，被收购公司的董事会可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经作出的决议。
【案例 22】
某会计师事务所接受甲上市公司（以下简称“甲公司”）的聘请，承办甲公司 2001 年的审计业务。会计师事务所指派注
册会计师 A、B进驻甲公司后，了解到甲公司以下信息资料：
（1）2001年 4月 1日，甲公司与乙公司签订一份托管协议。该协议约定：甲公司托管乙公司所属元器件厂，托管期限从
签订协议之日起至 2003 年 4 月 1 日止，甲公司每年按照元器件厂净利润的 40％收取托管费。截至 2001 年 12 月 31 日，
甲公司从托管乙公司所属元器件厂中获得利润人民币 400万元，占甲公司 2001年度利润总额的 11％。
（2）2001年 7月，甲公司通过兼并方式以人民币 2000万元收购了一家国有企业（以下简称“丙企业”）。根据有关协议，
甲公司在取得担保的前提下分期付款，付款期限为 5年，在兼并程序终结日支付价款 800万元。
（3）甲公司与丁公司发生经济纠纷，丁公司于 2001年 1月 10日对甲公司提起诉讼，人民法院于 2001年 6月 10日作出
甲公司败诉的判决，甲公司不服提起上诉。二审法院至 2001年 12月 31日前尚未审结此案。此项诉讼的一审情况，甲公
司已经作为重大事件予以披露。
（4）2001年 8月 1日，甲公司总经理、董事会秘书发生变动。
（5）2001年，甲公司与其关联方戊公司累计交易总额达 3500万元。
（6）2001年 9月 10日，持有甲公司 36％的发起人股东 A国有企业以其所持股份（国有股）作质押，向某建设银行贷款
2000万元。
要求：
（1）根据上述要点（1）所述内容，甲公司在 2001年年报中应否披露托管事项？并说明理由。
（2）根据上述要点（2）所述内容，甲公司在 2001年年报中应当如何披露其收购丙企业之事项？
（3）根据上述要点（2）所述内容，甲公司与丙企业的收购协议是否符合有关法律规定？并说明理由。
（4）上述要点（3）所述内容，应否在 2001年年度报告中予以披露？并说明理由。
（5）上述要点（5）所述内容，应否在 2001年年度报告中予以披露？并说明理由。
（6）上述要点（6）所述内容，应否在 2001 年年度报告中予以披露？并说明理由。根据有关规定，A 企业在向建设银行
进行质押贷款时，应当提交哪些材料？质押合同从何时生效？
【案例 22答案】
（1）应当披露托管事项。根据有关规定，上市公司若发生托管、承包、租赁其他公司资产的事项，且该事项为上市公司
带来的利润达到上市公司当年利润总额的 10％以上时，上市公司应当详细披露有关合同的主要内容。在本题中，甲公司
因托管乙公司所属元器件厂产生的利润占其 2001年度利润的 11％，因此甲公司在年度报告的“重要事项”中应当披露托
管事项。
（2）甲公司应当在年度报告的“重要事项”中披露收购丙企业的简要情况、进程，说明收购事项对上市公司经营成果、
财务状况的影响。
（3）甲公司与丙企业的收购协议不符合规定。根据有关规定，经批准被兼并的国有企业，兼并方一次付清确有困难的，
在取得担保的前提下，可以分期付款。但付款期限不得超过 3 年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产
权转让成交价款的 50％。在本题中，付款期限超出了 3年的限制，在兼并程序终结日支付的价款 800万元未达到 50％的
最低要求。
（4）应当予以披露。根据有关规定，尚未结案的重大诉讼、仲裁事项，应当在年度报告中陈述其进展情况或审理结果及
影响。
（5）应当予以披露。根据有关规定，上市公司在报告期内发生的重大关联交易事项，若对于某一关联方，报告期内累计
交易总额高于 3000万元或者占上市公司最近一期经审计净资产的 5％以上或者占本期净利润的 10％以上的，必须披露其
详细情况。
（6）①应当披露质押事项。根据规定，持股 5％以上的法人股东所持股份发生质押、冻结等情况时应予以披露。②A 企
业作为甲公司的发起人股东（持股 5％以上），将其所持国有股份进行质押时，应当提交甲公司出具的公司董事会已获知
该事项的函件；质押股份的性质是国有股的，出质方必须出具国有资产管理部门的批文；质押股份的性质是发起人股的，
上市公司必须成立满 3 年，同时提供公司成立时间证明及其营业执照复印件。③以上市公司的股份出质的，质押合同自
股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。
【案例 23】
2004年 5月，中国证监会收到某投资者的举报信件，信件指出甲上市公司（以下简称“甲公司”）存在以下问题：
（1）2003年，甲公司与其关联方 A公司的累计交易金额达 4000万元，但甲公司在其年度报告中对其未进行任何披露。
（2）2003 年，B 公司租赁甲公司的机器设备，该租赁事项为甲公司带来的利润达到甲公司 2003 年利润总额的 12％，但
甲公司在其年度报告中对其未进行任何披露。
（3）2003 年 10 月，甲公司的总经理王某被中国证监会处罚，甲公司随即撤换了王某的总经理职务，但甲公司对其未进
行任何披露。
（4）2003 年 12 月，持有甲公司 8％股份的 C 公司以其所持股份向银行质押贷款，但甲公司在其年度报告中对其未进行
任何披露。
（5）截止 2003 年 12 月 31 日，甲公司前 10 名股东中，C 公司和 D 公司之间存在关联关系，但甲公司在其年度报告中对
其未进行任何披露。
（6）2004年 3月，甲公司的实际控制人戊公司从甲公司借款 1000万元，但独立董事张某对此未发表任何独立意见。
要求：如果该投资者举报的事实成立，分别回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出甲公司的做法是否符合法律规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司的做法是否符合法律规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出甲公司对该事项应当如何进行披露？
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出甲公司的做法是否符合法律规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出甲公司的做法是否符合法律规定？并说明理由。
（6）根据本题要点（6）所提示的内容，指出独立董事张某的做法是否符合法律规定？并说明理由。
（7）对甲公司在年度报告、临时报告中存在的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为，根据《中华人民共和国证券
法》的规定，指出其应承担何种法律责任？
（8）对甲公司在年度报告、临时报告中存在的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为，如致使投资者在证券交易中
遭受损失的，其损失应如何赔偿？
【案 23答案】
（1）甲公司的做法不符合规定。根据规定，报告期内发生的关联交易，若对于某一关联方，报告期内累计交易总额高于
3000 万元的，属于重大关联交易事项，上市公司应当在其年度报告的“重要事项”中进行披露。在本题中，甲公司与其
关联方 A公司的累计交易金额达 4000万元，属于重大关联交易事项，甲公司应当在年度报告中进行披露。
（2）甲公司的做法不符合规定。根据规定，报告期内若发生其他公司托管、承包、租赁上市公司资产的事项，且该事项
为上市公司带来的利润达到上市公司当年利润总额的 10％以上的，上市公司应当在年度报告的“重要事项”中披露有关
合同的主要内容。在本题中，由于该租赁事项为甲公司带来的利润达到甲公司 2003年利润总额的 12％，因此甲公司应当
在年度报告中进行披露。
（3）首先，上市公司总经理发生变动，属于重大事件，甲公司应当立即向中国证监会和证券交易所提交临时报告，说明
事件的实质，并在中国证监会指定的报刊上予以公布。其次，甲公司应当在年度报告的“重要事项”中披露公司高级管
理人员受监管部门处罚的情况。
（4）甲公司的做法不符合规定。根据规定，持有上市公司 5％以上股份的股东，其所持股份的质押或者冻结情况，应当
在上市公司的年度报告中进行披露。
（5）甲公司的做法不符合规定。根据规定，如上市公司的前 10 名股东之间存在关联关系或者属于一致行动人的，应当
在年度报告中予以说明。
（6）独立董事张某的做法不符合规定。根据规定，上市公司的股东、实际控制人及关联企业对上市公司现有或者新发生
的总额高于 300万元或者高于上市公司最近经审计净资产 5％的借款，独立董事应对此发表独立意见。
（7）根据规定，上市公司所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对其
处以 30万元以上 60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以 3万元以上 30万元
以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（《证券法》第 177条，供参考）
（8）甲公司应当承担赔偿责任，甲公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。
【案例 24】
中国证监会在对 A上市公司进行例行检查中，发现以下事实：
（1）A公司于 1995年 5月 6日由 B企业、C企业等 6家企业作为发起人共同以发起设立方式成立，成立时的股本总额为
8200 万股（每股面值为人民币 1 元，下同）。其中 B 企业以其拥有的金刚石生产线折股认购 7000 万股，其他 5 家发起人
以现金认购 1200 万股。1998 年 8 月 9 日，A 公司获准发行 5000 万股社会公众股，并于同年 10 月 10 日在证券交易所上
市。此次发行完毕后，A公司的股本总额达到 13200万股。
（2）1999年 2月 1日，A公司与 B企业签订《技术服务协议》，该协议约定，A公司因使用 B企业所有的金刚石的 5项专
利而向 B 企业每年支付使用费 500 万元。1999 年 4 月 1 日 A 公司召开股东大会，该项关联交易经出席该次大会的股东所
代表的 13200万股股权的 98％获得通过。
（3）1999年 9月 5日，B企业将所持 A公司股份 680万股转让给了宏达公司，从而使宏达公司持有 A公司的股份达到 800
万股。直到同年 9月 15日，宏达公司未向 A公司报告。
（4）1999 年 10 月 6 日，A 公司董事会召开会议，通过了发行公司债券的方案和于同年 11 月 25 日召开临时股东大会审
议发行公司债券方案的决定。在如期举行的临时股东大会上，除审议通过了发行公司债券的决议外，还根据控股股东 C
企业的提议，临时增加了一项增选一名公司董事的议案。
（5）为 A公司出具 2000年度审计报告的注册会计师陈某，在 2001年 3月 10日公司年度报告公布后，于同年 3月 20日
购买了 A公司 2万股股票，并于同年 4月 8日抛售，获利 3万余元；E证券公司的证券从业人员李某认为 A公司的股票具
有上涨潜力，于 2001年 3月 15日购买了 A公司股票 1万股。
（6）2001年 4月 1日，A公司召开董事会会议，其中讨论通过了 A公司拟与关联公司甲进行一笔 4000万元的关联交易，
经查明：该笔交易未经独立董事张某的认可。
（7）2001年 7月 1日，A公司的股东 B企业向 A公司借款 4000万元。经查明：独立董事张某对此未发表独立意见。
要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
（1）A公司上市后，其股本结构中社会公众股所占股本总额比例是否符合法律规定？并说明理由。
（2）A公司 1999年 4月 1日股东大会的表决程序是否有不当之处？并说明理由。
（3）B企业转让 A公司股份的行为以及宏达公司未向 A公司报告所持股份情况的行为是否符合法律规定？并说明理由。
（4）A公司临时股东大会通过发行公司债券的决议和增选一名公司董事的决议是否符合法律规定？并说明理由。
（5）陈某、李某买卖 A公司股票的行为是否符合法律规定？并说明理由。
（6）A公司 2001年 4月 1日董事会会议讨论通过的关联交易事项是否符合法律规定？并说明理由。
（7）独立董事张某对 B企业的借款事项未发表独立意见是否符合法律规定？并说明理由。
【案例 24答案】
（1）社会公众股所占股本总额比例符合法律规定。根据中国证监会的规定，上市公司中，向社会公开发行的股份须达公
司股份总额的 25％以上，公司股本总额超过人民币 4 亿元的，其向社会公开发行股份的比例为 15％以上。在本题中，A
公司的股本总额为 13200万股，社会公众股占股本总额的比例为 ％，符合规定。
（2）A 公司股东大会对关联交易的表决程序有不当之处。根据《公司法》的规定，股份有限公司的“关联股东”在股东
大会审议有关“关联交易事项”时，不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大
会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。在本题中，A公司因使用关联股东 B企业所有的专利而向 B企业每年
支付使用费 500 万元属于关联交易事项，因此在股东大会中关联股东 B 企业不应当参与投票表决，其所代表的有表决权
的股份数 7000万股不得计入有效表决总数。
（3）B 企业转让 A 公司股份的行为符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的发起人持有本公司的股份，
自公司成立之日起 3年内不得转让。在本题中，B企业持有 A公司股份的时间已超过了 3年，故转让 A公司股份符合法律
规定。宏达公司未向 A 公司报告所持股份情况的行为不符合法律规定。根据《证券法》的规定，持有一个股份有限公司
已发行的股份 5％的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起 3 日内向该公司报告，宏达公司持有 A 公司发行股份达
％，应当向 A公司报告。
（4）A公司临时股东大会通过发行公司债券的决议符合法律规定，但增选一名公司董事的决议不符合法律规定。根据《公
司法》的规定，临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。
（5）首先，陈某买卖 A公司股票的行为符合法律规定。根据《证券法》的规定，为上市公司出具审计报告的人员，自接
受上市公司委托之日起至上述文件公开后 5日内，不得买卖该种股票。陈某是在审计报告公布 5日后买卖 A公司股票的，
故符合法律规定。其次，李某买卖 A 公司股票的行为不符合法律规定。根据《证券法》的规定，证券公司的从业人员在
任期或者法定期间内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。李某为 E 证券公司从业人员，故买卖 A 公司
股票不符合法律规定。
（6）A 公司董事会会议讨论通过的关联交易事项不符合法律规定。根据《指导意见》的规定，上市公司的重大关联交易
（上市公司拟与关联人达成的总额高于 300 万元或者高于上市公司最近经审计净资产的 5％的关联交易）应当由独立董
事认可后，才能提交董事会讨论。在本题中，A 公司拟与关联公司甲进行的 4000 万元的关联交易属于重大关联交易，应
当由独立董事认可后，才能提交董事会讨论。
（7）独立董事张某对 B企业的借款事项未发表独立意见不符合法律规定。根据《指导意见》的规定，上市公司的股东、
实际控制人及关联企业对上市公司现有或者新发生的总额高于 300 万元或者高于上市公司最近经审计净资产的 5％的借
款或者其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款，属于重大事项，独立董事应当就其发表独立意见。
第八章
【案例 25】
1999年 10月 15日，A公司与 B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定：由 B公司为 A公司制作铝合金门窗 1万件，
原材料由 A 公司提供，加工承揽报酬总额为 150 万元，违约金为报酬总额的 10％；A 公司应在 1999 年 11 月 5 日前向 B
公司交付 60％的原材料，B 公司应在 2000 年 3 月 1 日前完成 6000 件门窗的加工制作并交货；A 公司应在 2000 年 3 月 5
日前交付其余 40％的原材料，B公司应在 2000年 5月 20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到 B公司交
付门窗后 3日内付清相应款项。
为确保 A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保，适值 D公司委托 A公司购买办公用房，D公司为此向 A公司提供了
盖有 D 公司公章及法定代表人签字的空白委托书和 D 公司的合同专用章。A 公司遂利用上述空白委托书和合同专用章，
将 D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人，与 B公司签订了保证合同。
1999 年 11 月 1 日，A 公司向 B 公司交付 60％的原材料，B 公司按约加工制作门窗。2000 年 2 月 28 日，B 公司将制作完
成的 6000件门窗交付 A公司，A公司按报酬总额的 60％予以结算。
2000年 3月 1日，B公司发生重组，加工型材的生产部门分立为 C公司。3月 5日，A公司既未按加工承揽合同的约定向
B公司交付 40％的原材料，也未向 C公司交付。3月 15日，C公司要求 A公司继续履行其与 B公司签订的加工承揽合同，
A公司表示无法继续履行并要求解除合同。C公司遂在数日后向人民法院提起诉讼，要求判令 A公司支付违约金并继续履
行加工承揽合同，同时要求 D公司承担连带责任。
经查明：A公司与 B公司签订的加工承揽合同仅有 B公司及其法定代表人的签章，而无 A公司的签章。
要求：
（1）A公司与 B公司签订的加工承揽合同是否成立？为什么？
（2）C公司可否向 A公司主张加工承揽合同的权利？为什么？
（3）C公司要求判令 A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同的主张能否获得支持？并说明理由。
（4）D公司应否承担保证责任？并说明理由。
（2001年）
【案例 25答案】
（1）A 公司与 B 公司签订的加工承揽合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字
或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本案中，A公司虽未在加工承揽合同上签章，
但已经实际履行了主要义务，且 B公司已经接受，加工承揽合同成立。
（2）C 公司可向 A 公司主张加工承揽合同的权利。根据《合同法》的规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务
人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。
（3）首先，C 公司要求判令 A 公司支付违约金的主张可以获得支持。A 公司未按照加工承揽合同约定的时间向 B 公司支
付 40％的原材料，已构成违约，根据《合同法》的规定，应当承担违约责任，支付违约金。其次，C 公司要求判令 A 公
司继续履行合同的主张不能获得支持。根据《合同法》的规定，在加工承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。A公
司作为定作人，可以解除合同，故无需继续履行合同。
（4）D 公司应当承担保证责任。根据《合同法》的规定，行为人超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相
信行为人有代理权的，该合同有效。本案中，A公司向 B公司出具了 D公司提供的盖有公章及法定代表人签字的空白委托
书及合同专用章，B公司有理由相信 A公司有代理权，A公司与 B公司签订的以 D公司为保证人的保证合同有效，因此 D
公司应当承担担保责任。
【案例 26】
甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供 100台精密仪器，甲公司于 8月 31日
前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后 10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月 28日，
甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将 100 台精密仪器运至乙公司。8 月 1 日，丙公司先运了 70
台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于 8月 8日将 70台精密仪器的货款付清。8月 20日，甲公司掌握了乙公司转
移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余 30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供
担保；乙公司及时提供了担保。8月 26日，甲公司通知丙公司将其余 30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生
交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司 8月 31日前不能按时全部交货。9月 5日，乙公司要求甲公司承担违约
责任。
要求：根据以上事实及《中华人民共和国合同法》的规定，回答下列问题：
（l）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。
（2）甲公司 8月 20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。
（3）乙公司 9月 5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。
（4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。
【案例 26答案】
（1）甲乙公司订立的买卖合同成立。根据《合同法》的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人
一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将 70台精密仪
器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。
（2）甲公司 8 月 20 日中止履行合同的行为合法。根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明
对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。
（3）乙公司 9月 5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据《合同法》的规定，当事人一方因第三人的原因造成违
约的，应当向对方承担违约责任。
（4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据《合同法》的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失
承担损害赔偿责任。
【案例 27】
甲、乙签订了一份买卖合同，合同约定：甲将一批木板卖给乙，乙于收到货物后一定期限内付款。为了保证合同履行，
经乙与甲、丙协商同意，甲又与丙签订了一份质押合同。质押合同约定，丙以其可转让商标专用权出质为乙担保，（已向
有关部门办理了出质登记），当乙不能履行合同义务时，由丙承担质押担保责任。
合同生效后，甲依约将木板运送至乙所在地，乙认为木板质量不合标准，要求退货。由于甲、乙签订的买卖合同中没有
明确规定标的物质量要求，于是甲与乙协商，建议乙改变该木板的用途，同时向乙承诺适当降低木板的售价。乙同意甲
的建议，但要求再延期一个月付款。甲同意了乙的要求。
在此期间，甲因资金周转困难，遂要求丙履行担保责任，丙以乙的付款期限未到为由拒绝履行，于是甲将合同权利转让
给丁，同时通知了乙、丙。
乙、丁经协商达成协议，乙给丁开出并承兑了一张商业承兑汇票。汇票到期后，丁持该汇票向银行要求付款。因乙在银
行账户上的资金不足，银行不予支付。
要求：
根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
（1）甲、乙签订的买卖合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下，应如何确定标的物质量的履行规则？
（2）甲、丁之间的合同权利转让行为是否符合法律规定？并说明理由。
（3）甲将合同权利转让给丁后，丙对甲承担的质押担保责任是否对丁有效？并说明理由
（4）丁在汇票不获付款后，可以行使何种票据权利？行使的程序是什么？
【案例 27答案】
（1）甲、乙签订的买卖合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下，双方可以协议补充（1分）；不能达成补充协议
的，按照合同有关条款或者交易习惯确定（1分）；如仍不能确定，按照国家标准、行业标准履行（分）；没有国家标
准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行（分）。
（2）甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定（1分）。根据《合同法》的规定，债权人转让权利不需要经债务人同
意，但应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。在本案中，甲将合同权利转让给丁时通知了乙，
所以甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定（2分）。
（3）甲将合同权利转让给丁后，丙对甲承担的质押担保责任对丁有效（1分）。根据《合同法》的规定，债权人转让主权
利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利（1分）。
（4）丁在汇票不获付款后，可以向乙行使追索权（1分）。行使追索权的程序是：第一，取得拒绝证明、退票理由书或者
其他合法证明（分）；第二，发出追索通知（分）。
【案例 28】
2003年 6月，甲公司将一台价值 900万元的机床委托乙仓库保管，双方签订的保管合同约定：保管期限从 6月 21日至 10
月 20日，保管费用 2万元，由甲公司在保管到期提取机床时一次付清。
8月，甲公司急需向丙公司购进一批原材料，但因资金紧张，暂时无法付款。经丙公司同意，甲公司以机床做抵押，购入
丙公司原料。双方约定：至 12月 8日，如甲公司不能偿付全部原材料款，丙公司有权将机床变卖，以其价款抵偿原材料
款。
10月 10日，甲公司与丁公司签订了转让机床合同（甲公司已通知丙公司转让机床的情况，同时也已向丁公司说明该机床
已抵押的事实），双方约定：甲公司将该机床作价 860万元卖给丁公司，甲公司于 10月 31日前交货，丁公司在收货后 10
日内付清货款。
10月下旬，甲公司发现丁公司经营状况恶化（有证据证明），于是通知丁公司终止交货并要求丁公司提供担保，丁公司没
有给予任何答复。11 月上旬，甲公司发现丁公司经营状况进一步恶化，于是向丁公司提出解除合同。丁公司遂向法院提
起诉讼，要求甲公司履行合同并赔偿损失。
要求：
根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
（1）如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使什么权利？
（2）甲公司向丁公司转让已抵押的机床，甲、丁订立的转让合同是否有效？为什么？
（3）甲公司能否中止履行与丁公司订立的转让机床合同？为什么？
（4）甲公司能否解除与丁公司订立的转让机床合同？为什么？
【案例 28答案】
（1）如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使留置权。
（2）甲、丁公司之间的转让合同有效。根据规定，在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人
并告知受让人转让物已经抵押的情况。在本题中，甲公司已通知丙公司转让机床的情况，同时也已向丁公司说明该机床
已抵押的事实，因此甲、丁公司之间的转让合同有效。
（3）甲公司可以中止履行合同。根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以
行使不安抗辩权，中止合同履行。在本题中，作为应当先履行债务的当事人，甲公司有确切证据证明丁公司经营状况恶
化，因此甲公司可以中止履行合同。
（4）甲公司可以解除合同。根据规定，当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适
当担保的，可以解除合同。在本题中，由于丁公司不能提供担保，因此甲公司可以解除合同。
【案例 29】
2001 年 3 月 20 日，甲公司与乙银行签订了 2000 万元的借款合同。根据合同约定，借款期限为 2001 年 4 月 1 日－2002
年 3月 31日。根据乙银行的要求，甲公司以自己所有的价值 800万元的机器设备 A设置抵押。在抵押合同中，双方约定
在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。
2001 年 7 月 1 日，甲公司与丙公司签订了租赁合同，根据合同约定，甲公司将机器设备 A 出租给丙公司，租赁期限为 1
年（2001年 7月 1日－2002年 6月 30日）。在签订租赁合同的过程中，甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司，
丙公司未表示异议。
此外，根据乙银行的要求，丁公司作为保证人与乙银行签订了书面保证合同，根据合同约定，丙公司保证担保的债权为 1200
万元，其保证方式为一般保证，但未约定保证期间。
2002 年 4 月 1 日，由于甲公司不能清偿到期债务，乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由，拒绝了乙
银行的主张。
2002年 5月 1日，乙银行向人民法院提起诉讼。6月 1日，人民法院作出判决，要求甲公司清偿贷款本息。
要求：
根据有关法律规定，分别回答下列问题：
（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定？并说明理由。
（2）丙公司的主张是否成立？并说明理由。
（3）具体说明丁公司的保证期间，并说明理由。
（4）具体说明保证合同的诉讼时效。并说明理由。
（5）如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任如何变化？并说明理由。
【案例 29答案】
（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同不符合法律规定。根据《担保法》的规定，抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约
定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；但该约定内容的无效不影响抵押合同
其他部分内容的效力。
（2）丙公司的主张不成立。根据《担保法》的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人
不具有约束力。如果抵押人已经书面通知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
（3）丁公司的保证期间为 2002 年 4 月 1 日－9 月 30 日。根据《担保法》的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，
保证期间为主债务履行期限届满之日起 6个月。
（4）保证合同的诉讼时效为 2002年 6月 1日－2004年 5月 31日。根据《担保法》的规定，在合同约定的保证期间或者
法律规定的保证期间，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁生效之日起，开始计
算保证合同的诉讼时效。
（5）如果债权人乙银行主动放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任为 400万元。根据《担保法》的规定，
同一债权既有保证又有物的担保时，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权
人放弃债务人物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
【案例 30】
2004 年 1 月 1 日，甲国有企业（以下简称“甲企业”）向乙银行贷款 1000 万元，贷款期限为 6 个月。甲企业以其办公楼
设定抵押，并依法办理了抵押登记手续。经查，该办公楼的国有土地使用权是甲企业通过转让方式取得的，但甲企业以
办公楼设定抵押时未经有关主管部门的批准。
2004年 4月 1日，甲企业以 2000万元的价格将其办公楼转让给丙企业。在转让过程中，甲企业未通知乙银行，也没有告
知丙企业办公楼已经抵押的情况。2004年 7月 1日，甲企业不能清偿到期债务。
要求：
根据合同法律制度的有关规定，分析回答以下问题：
（1）甲企业以办公楼设定的抵押是否有效？并说明理由。
（2）甲企业以办公楼设定抵押时，抵押登记部门是什么？
（3）甲企业将办公楼转让给丙企业的行为是否符合规定？并说明理由。
（4）甲企业不能清偿到期债务时，乙银行能否行使抵押权？并说明理由。
（5）在抵押合同中，如果当事人未约定抵押担保的范围，请问抵押担保的范围包括哪些？
（6）对于办公楼的拍卖价款，如果当事人没有约定的，简述其清偿顺序。
【案例 30答案】
（1）甲企业以办公楼设定的抵押有效。根据规定，如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，国
有企业将建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。在本题中，办公楼的
国有土地使用权是通过转让方式取得的，因此甲企业以办公楼设定的抵押有效。
（2）以城市房地产等建筑物抵押的，登记部门为县级以上人民政府规定的部门；县级以上人民政府对登记部门未作规定
的，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理抵押物登记手续，均具有法律效力。
（3）甲企业将办公楼转让给丙企业的行为不符合规定。根据规定，在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应
当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。
（4）乙银行可以行使抵押权。根据规定，在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，即使抵押人未通知抵押权人
或者未告知受让人的，抵押权人仍可以行使抵押权。
（5）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
（6）①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。
【案例 31】
甲、乙公司于 2001年 4月 1日签订买卖合同，合同标的额为 100万元。根据合同约定，甲公司应于 4月 10日前交付 20
万元的定金，以此作为买卖合同的生效要件。
4月 15日，乙公司在甲公司未交付定金的情况下发出全部货物，甲公司接受了该批货物。4月 20日，乙公司要求甲公司
支付 100 万元的货款，遭到拒绝。经查明：甲公司怠于行使对丙公司的到期债权 100 万元，此外甲公司欠丁银行贷款本
息 100 万元。4 月 30 日，乙公司向丙公司提起代位权诉讼，向人民法院请求以自己的名义代位行使甲公司对丙公司的到
期债权。
人民法院经审理后，认定乙公司的代位权成立，由丙公司向乙公司履行清偿义务，诉讼费用 2万元由债务人甲公司负担。
丁银行得知后，向乙公司主张平均分配丙公司偿还的 100万元，遭到乙公司的拒绝。
要求：
根据有关法律规定，分别回答下列问题：
（1）甲、乙公司签订的买卖合同是否生效？并说明理由。
（2）简述乙公司向丙公司提起代位权诉讼时应当符合的条件。
（3）丁银行的主张是否成立？并说明理由。
（4）人民法院判定诉讼费用由甲公司负担是否符合法律规定？并说明理由。
【案例 31答案】
（1）买卖合同生效。根据《担保法》的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方
未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。在本题中，甲公司虽未按照
合同约定交付定金，但乙公司已经交付全部货物并且甲公司接受了货物，视为主合同已经履行。
（2）根据《合同法解释》的规定，债权人提起代位权诉讼时，应当符合下列条件：①债权人对债务人的债权合法；②债务人
怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已经到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
（3）丁银行的主张不成立。根据《合同法解释》的规定，债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权
利。在本题中，债权人乙公司就其代位权行使的结果享有优先受偿的权利，因此丁银行的主张不成立。
（4）人民法院判定诉讼费用由甲公司负担不符合法律规定。根据《合同法解释》的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉
的，诉讼费用由次债务人负担。在本题中，诉讼费用应当由次债务人丙公司负担。
【案例 32】
2004年 8月，中国证监会在对甲上市公司（以下简称“甲公司”）进行例行检查中，发现以下事实：
（1）2004 年 3 月，甲公司为其控股股东 A 公司 1000 万元的银行贷款提供担保，A 公司到期不能清偿债务，银行要求甲
公司承担 1000万元的清偿责任，遭到甲公司的拒绝。经查，该银行和甲公司在签订担保合同时，并不知道 A公司是甲公
司的控股股东。
（2）2004 年 4 月，甲公司为其持股 40％的 B 公司 1000 万元的银行贷款提供担保。B 公司到期不能清偿债务，银行要求
甲公司承担 1000万元的清偿责任，遭到甲公司的拒绝。经查，该银行和甲公司在签订担保合同时，双方均有过错。
（3）2004 年 5 月，甲公司为 C 公司 1000 万元的银行贷款提供担保。经查，甲公司与 C 公司之间无任何关联关系，C 公
司当时的资产负债率为 75％。
（4）2004 年 6 月，甲公司为 D 公司 1000 万元的银行贷款提供担保。经查，甲公司董事会对该担保事项进行表决时，应
到董事 9名，实到董事 5名，该担保事项经出席会议的董事一致通过并签署同意。
（5）2004年 7月，控股股东 A公司（代表国家持有甲公司 8000万股的国有股）以其持有的甲公司股份 3000万股为 E公
司 6000万元的银行贷款提供质押担保。经查，E公司为 A公司的控股子公司。
要求：根据有关规定，分别回答以下问题（不考虑利息等因素）：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出甲公司为 A 公司提供担保的行为是否符合有关规定？并说明理由。甲公司
拒绝承担 1000万元清偿责任的主张是否符合有关规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司为 B 公司提供担保的行为是否符合有关规定？并说明理由。甲公司
拒绝承担 1000万元清偿责任的主张是否符合有关规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出甲公司为 C公司提供担保的行为是否符合有关规定？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出甲公司董事会的做法是否符合有关规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出 A公司为 E公司提供担保的行为是否符合有关规定？并说明理由。
【案例 32答案】
（1）首先，甲公司为 A公司提供担保的行为不符合规定。根据规定，上市公司不得为控股股东提供担保。在本题中，由
于 A 公司为甲公司的控股股东，因此甲公司为 A 公司提供担保的行为不符合规定。其次，甲公司拒绝承担清偿责任的主
张不符合规定。根据规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，
承担连带赔偿责任。在本题中，由于 A 公司为甲公司的控股股东，因此甲公司与银行签订的担保合同无效。但银行作为
债权人没有过错，因此担保人甲公司和债务人 A公司应当对银行的经济损失承担连带赔偿责任。
（2）首先，甲公司为 B公司提供担保的行为不符合规定。根据规定，上市公司不得为本公司持股 50％以下的关联方提供
担保。在本题中，由于甲公司只持有 B 公司 40％的股份，因此甲公司为 B 公司提供担保的行为不符合规定。其次，甲公
司拒绝承担清偿责任的主张符合规定。根据规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担
民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 1/2。在本题中，银行作为债权人和担保人甲公司在签订担保合同时，
双方均有过错，因此甲公司承担的民事责任，不应超过 500万元。
（3）甲公司为 C公司提供担保的行为不符合规定。根据规定，上市公司不得直接或者间接为资产负债率超过 70％的被担
保对象提供担保。在本题中，由于 C公司的资产负债率超过了 70％，因此甲公司为 C公司提供担保的行为不符合规定。
（4）甲公司董事会的做法不符合规定。根据规定，上市公司的对外担保应当取得董事会全体成员 2/3以上签署同意。在
本题中，甲公司董事会有 9名成员，签署同意的董事只有 5名，未达到 2/3的法律规定。
（5）A 公司为 E 公司提供担保的行为符合规定。根据规定，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全
资子公司或者控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的 50％。在本题中，
由于 E 公司是 A 公司的控股子公司，并且质押的股份数量未超过 A 公司所持国有股总额的 50％，因此 A 公司为 E 公司提
供担保的行为符合规定。
【案例 33】
A股份有限公司（以下简称“A公司”）于 1999年 1月发行股票并在上海证券交易所上市。截止 2004年 12月 31日，A公
司股份总额为 20000万股（人民币普通股，每股面值为 1元，下同），其中：发起人股份为 14000万股，已上市流通股份
为 6000 万股。持有 A 公司股份前 2 名的股东及其持股情况分别为：B 国有集团公司（以下简称“B 公司”）持有 8000 万
股发起人股份，占 A公司股份总额的 40％；C国有企业（以下简称“C企业”）持有 1000万股发起人股份，占 A公司股份
总额的 5％。
有关信息资料如下：
（1）2005年 1月，B公司拟将所持 A公司 5000万股为其参股 10％的一家公司向银行贷款提供质押。
（2）2005年 2月，C企业拟以自己所持 A公司 1000万股向银行质押贷款。
（3）2005年 3月，B公司向 D银行贷款 2000万元，A公司的总经理张某违反《公司法》规定，以 A公司资产为 B公司的
债务提供抵押担保。经查：债权人 D银行在与 A公司签订抵押合同时，并不知道 B公司是 A公司的股东。
（4）2005 年 4 月，C 企业以自己的成套设备作为抵押，向 E 银行贷款 1000 万元，双方签订了抵押合同，并依法办理了
抵押登记手续。经查：C企业以成套设备进行抵押时，未经政府主管部门的批准。
（5）2005 年 5 月，A 公司以自己的土地使用权作为抵押，向 F 银行贷款 3000 万元，双方签订了抵押合同，并依法办理
了抵押登记手续。经查：该土地使用权是 A公司通过转让方式取得的，在抵押登记前，A公司未经有关主管部门的审批。
要求：
根据有关法律规定，分析回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）提示的内容，B 公司拟将所持 A 公司 5000 万股股份为其参股的一家公司向银行贷款提供质押，
是否符合有关规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）提示的内容，C企业以所持 A公司 1000万股股份向银行质押贷款时，应当提交哪些文件、材料？
（3）根据本题要点（3）提示的内容，A公司和 D银行签订的抵押担保合同是否有效？并说明理由。如果 B公司到期不能
还本付息，对于 D银行的损失如何处理？A公司的总经理张某应承担何种法律责任？
（4）根据本题要点（4）提示的内容，由于 C 企业以成套设备进行抵押时未经政府主管部门的批准，人民法院能否以未
经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效？
（5）根据本题要点（5）提示的内容，A公司和 F银行签订的抵押合同是否有效？并说明理由。
【案例 33答案】
（1）不符合规定。首先，国有股东授权代表单位持有的国有股仅限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押
担保。在本题中，B 公司为其参股 10％的公司提供质押不符合规定。其次，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数
量不得超过其所持该上市公司国有股总额的 50％。在本题中，B 公司将所持 5000 万股用于质押，超过了所持股份的 50
％。
（2）①C企业作为 A公司的发起人股东（持股 5％以上），将其股份进行质押时，应当提交上市公司出具的公司董事会已
获知该事项的函件；②C 企业质押股份的性质属于国有股的，C 企业须出具国有资产管理部门的批文；③C 企业质押股份
的性质属于发起人股，上市公司必须成立满 3年，同时提供公司成立时间证明及其营业执照复印件。
（3）①抵押担保合同无效。根据规定，董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务
提供担保的，担保合同无效。此外，根据中国证监会的规定，上市公司不得为控股股东提供担保。因此，A公司和 D银行
签订的抵押担保合同无效。②债务人 B 公司、担保人 A 公司应当对债权人 D 银行的损失承担连带赔偿责任。根据规定，
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。③董
事、经理违反规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，
将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，可由公司给予处分。
（4）人民法院不能以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。根据规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产
设定抵押，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
（5）A 公司和 F 银行签订的抵押合同有效。根据规定，以“出让、转让”方式取得的国有土地使用权设定抵押时，即使
未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
【案例 34】
2002年 1月 1日，甲企业向乙银行贷款 100万元，根据借款合同的约定，甲企业应当在 2003年 1月 1日前还本付息。丙
企业作为甲企业的保证人，丙企业和乙银行在保证合同中约定：丙企业的保证方式为连带保证，但双方未约定保证期间。
2002 年 12 月 1 日，甲企业和乙银行经协商，将还本付息的期限推迟到 2003 年 4 月 1 日前，但双方对主合同履行期限的
变更未经丙企业的书面同意。2003年 4月 1日，甲企业到期仍不能还本付息。
要求：
根据担保法律制度的有关规定，分析回答以下问题（不考虑利息因素）：
（1）甲企业和乙银行对主合同履行期限的变更，未取得丙企业的书面同意，请问丙企业的保证责任能否免除？如果丙企
业的保证责任不能免除，请指出丙企业的具体保证期间。
（2）请具体说明乙银行对甲企业的诉讼时效期间，并说明理由。
（3）如果乙银行于 2003年 9月 1日要求丙企业承担保证责任，请问丙企业能否拒绝？并说明理由。
（4）如果乙银行于 2003 年 6 月 1 日要求丙企业承担保证责任，当日遭到丙企业的拒绝，请具体说明乙银行对丙企业的
诉讼时效期间，并说明理由。
（5）如果乙银行于 2003 年 6 月 1 日要求丙企业承担保证责任，丙企业向乙银行承担 100 万元的保证责任后，向债务人
甲企业追偿，遭到甲企业的拒绝，请具体说明丙企业对甲企业的诉讼时效期间，并说明理由。
（6）如果乙银行对甲企业的诉讼时效中断，请问乙银行对丙企业的诉讼时效是否中断？并说明理由。
【案例 34答案】
（1）丙企业的保证责任不能免除。根据规定，债务人与债权人对主合同履行期限的变更，未经保证人书面同意的，保证
期间为原合同约定的或者法律规定的期间。在本题中，由于丙企业和乙银行在签订保证合同时未约定保证期间，因此保
证期间为原主合同履行期限届满之日起 6 个月，即 2003 年 1 月 1 日－7 月 1 日日。甲企业与乙银行对主合同履行期限进
行变更后，丙企业的保证期间为 2003年 4月 1日－7月 1日。
（2）乙银行对甲企业的具体诉讼时效期间为 2003 年 4 月 1 日－2005 年 4 月 1 日。根据规定，借款合同的诉讼时效期间
为 2年，自债权人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。
（3）丙企业可以拒绝承担保证责任。根据规定，在连带保证中，债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保
证人免除保证责任。在本题中，丙企业的保证期间为 2003 年 4 月 1 日－7 月 1 日，而乙银行要求丙企业承担保证责任的
时间为 2003年 9月 1日，因此丙企业可以拒绝承担保证责任。
（4）乙银行对丙企业的诉讼时效期间为 2003 年 6 月 1 日－2005 年 6 月 1 日。根据规定，保证合同的诉讼时效为 2 年，
自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。
（5）丙企业对甲企业的诉讼时效期间为 2003 年 6 月 1 日－2005 年 6 月 1 日。根据规定，保证人对债务人行使追偿权的
诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起计算。
（6）乙银行对丙企业的诉讼时效不中断。根据规定，在连带保证中，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中
断。
【解析】希望考生熟悉三个诉讼时效期间：（1）债权人对债务人的诉讼时效期间（主债务的诉讼时效）；（2）债权人对
保证人的诉讼时效期间（保证债务的诉讼时效）；（3）保证人对债务人的诉讼时效期间。
第九章
【案例 35】
2002 年 1 月，A 房地产开发公司（下称 A 公司）就一商品楼开发项目与 B 建筑公司（下称 B 公司）签订建筑工程承包合
同。该合同约定：由 B 公司作为总承包商承建该商品楼开发项目，A 公司按工程进度付款；建筑工期为 2 年。2002 年 7
月，A 公司与 C 银行签订借款合同，该合同约定：A 公司向 C 银行借款 5000 万元，借款期限 1 年；同时约定将在建的商
品楼作为借款的抵押担保，A公司与 C银行共同办理了抵押登记手续。
由于 A公司资金不足，不能按期向 B公司支付工程款项，该建筑工程自 2003年 6月起停工。A公司欠付 B公司材料款 800
万元、人工费 400万元；A公司依合同应承担违约金 200万元。B公司多次催要未果。
B公司为追索欠款和违约金，于 2003年 8月诉至法院，申请保全在建商品楼，并根据合同法的有关规定要求拍卖受偿。C
银行因 A公司逾期未还借款也于 2003年 8月向法院提起诉讼，并对 A公司的在建商品楼主张抵押权。
要求：
根据上述内容，回答下列问题：
（1）A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效？并说明理由。
（2）请说明 B公司要求以在建商品楼拍卖所得受偿的法律依据的内容。
（3）在 B公司与 C银行均要求对在建商品楼行使受偿权利的情况下，谁的受偿权利更为优先？并说明理由。
（4）B公司追索的材料款、人工费、违约金中，哪些属于享有优先权的范围？
（2004年）
【案例 35答案】
（1）A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效（分）。根据担保法司法解释，正在建设的房屋或其他建筑物可以
抵押（分），当事人办理了抵押物登记手续，抵押有效（1分）。
（2）根据合同法及有关司法解释规定，建设工程的发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期
限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程
折价（分），也可以申请人民法院将该工程依法拍卖（分），建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受
偿（1分）。
（3）B公司享有的受偿权利更为优先（分）。根据合同法及有关司法解释规定，建设工程承包人的建筑工程价款就该
工程拍卖价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。尽管 C 银行可以对商品楼行使抵押权，但 B 公司对该商品楼的受偿
权优先于 C银行的抵押权（分）。
（4）B 公司享有优先权的建筑工程价款包括承包人为该建筑工程应当支付的材料款、人员报酬等实际支出的费用，不包
括因发包人违约而造成的损失（3分）。（或者：A公司欠付 B公司材料款 800万元、人工费 400万元，可以优先于 C银行
的抵押权受偿，但违约金 200万元不能优先受偿）。
【案例 36】
2005 年 1 月 1 日，A 房地产开发公司（下称 A 公司）就一商品楼开发项目与 B 建筑公司（下称 B 公司）签订建设工程承
包合同。该合同约定：（1）由 B公司作为总承包商承建该商品楼开发项目，建设工期为 3个月；（2）建设工程价款为 8000
万元，A 公司应当在 2005 年 4 月 1 日竣工之日支付全部工程价款；（3）由 B 公司为该建设工程垫资 3000 万元，垫资利
息为年利率 8％（中国人民银行同期同类贷款利率为 6％）。
2005年 1月 10日，经 A公司同意，B公司将自己承包的部分工作转包给 C公司。
2005 年 2 月 1 日，A 公司与甲银行签订借款合同，该合同约定：A 公司向甲银行借款 5000 万元，借款期限为 6 个月；同
时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保，A公司与甲银行共同办理了抵押登记手续。
2005年 4月 1日，该建设工程经验收合格并交付给 A公司，但 A公司未按照合同约定支付工程价款。2005年 9月 10日，
B公司以 A公司为被告诉至人民法院，主张对该商品楼拍卖受偿。甲银行因 A公司逾期未还借款也于 2005年 9月 15日向
法院提起诉讼，并对 A公司的商品楼主张抵押权。
人民法院在调查取证中发现：（1）B公司在签订建设工程合同时超越了资质等级许可的业务范围，但在 2005年 4月 1日
前取得了相应资质等级；（2）A、B公司经备案的中标合同标的额为 8000万元，但双方事后另行订立的合同标的额为 7000
万元；（3）C 公司擅自将自己承包的工程再分包给 D 公司；（4）A 公司与王某于 2005 年 3 月 1 日签订了商品房预售合
同，双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同的生效条件。3月 10日，王某向 A公司交付了全部购房款 200
万元，A公司亦接受，但双方当事人一直未办理登记备案手续；（5）A、B公司在签订建设工程合同时，对欠付的工程价
款是否支付利息未进行约定。
要求：
根据上述内容，回答下列问题：
（1）A公司与 B公司签订的建设工程合同是否有效？并说明理由。
（2）该建设工程合同的工程价款应当如何结算？并说明理由。
（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给 D公司的行为是否有效？并说明理由。
（4）A公司在向 B公司支付垫资利息时，其计算标准是多少？并说明理由。
（5）A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效？并说明理由。
（6）在 B公司与甲银行均要求对该商品楼行使受偿权利的情况下，谁的受偿权利更为优先？并说明理由。
（7）B公司于 9月 10日对 A公司提起诉讼，其优先权是否消灭？并说明理由。
（8）A公司与王某签订的商品房预售合同是否生效？并说明理由。
（9）B公司在行使优先权时能否对抗买房人王某？并说明理由。
（10）A公司对欠付 B公司的工程价款是否应支付利息？如果需要支付利息，从何日开始计算，其计算标准如何确定？
【案例 36答案】
（1）A、B公司签订的建设工程合同有效。根据规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建
设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。在本题中，尽管 B 公司在签订建设工程合同时超越了资质等级，
但其在建设工程竣工前取得了相应资质等级，因此合同有效（P275）。
（2）工程价款应当按照 8000 万元结算。根据规定，当事人就同一建设合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的
中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据（P275）。
（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给 D公司的行为无效。根据规定，禁止分包人将其承包的工程再分包（P276）。
（4）A 公司应当按照年利率 6％的标准向 B 公司支付垫资利息。根据规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可
以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分除外（P276）。
（5）A 公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。根据规定，正在建设的房屋或其他建筑物可以抵押，当事人办理了
抵押物登记手续，抵押有效（P249）。
（6）B 公司享有的受偿权利更为优先。根据规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在本题中，尽
管甲银行可以对商品楼行使抵押权，但 B公司对该商品楼的受偿权优先于甲银行的抵押权（P278）。
（7）B 公司的优先权不消灭。根据规定，建设工程合同承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日起（或
者建设工程合同约定的竣工之日起）计算（P278）。
（8）A公司与王某签订的商品房预售合同生效。根据规定，当事人以商品房预售合同未按照规定办理登记备案手续为由，
请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定；但当事人
一方已经履行主要义务，对方接受的除外（P237）。
（9）B 公司在行使优先权时不能对抗买房人王某。根据规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人
就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人（P278）。
（10）A公司对欠付 B公司的工程价款应当支付利息。利息从 4月 1日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利
率计息（P278）。
【案例 37】
甲、乙公司于 2005年 1月 1日合作开发完成了“水变油”的技术秘密，但在合作开发合同中对该技术秘密成果的使用权、
转让权以及利益的分配方法未进行约定。
（1）在未经乙公司同意的情况下，甲公司自己使用该技术秘密获利 100万元。乙公司要求甲公司向其支付 50％的获利，
遭到甲公司的拒绝。
（2）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以普通使用许可的方式许可 A企业使用，双方同时约定 A企业可
以再许可 B企业使用该技术秘密，取得使用费 30万元。乙公司要求甲公司向其支付 50％的转让费，遭到甲公司的拒绝。
（3）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以使用许可的方式许可 C 企业使用，取得使用费 20 万元，但双
方对使用许可方式未进行约定。2005年 4月 1日，C企业未按照合同约定支付使用费，经催告后在 4月 10日仍未履行，
甲公司于是通知 C企业解除合同。
（4）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以排他使用许可的方式许可 D企业使用，取得使用费 200万元。
（5）E企业窃取该技术秘密后，将其转让给 F企业，F企业在知道 E企业的技术秘密系窃取所得后，仍向 E企业支付了 10
万元的转让费。
要求：
根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的主张是否成立？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出乙公司的主张是否成立？并说明理由。此外，B企业获得的实施许可为何种
性质？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出 C 企业获得的实施许可为何种性质？并说明理由。此外，甲公司解除合同
的作法是否符合规定？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出甲公司的行为是否有效？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出 E、F企业应当承担何种法律责任？
【案例 37答案】
（1）乙公司的主张不成立。根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办
法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事
人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利
（P286）。
（2）首先，乙公司的主张不成立。根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的
分配办法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包
括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利
（P286）。其次，B 企业获得的实施许可为普通实施许可。根据规定，专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施
专利的，认定该再许可属于普通实施许可，但当事人另有约定的除外（P287）。
（3）首先，C企业获得的实施许可为普通实施许可。根据规定，当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，
认定为普通实施许可（P287）。其次，甲公司解除合同的作法不符合规定。根据规定，技术合同的一方当事人延迟履行主
要义务，经催告后在 30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同（P284）。
（4）甲公司的行为无效。根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，
当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，
或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或
者许可行为无效（P286）。
（5）当事人双方恶意串通或者一方知道另一方侵权仍与其订立合同的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任和
保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密（P283）。
第十二章
【案例 38】
甲公司拟向乙公司订购一批办公家具，授权本单位员工李某携带一张记载有本单位签章、出票日为 2001年 5月 9日、票
面金额为 18 万元的转账支票（同城使用，下同）前往采购。5 月 10 日，李某代表甲公司与乙公司签订了价值 18 万元的
买卖合同。该合同约定：甲公司于合同签订当日以支票方式一次付款；乙公司应当在 6月 10前向甲公司交付所购全部家
具。李某在向乙公司交付支票时，声明该支票未记载收款人，由乙公司自己填写。
乙公司在收到该支票后，未在该支票收款人栏内记载自己的名称，而是直接在该栏目将收款人填写为丙公司，于 5月 12
日将该支票交给丙公司，由丙公司存入其开立账户的丁银行，以便利用丙公司的银行账户提取现金。为此，丙公司将按
照支票金额的 5％提取管理费。
5月 15日，丁银行通知丙公司，其存入的上述支票的款项已于 5月 14日到账，但却不能支取使用，主要原因是：该支票
上记载有在甲公司收到乙公司交付家具之次日，持票人才能支取使用该资金。乙公司于 6月 8日向甲公司交付所购家具，
丙公司于第二天才得以开始分批从其账户中支取该资金并交付乙公司。
要求：
（1）甲公司交付给乙公司的支票未记载收款人，该支票是否有效？并说明理由。
（2）乙公司利用丙公司账户存取款项的行为是否符合有关规定？并说明理由。如不符合有关规定，应当由谁承担何种法
律责任？
（3）丁银行通知丙公司不能支取使用到账资金的理由是否成立？并说明理由。如丁银行的理由不能成立，其应当承担何
种法律责任？
（2001年）
【案例 38答案】
（1）尽管甲公司交付给乙公司的支票未记载收款人，但该支票仍然有效。根据规定，支票上未记载收款人名称的，经出
票人授权，可以补记。甲公司已授权乙公司在收款人栏内补记收款人，因此，该支票是有效的。
（2）首先，乙公司利用丙公司账户存取款项的行为不符合有关规定。根据规定，存款人的账户只能办理存款人本身的业
务活动，丙公司与甲公司未发生任何业务活动，因此，乙公司在该支票上填写丙公司为收款人，由丙公司存取款项，并
收取相应的管理费，属于出租或转让账户的行为，不符合有关规定。其次，应当由丙公司承担相应的责任。根据规定，
存款人出租和转让账户的，给予警告并处以 5000元以上 3万元以下的罚款。
【解释】出租银行账户的法律责任根据 2004年教材的最新规定进行了调整。
（3）首先，丁银行通知丙公司不能支取到账资金的理由不能成立。一是，根据规定，支票属于见票即付票据，不得另行
记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。二是，除国家法律另有规定外，银行不得代任何单位或个人冻结、
扣款，不得停止单位、个人存款的正常支付。其次，丁银行限制丙公司支取支票资金的行为，属于延压和截留客户资金
的行为，依照有关规定，丁银行应当按延压资金额每天万分之五计付赔偿金。
【案例 39】
2002 年 3 月 2 日，A 展览公司（以下简称“A 公司”）与 B 公司签订了一份价值为 100 万元的展览设备买卖合同。该合同
约定：A公司于 3月 3日向 B公司签发一张金额为人民币 15万元的银行承兑汇票作为定金；B公司于 3月 10日交付展览
设备；A公司于 B公司交付展览设备之日起 3日内付清货款；任何一方违约，应当依照合同金额的 20％向守约方支付违约
金。
3月 3日，A 公司依约向 B公司签发并交付了一张由 C银行承兑和付款的金额为 15万元的银行承兑汇票，B公司在收到该
汇票后，于 3 月 4 日将其背书转让给 D 公司。3 月 10 日，B 公司未向 A 公司交付设备，经 A 公司催告后至 3 月 15 日，B
公司仍未交货，A公司遂于 3月 18日另行购买了设备，并通知 B公司解除合同，要求 B公司双倍返还定金 30万元，同时
支付违约金 20 万元。B 公司收到 A 公司通知后未就解除合同提出异议，但不同意 A 公司提出的双倍返还定金和支付违约
金的要求。
3月 9日，D公司取得的上述汇票不慎被盗，同日，D公司到 C银行办理了挂失止付手续。3月 10日，王某用盗得的上述
汇票以 D 公司的名义向 E 公司购买汽车一辆，并以 D 公司的名义将该汇票签章背书转让给 E 公司作为支付购买汽车的价
款。3月 12日，E公司为支付 F公司货款，又将该汇票背书转让给 F公司。4月 5日，F公司在该汇票到期日向 C银行提
示付款，C银行拒绝支付票款。
要求：
根据上述事实，回答下列问题：
（1）B公司收到 A公司解除合同的通知后，双方之间签订的买卖合同是否已经解除？并说明理由。
（2）A 公司要求 B 公司双倍返还定金 30 万元，同时支付违约金 20 万元是否符合《中华人民共和国合同法》的规定？并
说明理由。
（3）王某以 D公司的名义将汇票签章背书转让给 E公司的行为是否有效？并说明理由。
（4）在 F公司向 C银行提示付款时，D公司已采取的挂失止付补救措施是否可以补救其票据权利？为什么?
（2002年）
【案例 39答案】
（1）买卖合同已经解除。根据《合同法》的规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，
当事人可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。在本案中，B公司应在
A 公司 3 月 3 日签发并交付银行承兑汇票后，于 3 月 10 日交付设备。但 B 公司未交付，经 A 公司催告后在合理期限内仍
未交付，符合解除合同的法定条件，而且 A公司及时通知了 B公司，因此合同已经解除。
（2）不符合规定。根据《合同法》的规定，当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择
适用违约金或定金条款，但两者不可同时并用。
（3）王某以 D公司的名义将汇票签章背书转让给 E公司的行为无效。根据《票据法》的规定，假冒他人名义或虚构人的
名义而进行的票据行为属于票据的伪造。票据的伪造行为是一种扰乱社会经济秩序、损害他人利益的行为，在法律上不
具有任何票据行为的效力。持票人即使是善意取得，对被伪造人也不能行使票据权利。
（4）D 公司已采取的挂失止付措施不可以补救其票据权利。根据《票据法》的规定，挂失止付并不是票据丧失后票据权
利补救的必经程序，而只是一种暂行性的应急措施，失票人应当在通知挂失止付后 3 日内，依法向人民法院申请公示催
告或者提起普通诉讼，也可以在票据丧失后直接向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼。如果付款人自收到挂失止
付通知书之日起 12 日内没有收到人民法院的止付通知书的，第 13 日起，挂失止付通知书失效。在本案中，D 公司于 3
月 9 日办理了挂失止付手续，但没有在 3 日内依法向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼，因此，挂失止付通知书
自第 13日起失效。F公司于 4月 5日向 C银行提示付款时，D公司的挂失止付通知书已经失效。
【案例 40】
2002 年 12 月 23 日，A 公司与 B 公司签订一份买卖合同，该合同约定：A 公司向 B 公司购买 2000 吨螺纹钢材，每吨价格
为 2800元（含增值税）；由 C公司于 2003年 5月 28日一次向 A公司交货；A公司在合同签订之日起 7日内以银行承兑汇
票方式一次付清 560 万元价款，该银行承兑汇票的付款日期为承兑后 6 个月。2002 年 12 月 28 日，A 公司向其开户的 D
银行申请银行承兑汇票承兑，并获该银行同意，同日开出于 2003年 6月 28日付款、金额为 560万元的银行承兑汇票。B
公司收到该汇票后，即将其背书转让给 E公司，以支付所欠货款。A公司为开出上述银行承兑汇票，向 D银行交付了该汇
票金额 50％的保证金。
2003年 5月，因钢材价格上涨，C公司以此为由而未按时向 A公司交货。A公司在上述银行承兑汇票付款到期日，未按照
约定在 D银行开户的账户内存足除保证金之外的 280万元承兑金额。E公司持上述银行承兑汇票请求 D银行付款时，D银
行以 A公司未存足承兑金额为由拒绝付款。
要求：
（l）A公司与 B公司在合同中约定由 C公司交货是否符合规定？并说明理由。C公司不按时交货，A公司应当向谁请求承
担违约责任？
（2）A 公司未按照约定在 D 银行开立的账户内存足相应的承兑金额，根据支付结算制度的有关规定，应当受到何种经济
处罚？
（3）D 银行拒绝向 E 公司付款的理由是否成立？并说明理由。如果 D 银行拒绝付款的理由不成立，根据票据法的有关规
定，E公司可以请求 D银行清偿的款项包括哪些内容？
（2003年）
【案例 40答案】
（1）首先，A公司与 B公司在合同中约定由 C公司交货符合规定（分）。根据《合同法》的规定，当事人可以在合同
中约定由第三人向债权人履行债务（1分）。其次，C公司作为第三人不向 A公司履行交货义务时，A公司应当向 B公司请
求承担违约责任（1分）。（本要点共 分）
（2）A 公司未按照约定在 D 银行开立的账户内存足相应的承兑金额，应当受到的经济处罚为：对尚未扣回的承兑金额按
每天万分之五计收罚息（分）。（本要点共 分）
（3）首先，D 银行拒绝向 E 公司付款的理由不成立。根据《票据法》的规定，票据债务人不得以自己与出票人之间的抗
辩事由对抗持票人（1分）。D银行对其承兑的汇票具有付款的义务，E公司是该汇票的合法持有人，没有主观上的恶意，
D银行不得以 A公司没有承兑金额为由拒绝向 E公司付款（1分）。其次，根据《票据法》的规定，E公司可以请求 D银行
清偿的款项包括：被拒绝付款的汇票金额（1分）；汇票金额自提示付款日至清偿日止（分），按照中国人民银行规定
的同档次流动资金贷款利率计算的利息（1分）；取得有关拒绝付款证明和发出通知书的费用（分）。（本要点共 5分）
【案例 41】
甲公司为支付一批采购的农副产品货款，向李某开出一张金额为 4 万元的转账支票。李某为偿还欠款，将该支票背书转
让给张某。张某获该支票后，将支票金额改为 14万元后，又将该支票背书转让给王某。王某取得该支票后，到为其开立
个人银行结算账户的乙银行办理委托收款手续。乙银行在对该支票审查后，未提出任何异议，也未要求王某提供其他任
何证明材料，为王某办理了委托收款手续。甲公司开户的丙银行作为委托付款人，也按照乙银行的审查方式审查该支票
后，将票面标明的 14万元从甲公司账户转入王某个人银行结算账户。
甲公司在与丙银行对账的过程中，发现前述支票转出的金额与所应当支付的金额不符，即提出异议。丙银行在核对的过
程中，发现支票票面金额被变造的事实。
要求：
根据上述内容，回答下列问题：
（1）甲公司所受损失可否向丙银行追索？并说明理由。
（2）本题所述的支票在变造后是否有效？并说明理由。
（3）乙银行在办理委托收款手续时，除未发现支票变造的事实外，根据《人民币银行结算账户管理办法》的有关规定，
是否存在其他过失？并说明理由。
（4）如果丙银行在向王某付款前发现该支票被变造的事实而拒绝付款，王某可以向哪些人进行追索？被追索对象应承担
票据责任的金额分别是多少？并分别说明理由。
（2004年）
【案例 41答案】
（1）甲公司所受损失可向丙银行追索（1分）。由于丙银行在审查支票的过程中未能发现该支票变造的事实，丙银行在审
查支票过程中有过失（1分），因此丙银行应当承担由此给甲公司造成的损失赔偿责任（1分）。
（2）支票在变造后仍然有效（1分）。因为甲公司开出的支票是合法成立的有效票据（1分）。（或者：尽管张某变造了该
支票的金额，但并不导致该支票无效。）
（3）乙银行在办理委托收款手续时，除未发现支票变造的事实外，还存在其他过失（分）。根据规定，每笔超过 5万
元的，应当审查有关的收款依据（或者：农副产品购销合同）（分）。
（4）王某可以向张某、李某和甲公司中的任何一人或部分或全部进行追索（2分）。其中，甲公司和李某是在票据变造之
前签章的，应当按原记载内容负责，因此甲公司和李某应承担的票据责任为 4 万元（1 分）；张某是票据变造人，签章在
票据变造之后，应当按变造后的记载内容负责，因此张某应承担的票据责任为 14万元（1分）。
【案例 42】
A、B 公司于 2001 年 3 月 20 日签订买卖合同，根据合同约定，B 公司于 3 月 25 日发出 100 万元的货物，A 公司将一张出
票日期为 4 月 1 日、金额为 100 万元、见票后 3 个月付款的银行承兑汇票交给 B 公司。4 月 10 日，B 公司向承兑人甲银
行提示承兑，承兑日期为 4月 10日。B公司在与 C公司的买卖合同中，将该汇票背书转让给 C公司。2001年 5月 20日，
C公司在与 D公司的买卖合同中，将其质押给 D公司。C公司在汇票上记载“质押背书”字样并在汇票上签章。2001年 5
月 25日，D公司将该汇票背书转让给 E公司，E公司为善意的、支付对价的持票人。
2001年 7月 12日，持票人 E公司提示付款时，承兑人甲银行以 A公司未能足额交存票款为由，拒绝付款，并于当日签发
拒绝证明。
2001年 7月 20日，E公司向 A公司、B公司、C公司发出追索通知。A公司以 B公司发来的货物不符合合同约定为由，拒
绝承担票据责任；B公司以 E公司未在法定期限内发出追索通知为由，拒绝承担票据责任；C公司以 D公司无权背书转让
汇票为由，拒绝承担票据责任。
要求：
根据《票据法》的有关规定，分析回答下列问题：
（1）B公司于 2001年 4月 10日向甲银行提示承兑的时间是否符合法律规定？并说明理由。
（2）E 公司于 2001 年 7 月 12 日向甲银行提示付款的时间是否符合法律规定？并说明理由。如果持票人未在法定期限内
提示付款，其法律后果是什么？
（3）如果持票人 E公司未能出示拒绝证明，其法律后果是什么？
（4）E公司于 2001年 7月 20日向 A公司、B公司、C公司发出追索通知的时间是否符合法律规定？并说明理由。如果持
票人未在法定期限内发出追索通知，其法律后果是什么？
（5）如果 E公司于 2002年 4月 1日才向 B公司发出追索通知，其追索权是否丧失？并说明理由。
（6）如果 E公司于 2003年的 7月 5日才行使票据的付款请求权，对承兑人的票据权利是否丧失？并说明理由。
（7）如果 E公司于 2003年的 7月 25日才行使票据的付款请求权，则 E公司对出票人或者承兑人的民事权利是否丧失？
并说明理由。
（8）C公司将汇票背书转让给 D公司时，如未在汇票上签章，是否构成票据质押？并说明理由。
（9）A公司拒绝 E公司的理由是否成立？并说明理由。
（10）B公司拒绝 E公司的理由是否成立？并说明理由。
（11）C公司拒绝 E公司的理由是否成立？并说明理由。
（12）甲银行拒绝付款的理由是否成立？并说明理由。如果甲银行拒绝付款的理由不成立，其应承担的法律责任是什么？
（13）对 A公司在银行承兑汇票到期日未能足额交存票款的行为，其应承担的法律责任是什么？
【案例 42答案】
（1）B 公司提示承兑的时间符合规定。根据《票据法》的规定，对见票后定期付款的汇票，持票人应当自出票之日起 1
个月内向付款人提示承兑。在本题中，提示承兑期限为 4月 1日－4月 30日。
（2）E 公司提示付款的时间符合规定。根据《票据法》的规定，定日付款、出票后定期付款和见票后定期付款的汇票，
自到期日起 10 日内提示付款。在本题中，提示付款期限为 7 月 10 日－7 月 20 日。如果持票人未在法定期限内提示付款
的，则丧失对前手的追索权；但承兑人或付款人的票据责任不能解除。
（3）如果持票人未能出示拒绝证明、退票理由书的，则丧失对其前手的追索权，但承兑人或付款人的票据责任不能解除。
（4）E 公司发出追索通知的时间不符合规定。根据《票据法》的规定，如果持票人未在法定期限内（3 日）发出追索通
知的，持票人仍可以行使追索权，但因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，应承担该损失的赔偿责任，但赔偿的
金额以汇票金额为限。
（5）如果 E 公司于 2002 年 4 月 1 日才向 B 公司发出追索通知，其追索权丧失。根据《票据法》的规定，持票人对前手
的追索权，在被拒绝付款之日起 6 个月。在本题中，持票人 E 公司于 2001 年 7 月 12 日被拒绝付款后，应当在 6 个月内
行使追索权，否则该权利归于消灭。
（6）如果 E 公司于 2003 年 7 月 5 日才行使票据的付款请求权，其票据权利并未丧失。根据《票据法》的规定，持票人
对（见票后定期付款）汇票的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起 2年。在本题中，该汇票的到期日为 2001年 7月
10日，因此持票人对出票人和承兑人的权利自 2001年 7月 10日－2003年 7月 10日。
（7）E 公司对出票人或者承兑人的民事权利并未丧失。根据《票据法》的规定，持票人因超过票据权利时效或者因票据
记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，持票人仍可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相
当的利益。在本题中，持票人 E 公司如果于 2003 年的 7 月 25 日才行使票据的付款请求权，将丧失对承兑人和出票人的
票据权利，但其民事权利并未丧失。
（8）如 C公司未在汇票上签章，不构成票据质押。根据《司法解释》的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上必须
记载“质押”字样，同时在汇票上签章。如果出质人在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的，或者出质人
未在汇票上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。
（9）A 公司拒绝 E 公司的理由不成立。根据《票据法》的规定，票据债务人只能对基础关系中的“直接相对人”不履行
约定义务的行为进行抗辩。凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款，不受前手权利瑕
疵和前手相互间抗辩的影响。在本题中，A公司可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的 B公司进行抗辩，
但 B公司已经将该汇票转让给第三人，而第三人 E公司属于善意、已付对价取得票据的持票人，不能对其进行抗辩。
（10）B公司拒绝 E公司的理由不成立。根据《票据法》的规定，如果持票人未在法定期限内（3日）发出追索通知的，
持票人仍可以行使追索权。
（11）C公司拒绝 E公司的理由成立。根据《票据法》的规定，质押背书确立的是一种担保关系，出质人仍然是票据权利
人，被背书人不能行使转让票据等处分权利，如果其后手再背书转让或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票
据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。在本题中，C公司对 E公司不承担票据责任，E公司
被拒绝付款时，不能对 C公司行追索权。
（12）甲银行拒绝付款的理由不成立。根据《票据法》的规定，票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持
票人，拒绝支付汇票金额。持票人在法定期限内提示付款的，付款人必须在当日足额付款。如果付款人或者承兑人不能
当日足额付款的，应当承担延迟付款的责任：由中国人民银行按结算金额对其处以每天 ％的罚款，如影响客户资金
使用的，按延压结算金额每天 ％计付赔偿金。
（13）对 A 公司在银行承兑汇票到期日未能足额交存票款的行为，根据《支付结算办法》的规定，银行承兑汇票到期，
承兑申请人未能足额交存票款，对尚未扣回的承兑金额按每天 ％计收罚息。
第十三章
【案例 43】
张某在 A 研究所从事医疗器械研发工作。2001 年 1 月，张某从 A 研究所退职，并与 B 公司签订了一份合作开发合同。该
合同约定：B公司提供研发经费、设施等必要的研究条件，张某主持从事一种治疗骨质增生的医疗器械的研发工作，该医
疗器械被称之为“骨质增生治疗仪”；该产品研发成功之后，B公司付给张某 30万元报酬；该产品的发明人为张某。2002
年 6月，张某主持研发的“骨质增生治疗仪”获得成功，B公司依约付给张某 30万元报酬。
2002年 7月，B公司将“骨质增生治疗仪’的专利申请权以 300万元的价格转让给 C公司，C公司支付了全部价款。
2002年 8月 12日，C公司就“骨质增生治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请，国务院专利行政部门于同日
收到该申请文件，在经初步审查后受理了 C公司的发明专利申请。同年 9月 1日，A研究所就与“骨质增生治疗仪”相同
的发明创造向国务院专利行政部门提出专利申请，该发明创造被称之为“骨质增生治疗器”，国务院专利行政部门在初步
审查后，以 C公司已经就相同的发明创造在 A研究所申请日之前申请专利为由，驳回了 A研究所的该发明专利申请。
A研究所经过调查后认为，C公司无权就“骨质增生治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请，理由为：第一，
张某作为“骨质增生治疗仪”的发明人，在 A 研究所从事的工作与该发明创造有关，其退职后与 B 公司合作开发的该产
品应当属于 A 研究所的职务发明，A 研究所之外的任何人无权就此发明创造申请专利；第二，A 研究所实际于 2001 年 5
月就已经完成“骨质增生治疗器”的发明，而“骨质增生治疗仪”的发明创造的完成时间是 2002 年 6 月，因此，“骨质
增生治疗仪”不具有新颖性。为此，A研究所就被驳回申请向专利复审委员会请求复审。
张某在获悉 B 公司将“骨质增生治疗仪”的专利申请权转让给 C 公司之后，以 B 公司将该专利申请权转让给 C 公司未经
其同意为由，于 2002 年 10 月 8 日向人民法院提起诉讼，请求人民法院确认该转让行为无效。经查：张某与 B 公司签订
的合作开发合同未就合作开发完成的发明创造的归属作出明确规定；C公司不知道张某与 B公司的合作开发关系。
要求：
（1）张某和 B公司在合作开发合同中约定张某为“骨质增生治疗仪”的发明人是否妥当？为什么？可否将 B公司列为发
明人和专利权人？并说明理由。
（2）张某退职后与 B公司合作开发的“骨质增生治疗仪”是否属于 A研究所的职务发明？为什么？
（3）A研究所以其完成的“骨质增生治疗器”的时间早于“骨质增生治疗仪”的完成时间为由，认为“骨质增生治疗仪”
不具有新颖性是否正确？并说明理由。
（4）张某请求人民法院确认 B公司将该专利申请权转让给 C公司的行为无效是否成立？为什么？
【案例 43答案】
（1）首先，张某和 B公司在合作开发合同中约定张某为“骨质增生治疗仪”的发明人是妥当的（分）。因为张某主持
“骨质增生治疗仪”的研究开发，可以认为张某是对发明创造具有实质性特点作出创造性贡献的人（1 分）。其次，不能
将 B 公司列为发明人（ 分）。因为发明创造是人类脑力劳动的成果，发明人只能是自然人（ 分）。B 公司可以成为
专利权人（分）。专利申请人可以是发明人，也可以不是发明人（1分），只要依照专利法的规定，对发明创造具有合
法所有权的，即可以成为专利申请人，进而成为专利权人（分）。（本要点共 分）
（2）张某退职后与 B公司合作开发的“骨质增生治疗仪”不属于 A研究所的职务发明（分）。因为根据有关规定，退
职后一年内作出的，与其原单位承担的本职工作有关的发明创造，属于职务发明创造（1分）。而张某退职时间与张某和 B
公司合作开发的“骨质增生治疗仪”的完成时间已经超过 1年（分）。（本要点共 2分）
（3）A研究所以其完成的“骨质增生治疗器”的时间早于“骨质增生治疗仪”的完成时间为由，认为“骨质增生治疗仪”
不具有新颖性的说法是不正确的（ 分）。因为，根据我国专利法的规定，我国采取的确认新颖性的公开时间是申请日
时间标准，而不是发明创造完成的发明日标准（1分）。尽管“骨质增生治疗器”的完成时间早于“骨质增生治疗仪”，但
是，其申请专利的申请日却晚于“骨质增生治疗仪”的申请日，因此，A研究所提出的理由不成立（分）。（本要点共
2分）
（4）张某请求人民法院确认 B公司将该专利申请权转让给 C公司的行为无效成立（分）。因为根据有关规定，合作开
发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外（分），申请专利的权利属于合作开发的当事人共有（分）。当事人
一方转让其共有的专利申请权的，应当经过其他方的同意（1分），并且其他方享有以同等条件优先受让的权利（1分）。
[或：张某与 B公司未在合作开发合同中约定“骨质增生治疗仪”的专利申请权的归属，其专利申请权应当归张某与 B公
司共有（1 分）。B 公司作为共有一方，在转让“骨质增生治疗仪”的专利申请权时，应当经过张某同意（1 分），且张某
享有以同等条件优先受让的权利（1分）。B公司在未经张某同意的条件下，将“骨质增生治疗仪”的专利申请权转让给 C
公司是无效的。]（本要点共 分）
【案例 44】
公民张某于 2000 年 4 月完成了一项“水变油”的方法发明，5 月利用 A 企业提供的物质技术条件对该方法进行了验证和
测试，并向 A企业支付了 100万元的测试费用。
在测试过程中，A 企业的职工王某窃取了张某的技术秘密后，于 2000 年 6 月将该技术秘密转让给李某，李某不知道王某
的技术秘密系窃取所得，并向王某支付了 200 万元的转让费。张某得知李某使用自己的技术秘密后，要求李某向其支付
合理的使用费、承担保密义务，李某向张某支付使用费后，张某要求李某停止使用该技术秘密。
2001 年 12 月，张某将该项技术的专利申请权以 300 万元的价格转让给甲公司，2002 年 1 月 1 日，甲公司向国家知识产
权局提出发明专利的书面申请。国家知识产权局经初步审查认为该方法发明符合专利法的规定要求，于 2003年 7月 1日
即行公布。2004 年 10 月 1 日，国家知识产权局根据甲公司的请求，对该方法发明进行实质审查后，于 2005 年 1 月 1 日
作出授予甲公司发明专利权的决定，并于同日予以登记和公告。
2005年 4月，甲公司对乙公司、丙公司、丁公司分别提起专利侵权诉讼，人民法院在审理过程中，查明以下情况：
（1）乙公司于 2004 年 1 月 1 日开始，多次使用甲公司的该项方法发明。2004 年 12 月 15 日甲公司得知后要求乙公司支
付使用费时，遭到乙公司的拒绝。
（2）2005 年 4 月 1 日，甲公司得知丙公司在未经许可的情况下，于 2005 年 2 月 1 日在与某公司的买卖合同中使用甲公
司的专利号，非法获利 20万元。
（3）丁公司在 2002年 1月 1日前已经使用相同的方法，甲公司于 2005年 1月 1日取得发明专利权后，丁公司在原有范
围内继续使用该方法。
2005年 6月 1日，人民法院经审理，判决丙公司的侵权行为成立。丙公司于 2005年 6月 10日向甲公司支付了赔偿金 20
万元。
2005年 8月 1日，甲公司的发明专利被国家知识产权局宣告无效，于是丙公司向甲公司要求退还 20万元的专利侵权赔偿
金。
要求：
根据上述内容，分别回答以下问题：
（1）张某的发明是否属于 A企业的职务发明？并说明理由。
（2）张某要求李某停止使用该技术秘密的主张是否成立？并说明理由。
（3）甲公司的发明专利权自何日起生效？其 20年的保护期限从何日起计算？
（4）指出甲公司对乙公司提起诉讼的具体诉讼时效期间，并说明理由。
（5）指出甲公司对丙公司提起诉讼的具体诉讼时效期间，并说明理由。
（6）丙公司的行为属于何种性质的违法行为？丙公司及直接责任人员应承担何种刑事责任？
（7）在甲公司对丙公司的专利侵权诉讼中，举证责任在甲公司还是丙公司？并说明理由。
（8）丁公司的行为是否属于专利侵权？并说明理由。
（9）丙公司向甲公司要求退还 20万元的专利侵权赔偿金的主张是否成立？并说明理由。
【案例 44答案】
（1）张某的发明不属于 A企业的职务发明。根据规定，在技术成果完成后利用法人的物质技术条件进行验证、测试的，
不属于职务技术成果。在本题中，张某完成发明后利用 A 企业的物质技术条件进行验证和测试，不属于职务技术成果
（P284）。
（2）张某要求李某停止使用该技术秘密的主张不成立。根据规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，善意取
得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保
密义务（P283）。
（3）甲公司的发明专利权自 2005年 1月 1日起生效（P421），其 20年的保护期限自 2002年 1月 1日起计算（P424）。
（4）甲公司对乙公司的诉讼时效期间为 2005 年 1 月 1 日－2007 年 1 月 1 日。根据规定，发明专利申请公布后至专利权
授予前（2003年 7月 1日－2005年 1月 1日）使用该发明未支付使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为 2年，
自专利权人得知他人使用其发明之日起计算；但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知的，自专利权授予之日（2005
年 1月 1日）起计算（P426）。
（5）甲公司对丙公司的诉讼时效期间为 2005年 4月 1日－2007年 4月 1日。根据规定，侵犯专利权的诉讼时效为 2年，
自专利权人得知侵权行为之日起计算（P425）。
（6）根据最高人民法院的司法解释，丙公司的行为属于情节严重的假冒他人专利的违法行为，应当以假冒专利罪判处 3
年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金（P425）。
（7）举证责任在丙公司。根据规定，方法发明专利权被侵权后，诉讼中的举证责任在被告一方（P416）。
（8）丁公司不属于专利侵权。根据规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，并且仅在原有范围内继续
制造、使用的，不视为侵犯专利权（P424）。
（9）丙公司的主张不成立。根据规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、
裁定，不具有溯及力（P423）。
第十四章
【案例 45】
某人举报甲上市公司（以下简称“甲公司”）存在以下事实：
（1）甲公司的主要发起人乙企业以经营性资产投入甲公司，并认购相应的发起人股份。在甲公司成立后，乙企业将已经
作为出资应当交付给甲公司的部分机器设备折合 2000万元作为自己的资产使用已 3年有余，至今尚未交付给甲公司。
（2）甲公司所属子公司伪造进出口凭证，虚报进出口经营业绩，累计虚增经营额 84640万元，占公司营业额的 90％，虚
增利润 15600 万元，占公司利润总额的 85％，严重损害了股东和其他人的利益。该行为的直接责任人为 A 某和 B 某（A
某为会计人员，B 某为非会计人员；二者不属于国家工作人员)。为甲公司出具年度审计报告的丙会计师事务所的注册会
计师 C 某和 D 某严重不负责任，未进行必要的审计程序，也未认真审核相关会计凭证的真伪，出具了无保留意见的审计
报告，尽管属于过失，但造成了严重的后果。
（3）甲公司选任的两名独立董事不符合有关规范性文件规定的任职资格。甲公司董事会提名 E某和 G某作为独立董事候
选人，而 E 某直接持有甲公司流通股股票 10 万股，G 某为具有 4 年从事会计专业研究和实务工作经历的专家。上述独立
董事提案由出席 2001年度股东大会的股东和股东代表所持有表决权股份数 10800万股（占甲公司已发行股份总额 18000
万股的 60％）的全数同意通过。
要求：
如果举报反映的情况属实，回答以下问题：
（1）根据上述要点（1）提示内容，根据《中华人民共和国公司法》的规定，乙企业的行为属于何种性质的违法行为？
乙企业应当承担何种法律责任？
（2）根据上述要点（2）提示内容，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国会计法》的规定，A某和 B某应当
承担何种法律责任？根据《中华人民共和国注册会计师法》的规定，丙会计师事务所应当承担何种法律责任？根据《中
华人民共和国注册会计师法》和《中华人民共和国刑法》的规定，C某和 D某应当承担何种法律责任？
（3）根据上述要点（3）提示内容，E某和 G某是否符合独立董事的任职资格？并分别说明理由。
（2002年）
【案例 45答案】
（1）乙企业的行为属于虚假出资。根据《公司法》的规定，对乙企业应责令改正，处以虚假出资金额 5％以上 10％以下
的罚款；构成犯罪的，对乙企业处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他人员处 5年以下有期徒刑或者拘役。
（2）①根据《会计法》的规定，A某与 B某的行为属于编制虚假财务会计报告。编制虚假财务会计报告尚不构成犯罪的，
由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处 5000 元以上 10 万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员，可以处 3000元以上 5万元以下的罚款；对其中的会计人员 A某，应由县级以上人民政府财政部门吊
销会计从业资格证书。编制虚假财务会计报告构成犯罪的，根据《刑法》的规定，对其直接负责的主管人员或其他责任
人员，处 3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处 2万元以上 20万元以下罚金。
②对丙会计师事务所应由省级以上人民政府财政部门给予警告，没收违法所得，并可处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚
款；若情节严重的，并可由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤换。另外，给委托人、其他利害关系
人造成损失的，应当承担赔偿责任。
③对 C 某和 D 某应由省级以上人民政府财政部门给予警告；若情节严重，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行
业务或者吊销注册会计师证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）E某符合独立董事的任职资格；而 G某不符合独立董事的任职资格。
①根据规定，直接或间接持有上市公司已发行股份 1％以上或者是上市公司前 10 名股东的自然人股东及其直系亲属不得
担任独立董事，而 E某所持 10万股股份并没有超过甲公司发行股份的 1％。因此，E某符合条件。
②根据规定，独立董事应当具有 5 年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，而 G 某工作的时间
不足 5年。因此，G某不符合条件。
【案例 46】
2002年 9月，中国证监会在对 A上市公司（本题下称“A公司”）的例行检查中，发现下列事实：
（1）2002 年 1 月，A 公司的总经理甲要求公司财务总监乙对 2001 年度的财务数据进行调整，以保证公司的净资产收益
率符合相关条件。乙组织公司会计人员丙以虚做营业额、隐瞒费用和成本开支等方法调整了公司财务数据。
（2）2002年 3月 10日，B会计师事务所接受 A公司的委托，为其 2001年度的财务会计报告出具审计报告。注册会计师
丁、戊在审计过程中，发现了 A公司调整财务数据的情况，但仍然出具了“标准无保留意见”的审计报告。4月 10日，A
公司将经审计的财务会计报告向社会公布。投资者张某根据 A 公司提供的有关报告，在证券交易中遭受了 100 万元的损
失。
（3）2002年 5月 10日，A公司拟与其关联方 B公司进行一笔 4000万元人民币的关联交易，在未经独立董事认可的前提
下，即提交董事会讨论通过。
（4）2002年 8月 10日，A公司的第一大股东 C公司从 A公司借走流动资金 5000万元，独立董事对此未发表任何意见。
要求：
（1）根据上述要点（1）所述事实以及《中华人民共和国会计法》的规定，指出哪些当事人存在何种违法行为？并分别
说明各违法行为的法律后果。
（2）根据上述要点（2）所述事实以及《中华人民共和国证券法》的规定，注册会计师丁、戊应当承担何种法律责任？
（3）根据上述要点（2）所述事实以及《中华人民共和国证券法》的规定，投资者张某的损失如何弥补？
（4）根据上述要点（3）所述事实以及《独立董事制度指导意见》的规定，A公司的作法是否符合规定？并说明理由。
（5）根据上述要点（4）所述事实以及《独立董事制度指导意见》的规定，独立董事的作法是否符合规定？并说明理由。
【案例 46答案】
（1）首先，A 公司、乙、丙存在编制虚假财务会计报告的行为。根据《会计法》的规定，上述当事人构成犯罪的，依法
追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对 A 公司并处 5000 元以上 10 万元以下
的罚款，对乙、丙处 3000元以上 5万元以下的罚款；乙、丙为会计人员，应由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业
资格证书。其次，甲存在授意、指使他人编制虚假财务会计报告的行为。根据《会计法》的规定，其构成犯罪的，依法
追究刑事责任；尚不构成犯罪的，可以处以 5000元以上 5万元以下的罚款。
（2）注册会计师丁、戊的行为属于提供虚假审计报告、制造虚假信息的行为。根据《证券法》的规定，为证券的发行、
上市出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处
以违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款；并由有关主管部门责令该 B 会计师事务所停业，吊销直接责任人员丁、戊的资格
证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）根据《证券法》的规定，上市公司在年度报告中作虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易
中遭受损失的，由上市公司（A公司）承担赔偿责任，上市公司（A公司）中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带
赔偿责任。
（4）A公司的作法不符合有关规定。根据规定，上市公司的重大关联交易应当由独立董事认可后，才能提交董事会讨论。
（5）独立董事的作法不符合有关规定。根据规定，上市公司的股东、实际控制人及关联企业对上市公司现有或者新发生
的总额高于 300万元（或者高于上市公司最近经审计净资产 5％）的借款时，独立董事应当发表独立意见。在本题中，A
公司的股东 C公司对 A公司的借款已经超过法定标准，因此独立董事应当发表独立意见。
郭守杰综合题：
郭老师的综合题
一级重点
国有资产转让
1.某市国有资产监督管理机构出资的甲国有独资公司（以下简称“甲公司”）拟将 60％的国有产权转让给乙上市公司（以
下简称“乙公司”）。双方拟订的有关协议部分要点如下：
（1）甲公司的产权转让应当经董事会审议，并报市国有资产监督管理机构批准；甲公司的职工安置方案应当报职工代表
大会备案。
（2）国有产权转让事项经审批后，由甲企业组织清产核资，并根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委
托会计师事务所实施全面审计，包括对甲公司法定代表人的离任审计。
（3）在清产核资和审计的基础上，委托丙资产评估事务所进行资产评估，评估报告经核准或者备案后，按照评估结果的
85％确定实际交易价格。
（4）乙公司采取分期付款方式，首期付款不得低于总价款的 20％，并在合同生效之日起 10 个工作日内支付；其余款项
应当按同期银行存款利率向甲公司支付延期付款期间利息，付款期限不得超过 3年。
（5）甲公司的产权转让收入，应当首先安置本公司职工并偿还银行债务，其余部分由财政部门组织解缴本级人民政府国
库，用以弥补财政赤字。
（6）本次产权转让完成后，甲公司应当首先向原产权登记机关申请办理变动产权登记，然后向工商行政管理部门申请变
更登记。
要求：
（1）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（1）中不符合规定之处，并说明理由。
（2）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（2）中不符合规定之处，并说明理由。
（3）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（3）中不符合规定之处，并说明理由。
（4）如果丙资产评估事务所与委托人串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告，根据国有资产管理法律制度规定，丙资
产评估事务所应当承担何种法律责任？
（5）根据本题要点（4）的内容，指出乙公司分期付款的支付期限是否符合规定？并说明理由。
（6）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（5）中不符合规定之处，并说明理由。
（7）根据国有资产管理法律制度规定，如果甲、乙公司串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的，应承担何种法
律责任？
（8）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（6）中不符合规定之处，并说明理由。
【答案】
（1）首先，甲公司的国有产权转让报市国有资产监督管理机构批准不符合规定。根据规定，转让企业国有产权致使国家
不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。其次，甲公司的职工安置方案报职工代表大会备案不符合规定。根据
规定，职工安置事项应当经职工代表大会讨论通过（P80）。
（2）由甲公司组织清产核资不符合规定。根据规定，转让国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监
督管理机构组织清产核资（P80）。
（3）按照评估结果的 85％确定实际交易价格不符合规定。根据规定，在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的 90
％时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行（P80）。
（4）资产评估机构与委托人串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告的，没收违法所得，处以违法所得 1－5倍的罚款，
并予以暂停执业；给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的，吊销资产评估资格证书（P74）。
（5）乙公司分期付款的支付期限不符合规定。根据规定，采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的 30％
（而非 20％），并在合同生效之日起 5个工作日支付（而非 10日）；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷
款利率（而非存款利率）向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过 1年（而非 3年）。（P81）
（6）甲公司的产权转让收入用以弥补财政赤字不符合规定。根据规定，转让企业国有产权的净收益，应当首先安置本企
业职工并偿还银行债务，其余部分由财政部门组织解缴本级人民政府国库，列入专门账户，专项用于支持结构调整或者
补充需要扶持的国有企业资本金，不得用于经营性支出、弥补财政赤字、发放工资奖金（该考点超出教材范围，仅供参
考）。
（7）国有资产监督管理机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无
效。对直接责任人员，由国有资产监督管理机构给予警告，情节严重的，给予纪律处分；造成国有资产流失的，应当负
赔偿责任（P82）。
（8）甲公司申请变更登记的顺序不符合规定。根据规定，甲公司应当向工商行政管理部门申请变更登记前，向原产权登
记机关办理变动产权登记（P77）。
外资并购境内企业
2004年 4月 1日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己 60％的股权转让给甲公司，并依法变
更为中外投资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。甲、乙公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。
（2）甲公司收购乙公司 60％股权的价款为 1200 万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起 3 个月内支付 600 万
美元，其余价款在 2年内付清。
（3）丙公司成立后，注册资本由原来的 2000万美元增加至 3000万美元，增资部分双方分期缴付，甲公司应当自丙公司
营业执照颁发之日起 3个月内缴付第一期出资 80万美元。
（4）丙公司的投资总额拟定为 10000万美元。
（5）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力
机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。其中，董事会由 5 名董事组成，其中：甲公司委
派 3名，乙公司委派 2名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。
（6）丙公司的主营业务为彩扩、洗像。
根据行业主管部门测算：甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到 21％，本次并购完成后，甲公司在中国的
市场占有率将达到 30％。
要求：
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出甲公司缴付第一期出资的数额是否符合规定？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。
（6）根据本题要点（6）所提示的内容，指出丙公司在合营合同中是否应约定合营期限？并说明理由。
（7）根据甲公司的市场占有率数据，甲公司在并购中应履行何种义务？并说明理由。
【答案】
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并
购境内公司的债权债务。
（2）甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者
应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自
外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部价款的 60％以上，1 年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例
分配收益。
（3）甲公司缴付第一期出资的数额不符合规定。根据规定，外国投资者股权并购、并购后所设外商投资企业增资的，分
期缴付出资时，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月
内缴清。在本题中，甲公司第一期出资额应不低于 90万美元（1000×60％×15％）。
（4）丙公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在 1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的 3倍。
（5）丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合
营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。
（6）丙公司在合营合同中应当约定合营期限。根据规定，服务性行业（包括彩扩、洗像）应当在合营合同中约定经营期
限。
（7）甲公司应当就该情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告。根据规定，外国投资者并购境内
企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告：①并购一
方当事人当年在中国市场营业额超过 15亿元人民币；②一年内并购国内关联行业的企业累计超过 10个；③并购一方当事
人在中国的市场占有率已经达到 20％；④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到 25％。
股票首发询价制
甲股份有限公司（以下简称“甲公司”）于 2005年 7月 10日向中国证监会申请向社会首次公开发行 A股股票并在证券交
易所上市。有关资料如下：
（1）2000 年 1 月，A 公司、B 公司、C 企业和 D 企业共同出资成立乙有限责任公司（以下简称“乙公司”），注册资本为
人民币 亿元。2004年 1月 10日，乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司。其中，乙公司的全体股东作为甲公司
的发起人股东；乙公司的资产以及债权债务全部由甲公司承继；截止 2003年 12月 31日，乙公司的净资产为人民币 2亿
元，甲公司的股份总额为人民币 亿元。
（2）截至 2004 年 12 月 31 日，甲公司经审计的总资产为人民币 亿元，负债总额为人民币 7 亿元，净资产为人民币
亿元。甲公司拟公开发行 A股 4000万股。
（3）通过向询价对象询价的方式确定发行价格。其中：①初步询价的询价对象为 15 家，确定的发行价格区间为 －
元；②经累计投标询价，确定的最终发行价格为 元；③向参与累计投标询价的询价对象配售股票 1000万股，
配售价格为 元，向社会公众投资者公开发行的股票发行价格拟定为 元；④参与累计投标询价的询价对象获配的
股票锁定期为 60天，自股票上市之日起计算。
（4）甲公司与其控股股东 A 公司的主营业务均为药品的生产和销售。2004 年，甲公司的主营业务收入为 9000 万元，其
中委托 A 公司进行产品销售的销售额为 3000 万元。2005 年第 1 季度，甲公司外购原材料金额为 4000 万元，其中从 A 公
司的直接采购金额为 2000万元。
（5）保荐人乙证券公司持有甲公司股份 1000万股，保荐代表人杨某持有甲公司股份 1万股。
要求：
（1）根据本题要点（1）所述内容，指出乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司时存在哪些不当之处？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所述内容，指出甲公司的净资产额、向社会公众发行的股份比例是否符合规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所述内容，本次询价发行中有哪些不符合规定之处？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所述内容，甲公司的主营业务、主营业务收入的构成、原材料采购的构成是否符合中国证监会
的有关规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所述内容，乙证券公司持有甲公司 1000万股股份、杨某持有甲公司 1万股股份是否影响乙证券
公司的保荐资格？并说明理由。
【答案】
（1）首先，甲公司发起人的人数不符合规定。根据规定，股份有限公司的发起人不应少于 5人，而甲公司的发起人仅为
4人；其次，甲公司的股份总额不符合规定。根据规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等
于公司的净资产额。在本题中，A公司变更为 B公司的股份总额应当为 2亿股（P100）。
（2）首先，甲公司的净资产额不符合规定。根据规定，发行股票前一年末净资产占总资产的比例应不低于 30％，而本题
的比例仅为 ％（ 4亿元的，向
社会公众发行的部分不得少于股份总额的 25％，而本题的比例仅为 ％[
（3）①初步询价的询价对象数量不符合规定。根据规定，发行人及其保荐机构应向不少于 20 家的询价对象进行初步询
价。在本题中，初步询价的询价对象只有 15家（P178）；②向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量不符合规定。
根据规定，公开发行数量在 4 亿股以下的，向参与累计投标询价的询价对象配售数量不应超过本次发行总量的 20％。在
本题中，向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量达到了 25％（1000/4000）（P179）；③向询价对象和向社会公众
投资者采用不同的发行价格不符合规定。根据规定，累计投标询价完成后，发行人及其保荐机构应当将其余股票以相同
价格向社会公众投资者公开发行（P179）；④询价对象获配股票的锁定期不符合规定。根据规定，询价对象应承诺将参与
累计投标询价获配的股票锁定 3个月以上，锁定期自向社会公众投资者公开发行的股票上市之日起计算（P179）。
（4）①甲公司的主营业务不符合规定。根据规定，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业不
存在同业竞争（P174）；②甲公司主营业务收入的构成不符合规定。根据规定，发行人应具有完整的业务体系，最近 1年
和最近 1 期，发行人委托控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业，进行产品销售或者原材料采购的金
额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过 30％。在本题中，甲公司 2004年委托控股股东 A公司
进行产品销售的销售额，超过了其主营业务收入的 30％（P174）；③甲公司外购原材料的构成不符合规定。根据规定，发
行人应具有直接面向市场独立经营的能力，最近 1 年和最近 1 期，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业
或者控股企业，在产品销售或者原材料采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超
过 30％。在本题中，甲公司 2005年第 1季度外购原材料的 50％来自 A公司（P174）。
（5）首先，乙证券公司持有甲公司 1000 万股股份不影响乙证券公司的保荐资格。根据规定，保荐机构及其大股东、实
际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过 7％的，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市。在本题中，乙证券公
司持有发行人甲公司的股份未超过甲公司股份总额的 7％；其次，杨某持有甲公司 1万股股份将影响乙证券公司的保荐资
格。根据规定，保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员拥有发行人权益、在发行人任职等可
能影响公正履行保荐职责的情形时，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市（P177）。
建造合同
2005 年 1 月 1 日，A 房地产开发公司（下称 A 公司）就一商品楼开发项目与 B 建筑公司（下称 B 公司）签订建设工程承
包合同。该合同约定：（1）由 B公司作为总承包商承建该商品楼开发项目，建设工期为 3个月；（2）建设工程价款为 8000
万元，A 公司应当在 2005 年 4 月 1 日竣工之日支付全部工程价款；（3）由 B 公司为该建设工程垫资 3000 万元，垫资利
息为年利率 8％（中国人民银行同期同类贷款利率为 6％）。
2005年 1月 10日，经 A公司同意，B公司将自己承包的部分工作转包给 C公司。
2005 年 2 月 1 日，A 公司与甲银行签订借款合同，该合同约定：A 公司向甲银行借款 5000 万元，借款期限为 6 个月；同
时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保，A公司与甲银行共同办理了抵押登记手续。
2005年 4月 1日，该建设工程经验收合格并交付给 A公司，但 A公司未按照合同约定支付工程价款。2005年 9月 10日，
B公司以 A公司为被告诉至人民法院，主张对该商品楼拍卖受偿。甲银行因 A公司逾期未还借款也于 2005年 9月 15日向
法院提起诉讼，并对 A公司的商品楼主张抵押权。
人民法院在调查取证中发现：（1）B公司在签订建设工程合同时超越了资质等级许可的业务范围，但在 2005年 4月 1日
前取得了相应资质等级；（2）A、B公司经备案的中标合同标的额为 8000万元，但双方事后另行订立的合同标的额为 7000
万元；（3）C 公司擅自将自己承包的工程再分包给 D 公司；（4）A 公司与王某于 2005 年 3 月 1 日签订了商品房预售合
同，双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同的生效条件。3月 10日，王某向 A公司交付了全部购房款 200
万元，A公司亦接受，但双方当事人一直未办理登记备案手续；（5）A、B公司在签订建设工程合同时，对欠付的工程价
款是否支付利息未进行约定。
要求：
根据上述内容，回答下列问题：
（1）A公司与 B公司签订的建设工程合同是否有效？并说明理由。
（2）该建设工程合同的工程价款应当如何结算？并说明理由。
（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给 D公司的行为是否有效？并说明理由。
（4）A公司在向 B公司支付垫资利息时，其计算标准是多少？并说明理由。
（5）A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效？并说明理由。
（6）在 B公司与甲银行均要求对该商品楼行使受偿权利的情况下，谁的受偿权利更为优先？并说明理由。
（7）B公司于 9月 10日对 A公司提起诉讼，其优先权是否消灭？并说明理由。
（8）A公司与王某签订的商品房预售合同是否生效？并说明理由。
（9）B公司在行使优先权时能否对抗买房人王某？并说明理由。
（10）A公司对欠付 B公司的工程价款是否应支付利息？如果需要支付利息，从何日开始计算，其计算标准如何确定？
【答案】
（1）A、B公司签订的建设工程合同有效。根据规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建
设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。在本题中，尽管 B 公司在签订建设工程合同时超越了资质等级，
但其在建设工程竣工前取得了相应资质等级，因此合同有效（P275）。
（2）工程价款应当按照 8000 万元结算。根据规定，当事人就同一建设合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的
中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据（P275）。
（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给 D公司的行为无效。根据规定，禁止分包人将其承包的工程再分包（P276）。
（4）A 公司应当按照年利率 6％的标准向 B 公司支付垫资利息。根据规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可
以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分除外（P276）。
（5）A 公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。根据规定，正在建设的房屋或其他建筑物可以抵押，当事人办理了
抵押物登记手续，抵押有效（P249）。
（6）B 公司享有的受偿权利更为优先。根据规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在本题中，尽
管甲银行可以对商品楼行使抵押权，但 B公司对该商品楼的受偿权优先于甲银行的抵押权（P278）。
（7）B 公司的优先权不消灭。根据规定，建设工程合同承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日起（或
者建设工程合同约定的竣工之日起）计算（P278）。
（8）A公司与王某签订的商品房预售合同生效。根据规定，当事人以商品房预售合同未按照规定办理登记备案手续为由，
请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定；但当事人
一方已经履行主要义务，对方接受的除外（P237）。
（9）B 公司在行使优先权时不能对抗买房人王某。根据规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人
就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人（P278）。
（10）A公司对欠付 B公司的工程价款应当支付利息。利息从 4月 1日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利
率计息（P278）。
技术合同
甲、乙公司于 2005年 1月 1日合作开发完成了“水变油”的技术秘密，但在合作开发合同中对该技术秘密成果的使用权、
转让权以及利益的分配方法未进行约定。
（1）在未经乙公司同意的情况下，甲公司自己使用该技术秘密获利 100万元。乙公司要求甲公司向其支付 50％的获利，
遭到甲公司的拒绝。
（2）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以普通使用许可的方式许可 A企业使用，双方同时约定 A企业可
以再许可 B企业使用该技术秘密，取得使用费 30万元。乙公司要求甲公司向其支付 50％的转让费，遭到甲公司的拒绝。
（3）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以使用许可的方式许可 C 企业使用，取得使用费 20 万元，但双
方对使用许可方式未进行约定。2005年 4月 1日，C企业未按照合同约定支付使用费，经催告后在 4月 10日仍未履行，
甲公司于是通知 C企业解除合同。
（4）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以排他使用许可的方式许可 D企业使用，取得使用费 200万元。
（5）E企业窃取该技术秘密后，将其转让给 F企业，F企业在知道 E企业的技术秘密系窃取所得后，仍向 E企业支付了 10
万元的转让费。
要求：
根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的主张是否成立？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出乙公司的主张是否成立？并说明理由。此外，B企业获得的实施许可为何种
性质？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出 C 企业获得的实施许可为何种性质？并说明理由。此外，甲公司解除合同
的作法是否符合规定？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出甲公司的行为是否有效？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出 E、F企业应当承担何种法律责任？
【答案】
（1）乙公司的主张不成立。根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办
法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事
人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利
（P286）。
（2）首先，乙公司的主张不成立。根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的
分配办法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包
括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利
（P286）。其次，B 企业获得的实施许可为普通实施许可。根据规定，专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施
专利的，认定该再许可属于普通实施许可，但当事人另有约定的除外（P287）。
（3）首先，C企业获得的实施许可为普通实施许可。根据规定，当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，
认定为普通实施许可（P287）。其次，甲公司解除合同的作法不符合规定。根据规定，技术合同的一方当事人延迟履行主
要义务，经催告后在 30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同（P284）。
（4）甲公司的行为无效。根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，
当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，
或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或
者许可行为无效（P286）。
（5）当事人双方恶意串通或者一方知道另一方侵权仍与其订立合同的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任和
保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密（P283）。
二级重点
上市公司收购
2003年 3月 1日，甲上市公司（以下简称“甲公司”）的控股股东 A公司和 B公司、C公司和 D公司拟组建 E联合有限公
司（以下简称“E 公司”）。其中，A 公司以其持有的甲公司国有股 35760 万股（占总股本的 ％）及其他资产、负债
合计 11 亿元出资，占注册资本的 40％。因此，E 公司取代 A 公司成为上市公司甲公司的控股股东，E 公司在事实上构成
对甲公司的收购。E公司拟定的要约收购计划的部分内容如下：
（1）收购人 E公司应当向中国证监会报送要约收购报告书，同时抄报 E公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交
易所，通知被收购公司，并对要约收购报告书摘要作出提示性公告。
（2）中国证监会在收到要约收购报告书后 10日内未提出异议的，E公司可以公告其收购要约文件。
（3）由于 E公司在提示性公告日前 6个月内未买卖甲公司的股票，因此本次要约收购价格拟定为 元，计算方法是：
在提示性公告日前 30个交易日内，甲公司股票的每日加权平均价格的算术平均值的 80％。
（4）由于 E公司以现金进行支付，因此 E公司应当在作出提示性公告的同时，将收购总金额的 15％的履约保证金存放在
证券登记结算机构指定的银行账户，并办理冻结手续。
（5）收购要约的有效期为 2003 年 4 月 1 日－5 月 20 日，在收购要约的有效期限内，E 公司可以根据具体情况撤回其收
购要约。
（6）在 2003年 5月 10日前，即使未出现竞争要约，E公司也可以根据具体情况更改收购要约的条件。
（7）要约收购期满，E 公司应当按照收购要约规定的条件购买甲公司股东预受的全部股份。此外，E 公司应当在收购要
约期满后 10个工作日内，向中国证监会报送关于收购情况的书面报告。
（8）在 E公司作出提示性公告后，甲公司董事会不得提议发行可转换公司债券、回购上市公司股票，同时应当暂停执行
已经订立的合同和甲公司股东大会已经作出的决议。
要求：
根据《上市公司收购管理办法》的规定，按照本题各要点的顺序，分别指出 E 公司拟定的要约收购计划有哪些不合法之
处？并分别说明理由。
【答案】
（1）收购人 E公司将要约收购报告书抄报 E公司所在地的中国证监会派出机构不符合规定。根据规定，收购人应当将收
购报告书抄报“上市公司所在地”的中国证监会派出机构。
（2）E公司公告其收购要约文件的时间不符合规定。根据规定，中国证监会在收到要约收购报告书后“15日”（而非 10
日）内未提出异议的，收购人可以公告其收购要约文件。
（3）要约收购价格的计算方法不符合规定。根据规定，对上市公司的要约收购价格不得低于下列价格中较高者：①在提示
性公告日前 6个月内，收购人买入上市公司股票所支付的最高价格；②在提示性公告日前 30个交易日内，甲公司股票的
每日加权平均价格的算术平均值的“90％”（而非 80％）。
（4）履约保证金的比例不符合规定。根据规定，收购人以现金进行支付的，履约保证金的比例不得低于收购总价款的 20
％。
（5）E公司根据具体情况撤回收购要约不符合规定。根据规定，在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回收购要约。
（6）E 公司在 5 月 10 日前更改收购要约条件不符合规定。根据规定，除出现竞争要约外，在收购要约期满前“15 日
内”，收购人不得更改收购要约条件。在本题中，收购要约的期限为 2003年 4月 1日－5月 20日，因此收购人 E公司在 5
月 6日－5月 20日的期间内不得更改收购要约的条件（出现竞争要约的除外）。
（7）E 公司向中国证监会报送书面报告的时间不符合规定。根据规定，收购人应当在收购要约期满后 3 个工作日内（而
非 10个工作日），向中国证监会报送关于收购情况的书面报告。
（8）E 公司主张甲公司暂停执行已经订立的合同和股东大会已经作出的决议不符合规定。根据规定，在收购人作出提示
性公告后，被收购公司的董事会可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经作出的决议。
上市公司信息披露
1.某会计师事务所接受甲上市公司（以下简称“甲公司”）的聘请，承办甲公司 2001 年的审计业务。会计师事务所指派
注册会计师 A、B进驻甲公司后，了解到甲公司以下信息资料：
（1）2001年 4月 1日，甲公司与乙公司签订一份托管协议。该协议约定：甲公司托管乙公司所属元器件厂，托管期限从
签订协议之日起至 2003 年 4 月 1 日止，甲公司每年按照元器件厂净利润的 40％收取托管费。截至 2001 年 12 月 31 日，
甲公司从托管乙公司所属元器件厂中获得利润人民币 400万元，占甲公司 2001年度利润总额的 11％。
（2）2001年 7月，甲公司通过兼并方式以人民币 2000万元收购了一家国有企业（以下简称“丙企业”）。根据有关协议，
甲公司在取得担保的前提下分期付款，付款期限为 5年，在兼并程序终结日支付价款 800万元。
（3）甲公司与丁公司发生经济纠纷，丁公司于 2001年 1月 10日对甲公司提起诉讼，人民法院于 2001年 6月 10日作出
甲公司败诉的判决，甲公司不服提起上诉。二审法院至 2001年 12月 31日前尚未审结此案。此项诉讼的一审情况，甲公
司已经作为重大事件予以披露。
（4）2001年 8月 1日，甲公司总经理、董事会秘书发生变动。
（5）2001年，甲公司与其关联方戊公司累计交易总额达 3500万元。
（6）2001
