第44卷第3期浙江大学学报(人文社会科学版),年5月JournalofZhejiangUniversity(HumanitiesandSocialSciences)May2014DOI: 骏 刘 芸(浙江大学光华法学院,浙江杭州310008)[摘 要]近年来,基于条约提起的国际投资争议仲裁的秘密性所暴露的缺陷备受关注,对此,不少学者倡导在仲裁机制内提高程序透明度,以补苴罅漏。一些仲裁规则和国际投资条约也已经就该问题做了相关规定或修改,将透明度要求推进到了改革实践阶段。就目前而言,对这场改革的功效进行褒贬时机尚早,且不能执一而论。然而,透明度改革作为一项重大变化,无疑会对国际投资仲裁的未来发展路径产生影响,其所承载的价值取向也反映了国际法治和文明的发展方向,因此,对其原则性的规定我国应予以支持。同时,我国作为兼具资本输出国和输入国双重身份的大国,应正视投资仲裁透明度改革可能带来的蝴蝶效应,谨慎考虑国内法治面临的挑战。对此,我国应从规范文本及文本之外的其他领域两个层面分别采取措施,予以应对。[关键词]国际投资仲裁;透明度规则;仲裁规则;国际投资条约;国际法治TheTransparencyReforminInternationalInvestmentArbitrationandChinasReactionsZhaoJun LiuYun(GuanghuaLawSchool,ZhejiangUniversity,Hangzhou310008,China)Abstract:Inrecentyears,theconfidentialnatureofarbitrationbetweenahoststateandaninvestorofanotherstate(aninvestor-statedispute),,thereformmainlyincludesthefolowingaspects:(1)thecommencementofproceedings,(2)accesstodocumentsduringtheproceedings,(3)publichearings,(4)amicuscuriaebriefs,(5)thefinalawardand(6)[收稿日期]20130816 [本刊网址·在线杂志]
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对151transparency,,andmoreover,UNCITRALadoptedthe″UNCITRALRulesonTransparencyinTreaty-basedInvestor-StateArbitration″srighttoinformation,whichwiltosomeextenturgethearbitratorstomakethedecisionprudently,, 言近年来,投资者与东道国之间依据条约进行的国际投资仲裁案件与日俱增,成为国际投资领域最显著的现象之一。截至2012年,已知案件总数达到514件[1]110。然而,在推动国际投资法治化的同时,这种秘密进行的争端解决方式也遭到了一些批评,如“秘密进行的会议,未知的仲裁员,做出的不公开的裁决”。“然而正是这一小撮人对投资者与外国政府之间的争端做出的仲裁裁决,使一个国家的法律被废止,司法体系受到质疑,环境法规遭到挑战。”[2]《纽约时报》的这段话道出了国际投资仲裁秘密性所引发的主要问题。除此之外,投资者与东道国的争端解决结果还会对公共资金和纳税人的税负产生重大影响[3]1,因为东道国一旦败诉即将面临高额赔偿。为应对这些问题,理论界要求增加仲裁程序透明度和公众参与的呼声不断高涨。Magraw等人主张透明度和公众参与应该体现在投资争端解决的每个环节,并且认为这样的改革是可行及必要的①;Harrison进一步提出目前在国际投资条约中规定透明度条款还是局限于少数国家,应该①Magraw等人认为目前的仲裁程序缺乏透明,增加透明度条款可以保障公众的知情权,并且在一些地方透明度改革已经取得一定进展,因此是可行的。具体参见,&,″WaysandMeansofCitizensParticipationinTradeandInvestmentDisputeSettlementProcedures,″20130801,
152浙江大学学报(人文社会科学版)第44卷有更多国家参与到这一改革中[4]22;余劲松教授也认为,“增强投资条约仲裁程序的透明度并允许公众和非争端缔约方参与,既可以让仲裁庭对所涉案件的信息有较为全面的了解,而且对仲裁庭正确解释和适用法律也有帮助”[5]141。此外,一些仲裁庭在案件中也表露出支持的态度,如在“SuezandothersvArgentina”一案中,仲裁庭就表示,公众对国际仲裁过程合法性的接受,特别是涉及国家和公共利益的问题上,依赖于公开性及公众对程序运行知识的增强①。另一方面,在立法实践上,北美自由贸易协定(NorthAmericanFreeTradeAgreement,简称NAFTA)较早地从文本层面进行规制,通过自由贸易委员会做出解释性声明的形式提高了仲裁程序的公开性,美国、加拿大等国也在各自的双边投资协定(BilateralInvestmentTreaty,简称BIT)范本中予以规定;国际投资仲裁机构方面,国际投资争端解决中心(InternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes,简称ICSID)在2006年修订仲裁规则时突显了这一内容,联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,简称UNCITRAL)近期通过了《投资人与国家间基于条约仲裁的透明度规则》(简称《透明度规则》)。由此看来,透明度改革已不再是沙盘推演。无论是国际仲裁规则的修改方面,还是我国正在进行的条约谈判,透明度规则都是一个绕不开的话题。一方面,已经被提上议程的条约谈判中,关于透明度条款的谈判无法回避;另一方面,透明度规定作为国际投资争端解决机制的一项重大改革,势必对我国产生一定的示范效应和实际影响。作为专为解决东道国政府与外国私人投资者之间投资争端设立的仲裁机构,ICSID积极倡导投资仲裁的透明度和可参与度[6]6,它在2006年对仲裁规则进行了针对增强透明度的修改。UNCITRAL也对该问题高度关注,已于2013年通过了《透明度规则》并修订了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》[7]。UNCITRAL工作组在起草规则时曾表示这次工作“力求在条约法和投资人与国家之间以条约为基础的仲裁方面达到最高专业水准”[8]3,大有革故鼎新之势。ICSID和UNCITRAL的仲裁规则为国际投资争端仲裁所广泛选用,据统计,在所有的投资者与东道国争议案件中,314件选择了适用ICSID的相关规定,131件则是在UNCITRAL规则下进行的,而其他仲裁机构的规定较少被选用[1]111。因此,它们的改革趋势反映了国际投资仲裁的发展需求,其倡导的透明度改革无疑将对国际投资仲裁机制未来的演变路径产生重大影响。除了迫在眉睫的谈判会涉及透明度问题②,透明度改革对国内法治的示范效应也不容忽视。通常国际法治对国内法治的影响主要体现在规范传播和价值确立两个方面。一方面,这场改革涉及仲裁程序制度上的变动,与传统国际商事仲裁规则中的秘密性原则背道而驰,要求文件和审理公开,准许公众参与,使东道国公共利益问题置于公民的监督之下,提高裁决的认同感。另一方面,透明度改革倡导的理念也有助于将国际投资仲裁更好地融入国际治理框架。有学者提出,国际投资仲裁,特别是基于国际投资条约产生的仲裁,是一种全球治理结构[9]1。透明度改革关注公民在国家事务中的角色扮演,更加彰显了“透明性”和“参与”等“善治”原则③。“善治”是全球治理的一种理想模式[10]23。因此,从规范传播(比如信息公开制度、公众参与机制等方面)到价值确立(比如法治精神),透明度改革势必会对我国法治产生重要影响。①SuezandothersvArgentina,
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对153二、透明度改革的价值取向、实现路径与具体内涵(一)价值取向透明度规则与传统国际商事仲裁的秘密性原则相悖,这是由东道国与投资者投资仲裁的特殊性决定的,它调整的是不平等主体之间的商事关系,投资者与东道国间的关系仍然是一种私法人与公法人间的关系[11]159,而政府活动则需遵守透明度和公共介入的基本要求[12]7;此外,国家的公法人身份也使仲裁与东道国的公共利益有天然的联系,这也是仲裁程序需要公开透明的依据之一。然而,透明度改革在关注公共利益问题的过程中也会使一些原先在秘密仲裁下被保护的利益受到影响:如商业秘密、国家安全等保密信息被公开;非当事第三方的介入导致仲裁程序的效率降低,增加争议双方的负担等。如何妥善解决这些问题,直接关系着透明度改革的方向和程度。权衡是原则的特定属性,这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调[13]19。具体而言,处理透明度规定和秘密性原则两者关系时,要遵循“比例原则”的要求,在执行透明度规定时,应以不干涉争端当事方的正当程序权利和尽量减少对仲裁程序正常进行的妨碍为原则[14]226。(二)实现路径透明度改革主要通过国际投资条约①和仲裁机构的仲裁规则两种路径实现。条约层面对透明度规定通常在条款中直接规定,NAFTA则是以自由贸易委员会做出解释性声明的形式予以明确的。在仲裁机构方面,ICSID采用在其仲裁规则中将含有透明度内容的条款进行规定或修改的方式。UNCITRAL《透明度规则》的适用则涉及两种情况,对于《透明度规则》第1条范围内的条约②,UNCITRAL仲裁规则为其衔接适用做出了相应修改:“对于依照为投资或投资人提供保护的条约提起的投资人与国家间的仲裁,本仲裁规则包括《透明度规则》,但以《透明度规则》第1条的规定为限”[15]。而关于《透明度规则》适用于现行投资条约,贸易法委员会决定采用公约的方式来实现[7]。在起草时工作组认为,“这种方式可达到最佳效果,完成工作组促进投资人与国家间基于条约仲裁透明度的任务”[16]27。依据此方案,一国一旦加入该公约,《透明度规则》的适用范围将很广[17]11。仲裁规则和国际投资条约代表着两个层面的透明度改革,仲裁规则的适用范围较广,而条约则局限于缔约方与另一缔约国投资者之间的争端。当条约与仲裁规则关于透明度的规定有冲突时,有条约已规定“仲裁依据适用的仲裁规则进行,除非本节内容对其做出修改”③;即使条约未做出相关规定,仲裁规则也会对该问题做出提示:UNCITRAL规则规定两者冲突应以条约为准④,ICSID虽无类似条文,但从ICSID仲裁规则的透明度规定看,本身就赋予了当事人较大的意思自治权利,而且ICSID仲裁规则第20条第2款规定,“仲裁庭在仲裁程序中,应适用双方当事者有关程序问题①包括双边或多边投资协定及自由贸易协定等含有关于投资保护和诉诸投资人与国家间仲裁的权利规定的国际条约。②根据第1条规定,适用范围包括2014年4月1日及之后订立的条约,以及2014年4月1日之前订立的,但仲裁双方同意适用,或者条约缔约方或涉及多边条约的投资人母国和被申请国同意适用的条约。参见UNCITRAL,″UNCITRALRulesonTransparencyinTreaty-basedInvestor-StateArbitration,″Article1,20140401,
154浙江大学学报(人文社会科学版)第44卷的任何协议,但公约或行政和财务条例另有规定者除外”①。因此,当两者规定不一致时,仲裁庭也应该依据条约的规定进行。(三)具体内涵透明度改革主要涵盖六方面的内容,笔者将一一展开,分别审视相关条约和仲裁规则对这些事项是否规定、如何规定以及有何异同。1.启动程序的公告启动程序的公告主要是指确保公众知晓针对东道国的争端已经启动。各层面的规定参见表1,从中可以看出,不同载体对公开主体的规定不尽相同:美国的BIT范本规定的公开主体为答辩方,ICSID仲裁规则和UNCITRAL《透明度规则》规定由仲裁庭公开。条文设计上,NAFTA的措辞显得较为模糊,实践中还需仲裁庭视情况做出具体安排。笔者认为,对于启动信息的公开最重要的是及时性,公开主体以仲裁庭为宜。关于公开主体的管理,UNCITRAL在起草《透明度规则》的过程中,对于所谓“存储处”②提出两种可能的管理办法:由单一登记处履行所有职能,或是采取各仲裁机构保持各自登记系统的办法[18]19。单一登记处有利于执行和协调一致的维持,且对文件搜索以及搜索结果的显示适用统一标准都有保障[19]3,当为首选。联合国已于2014年4月1日在维也纳设立了透明度登记处。表1 启动程序公告的不同规定载体规定来源USModelBIT答辩方在收到如下文件之后,应当立即使,其公之于众:(a)意向通知;(b)仲裁通知Article29(1)NAFTAFreeTradeCommission,″NorthAmerican有向仲裁庭提交的或者仲裁庭公布的文FreeTradeAgreementNotesofInterpretationofNAFTA所件要以合适的方式及时向公众公开CertainChapter11Provisions,″A2(b)。这表示该项内容是通过NAFTA的自由贸易委员会做出解释的,下同一俟被申请人收到仲裁通知,争议当事各方均应迅速将仲裁通知抄送第8条所述及的存储处。存储处从被申请人处收到仲裁UNCITRAL通知,或者存储处收到仲裁通知及该通知UNCITRALRulesonTransparencyinTreaty-based已发给被申请人的记录,即应迅速向公众Investor-StateArbitration,Article2提供关于争议当事各方名称、所涉经济部门以及提出有关申请所依据的条约信息秘书长负责对所有仲裁或调解请求进行备ICSID案,并以合适的方式进行公开。为实现信ICSIDAdministrativeandFinancialRegulations,息公开,ICSID秘书处在一个网站上列出关Regulation22(1)于即将启动的争端解决的基本信息①ICSIDArbitrationRules,Rule20(2).②“存储处”是负责管理和公开信息的机构。参见UNCITRAL,″UNCITRALRulesonTransparencyinTreaty-basedInvestor-StateArbitration,″Article3,20140401,
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对1552.仲裁程序中的文件公开仲裁程序中文件公开的目的在于让公众及时获取相关仲裁信息和进展情况。信息披露会涉及一些实际问题,如公开主体、公开成本的分担、公开方式和时间。对这些问题,各个层面的规定(表2)不一致,甚至有一些未规定。此外,在具体文件的公布上,UNCITRAL有了一定创新,分为应当公布、经任何人请求应当公布以及仲裁庭行使自由裁量权公布三类。为保障公众获取程序相关信息的权利,文件公开的规定应该具体详细并具有可操作性,至于公开范围,在确保透明度的同时,亦应注意保密信息的要求,对此下文还将具体论述。表2 文件公开的不同规定载体规定来源答辩国将如下信息公开:(c)由争议一方向仲裁庭提USModelBIT交的诉状、备忘和摘要,由非争议缔约方或法庭之友提交的书面文件;(d)允许的情况下,法庭听证的转Treaty,Article29(1)录;(e)法庭的指令、裁决NAFTAFreeTradeCommission,″NorthNAFTA所有向仲裁庭提交的或者仲裁庭公布的文件要以合AmericanFreeTradeAgreementNotesof适的方式及时向公众公开InterpretationofCertainChapter11Provisions,″A2(b)(1)应向公众提供下列文件:仲裁通知;对仲裁通知的答复;申请书、答辩书以及任何争议当事方提交的任何进一步书面陈述或书面材料;上述文件的所有证物以及专家报告和证人陈述的证物清单;非争议方条约缔约方以及第三人提交的任何书面材料;审理笔录UNCITRALRulesonTransparencyinUNCITRAL(如果有);仲裁庭的命令、决定和裁决。(2)经任何人Treaty-basedInvestor-StateArbitration,请求,应向公众提供专家报告和证人陈述。(3)仲裁Article3庭可以自行或者经任何人请求,经与争议当事各方协商后,决定是否和如何公布向仲裁庭提供的或者由仲裁庭印发的、不在上文第1款或第2款范围之内的其他任何文件ICSID如果双方同意公开会议记录和其他相关程序记录,秘ICSIDAdministrativeandFinancial书长应当安排信息的公开Regulations,Regulation22(2)3.听证会的公开为公众提供与仲裁相关的听证会有助于保障公众对公共利益问题的参与权。对这一问题各方存在的分歧在于当事方是否对审理的公开拥有否决权。ICSID规则明确赋予当事方这样的权利,《透明度规则》规定无单方的否决权,USBIT和NAFTA对这一问题无明确规定。不同的规定(表3)模式实际上反映了对透明度改革程度的不同主张,究竟哪种方式最为妥当,仍待检验。表3 听证会公开的不同规定载体规定来源USModelBIT仲裁庭必须使听证会公开,并与各方协商后,以适当的方式进行Article29(2)
156浙江大学学报(人文社会科学版)第44卷续表3载体规定来源NAFTA支持投资者东道国投资争议公开审理的NAFTAFreeTradeCommission,″Commission原则Meetings2004NAFTACommissionMeetingJointStatement″除第2款和第3款另有规定外,为出示证据或进行口头辩论而进行的审理应公开举行;UNCITRALRulesonTransparencyinTreaty-UNCITRAL仲裁庭可经与争议当事各方协商后,在出于basedInvestor-StateArbitration,Article6实际原因而变得有必要时不公开举行全部(1),6(3)或部分审理除非有当事方反对,否则仲裁庭与ICSID秘书处磋商后,可以允许非争端当事方出席全ICSID部或部分庭审,并为此做出适当的安排,仲ICSIDArbitrationRules2006,Rule32(2)裁庭应制定合适的程序对该类案件中涉及的保密信息予以保护4.法庭之友“法庭之友”(FriendoftheCourt)源于拉丁文AmicusCuriaeBrief,指对案件实质问题有重大利害关系的非诉讼当事方主动申请或应法庭要求向法庭提交书面意见的人[20]69。目前法庭之友的参与存在两种模式(表4):一类是ICSID模式,详细列举仲裁庭在接受法庭之友文件时的考虑要素;而另一类则是美国的简单规定模式,赋予仲裁庭较大裁量权。值得注意的是,UNCITRAL在法庭之友的规定上比较特殊,考虑到了非争端缔约方的参与可能会引发外交保护等政治风险[16]18,因此,将它与其他第三人区分开来,分别予以规制,UNCITRAL的这一做法值得借鉴。表4 法庭之友的不同规定载体规定来源USModelBIT仲裁庭有权接受或考虑法庭之友提交的文件,Article28(3)NAFTA投资仲裁庭不禁止第三方作为法庭之友提交NAFTAFreeTradeCommission,NAFTA书面意见。仲裁庭可以自行决定是否接受法庭之友″StatementoftheFreeTradeCommission意见,并对法庭之友意见的提交形式以及法庭自由裁onnon-disputingpartyparticipation,″量权的形式做出规定A(1)(1)经与争议当事各方协商后,仲裁庭可允许既不是争议当事方又不是非争议方条约缔约方的人(第三人)就争议范围内的事项向仲裁庭提交书面材料;(UNCITRAL2)接受非争议方条约缔约方就条约解释问题提交的UNCITRALRulesonTransparencyin材料,或者经与争议当事各方协商后,可邀请非争议Treaty-basedInvestor-StateArbitration,方条约缔约方就条约解释问题提交材料;(3)仲裁庭Article4,5经与争议当事各方协商后,可接受非争议方条约缔约方就争议范围内的进一步事项提交的材料
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对157续表4载体规定来源在咨询了双方之后,仲裁庭可以允许不是争议方的个人或团体……在争议的范围内就一个事项向仲裁庭提出书面文件。在决定是否接受法庭之友时,仲裁庭ICSID必须考虑三个因素:(1)该呈交是否从非争议方的角ICSIDArbitrationRules2006,度有助于仲裁庭判断一个事实或法律问题;(2)该呈Rule37交是否在争议的范围之内;(3)非争议方是否在该程序中有重大利益5.最终裁决结果最终裁决结果的公开是仲裁透明度改革的重要环节。各层面规定的不同主要体现在公开主体上(具体见表5),笔者认为,与启动信息的公开一样,最终裁决结果的公开主体以仲裁庭为宜。表5 裁决公开的不同规定载体规定来源USModelBIT答辩国将如下信息公开:(e)法庭的指令、裁决Treaty,Article29(1)在任何涉及加拿大或美国政府的争议中,争NAFTA议任何一方都可以将裁决结果公开;当墨西NorthAmericanFreeTradeAgreement,哥是争议一方时,遵循适用的仲裁规则公开裁决结果UNCITRAL应向公众提供下列文件……仲裁庭的命令、UNCITRALRulesonTransparencyinTreaty-决定和裁决basedInvestor-StateArbitration,Article3未经当事方同意,裁决不能被公开,但ICSIDICSID秘书处应当迅速公开仲裁庭所适用的法律ICSIDArbitrationRules2006,Rule48(4)推理摘要6.透明度例外保密信息的保护属于透明度的例外条款。一般情况下,透明度义务服从于保密信息保护条款。对于这一内容,ICSID的规定较为简略,相比之下USBIT做了较为全面的规定,不仅详细列举了需要保护的信息(见表6),并对具体的保护程序做了安排。UNCITRAL工作组在起草相关条文内容的时候存在较大分歧,主要集中在保密信息的认定是否可以依据被申请国的法律。支持者认为“无论如何被申请国都将受本国法律的约束”[15]14,最终通过的《透明度规则》也支持这一观点,不过实践中需要注意提防此类条款被滥用,否则《透明度规则》极易被架空。从文本内容看,目前已进行的一些条约或仲裁规则关于透明度内容的规定标准尚不统一,仲裁规则的规定站在相对公允的立场,注重其中的程序安排,而条约层面则可以看出各方利益角逐的痕迹,如美式攻守兼备的规定方式,就是为了最大程度地获得改革利益而又避免对本国保密信息造成影响。我国对这一问题态度相对保守,如中国与新西兰的自由贸易协定只对文件公开、条约解释等基本问题做了较为简略的规定①。①关于这一问题,具体参见《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》第155、157条。
158浙江大学学报(人文社会科学版)第44卷表6 例外情形的不同规定载体规定来源以下信息不得向公众公开:(1)公开会违背必要USModelBIT安全利益;(2)公开会阻碍法律运行;(3)公开会影响公共利益;(4)公开会损害合法的商业利益Treaty,Article18,19,29以下信息不得向公众公开:(1)商业秘密;(2)根NAFTAFreeTradeCommission,″NorthNAFTA据成员国国内法属于享有特权或者被保护的信AmericanFreeTradeAgreementNotesof息;(3)依据相关仲裁规则当事方必须保密的InterpretationofCertainChapter11信息Provisions,″A2(b)i,i,ii机密信息或受保护信息包括:(1)商业机密信息;(2)根据条约受到保护而不得向公众提供的信息;(3)根据被申请国的法律受到保护而不得向UNCITRALRulesonTransparencyinUNCITRAL公众提供的被申请国的信息,以及根据仲裁庭认Treaty-basedInvestor-StateArbitration,定适用于其他信息披露的任何法律或规则受到Article7(2)保护而不得向公众提供的此种其他信息;(4)披露后将妨碍法律执行的信息ICSID仲裁庭应制定合适的程序对该类案件中涉及的保密信息予以保护ICSIDArbitrationRules2006,Rule32(2)三、透明度规则改革之于我国的机遇与挑战(一)平衡东道国与国际投资者的权益过去国际投资条约对东道国利益的关注相对较少,加之仲裁庭裁决对投资者利益的倾向保护,往往会导致东道国利益与投资者利益进一步失衡。这挫伤了投资东道国对投资条约的信心,包括美国在内的一些发达国家都开始反思直通车性质①的争端解决机制对本国立法权的冲击。透明度改革通过文件和程序的公开以及法庭之友制度来保证公众对公共事务的知情权和参与权,使公共利益问题得以通过科学的方式决定,这在一定程度上能督促仲裁员审慎裁决,进而有利于投资者与东道国间权利与利益的平衡。目前我国正在实现资本输入国和资本输出国双重身份的角色转换,这一改革的要旨无疑符合当下我国对外投资的立场。在2012年,我国的对外投资发展显著,仅次于美国和日本,位居第三位,而在吸引外资方面,我国仍是跨国公司首选的投资目的地[1]622。然而,挑战也相伴而生。要保证透明度改革的顺利进行,还面临着法律及技术层面的若干难题,这些问题包括但不限于:(1)如何确保法庭之友的介入控制在合理程度而不对争议双方造成不必要的损害;(2)透明度程序如何保证公众参与以及文件公开的程序在合理时间内进行,不至于减损仲裁的效率优势;(3)如何确保文件公开的程序以合理的成本进行,不至于增加争议双方的负担,等等。因此,如何在设计制度时更好地维护利益平衡,这对我国而言是个尚需不断摸索的命题。①有学者认为,允许投资者针对东道国直接发起国际仲裁程序是一种直通车性质的仲裁程序。参见刘笋《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》,载《法学研究》2008年第6期,第142页。
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对159意欲通过透明度改革来实现东道国和国际投资者权利与利益的平衡,还需国内法治环境的配合。目前我国已经颁布了《中华人民共和国政府信息公开条例》、《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)等相关法律,总体而言国家的法制建设使我国政府具备应对透明度改革的能力,这也是我国决定支持透明度原则性规定的制度性支撑。不过具体到接受何种程度的透明度,还需与这些制度的实际运行状况相匹配。若国内信息公开、保密制度尚不健全而又接受了较高程度的透明度要求,非但公共利益得不到维护,反而有可能陷入国家安全信息、企业商业秘密被泄露的泥沼。比如在保密信息的保护方面,我国《保密法》的规定在某些方面过于概括笼统,实际操作性尚有欠缺,导致国家秘密的界定缺乏客观标准。这一环节一旦出现疏漏,倘若此时我国政府又被推上国际投资仲裁的被申请方而必须披露一定信息时,我国的国家利益有可能遭遇不利影响。(二)对我国条约和国际规则谈判策略的影响一般条约中规定了仲裁规则的选择适用,且即使两者冲突,也以条约为准。因而,一个国家如果要掌握主动权,需要在条约中对透明度条款进行规定。一国在条约中的透明度规定也直接决定了它在国际规则透明度谈判中的砝码。一个国家如果在条约中对涉密信息的保护做出详细规定的话,那么在国际规则谈判中就可以比较轻松地应对。比如,美国的BIT范本中对保密信息进行了非常详尽的规定,所以美国在联合国国际贸易法委员会就《透明度规则》的谈判中就有很大的主动权,在文件的公布和公开审理方面都积极倡导更高程度的透明度规定。目前,我国与美国BIT谈判正在进行中,美国在官方声明中表示,将以其BIT范本为基础进行谈判[21],而美国的BIT范本在透明度问题上已经有了较为全面具体的规定,从具体条文上看,美国在制度设计时也充分考虑了东道国利益和投资者利益的平衡。但这并不意味着这些制度必然对我国有利,其实美国在相关制度上的设计还是很有玄机的,看似利益平衡的背后,美国在试图最大化保护自己利益而同时减少反作用。第一,在法庭之友的规定上,美式的BIT范本没有做太多限制,赋予仲裁庭较大的自由裁量权,其实是希望民间力量的介入保护其作为东道国的公共利益。美国非政府组织参与公共事务、表达诉求的机制已经较为成熟,而且美国国内的法庭之友制度也相对完善。一旦美国政府成为被告,法庭之友会踊跃参与,为美国谋求公共利益。这样的条文会促进保护美国作为东道国的利益而又不会将其投资者置于被动的位置。第二,虽然积极倡导透明度条款,但美国BIT范本在保密信息的保护上毫不含糊,依据第1条的定义以及第18、19、29条的相关规定,美国对保密信息做了周密的安排。第三,美国BIT范本中文件公开的主体为答辩方。目前美国签订的BIT或FTA对象多为发展中国家[22]483,因此很多时候美国是作为资本输出国,所以这一规定实际上是美国保护本国海外投资者之举,给其他东道国政府增加了负担。而即使美国作为资本输入国,由于相对完善的信息公开制度,实践起来相对发展中国家也不甚困难。美国主张的透明度程度较高。笔者认为,NAFTA体制内基于三国合意的增强透明度实践无可厚非,NAFTA体制下三国的经济联系十分密切,投资仲裁得到广泛实践,这也为仲裁透明度的改革提供了沃土。然而中美BIT谈判时,中国不宜全盘接受美国的透明度条款,对其透明度的程度要求应进行斟酌。事实上,美国国内已经对此有所思考,有人士认为,美国BIT范本中逐渐提高
160浙江大学学报(人文社会科学版)第44卷的透明度要求会使美国与中国、印度的BIT谈判更为艰难①。(三)对国内法治的其他各种挑战第一,一旦我国在双边投资条约中对透明度内容进行具体规定,是否会导致其他双边投资条约通过援引最惠国待遇原则加以适用需引起关注。当然,透明度规则适用是否属于程序性事项、最惠国待遇原则能否适用于程序性事项等都尚存争论。但从之前的裁决结果看,仲裁庭已经有将最惠国待遇条款适用于程序性事项的实践②。鉴于将最惠国待遇用于程序性规定会导致“挑选条约”甚至对双边投资条约中某些具体条款的滥用[23]312,我国在签订相关条约时有必要就该问题进行规制。第二,转型时期的中国经济政策变动幅度较大,政府对外资的管制措施可能会影响外国投资者的利益。一旦某外资企业指控我国的仲裁程序被公开,有可能引起其他外资企业就类似诉求提起仲裁,由此引发不必要的讼累。第三,非争端当事方的参与者多为非政府组织,这些组织多来源于发达国家,难免与各投资者有千丝万缕的联系,从而可能共同向发展中国家发难[24]182。即使这样的担忧是多虑的,由于我国非政府组织发展还不够成熟且不少方面有待提高,这在客观上制约着其社会作用的发挥[25]103,也使在法庭之友的参与上我国未必占优势。此外,法庭之友制度在我国尚未成型,如何使它与国际法庭之友的通行做法一致,并使它在国际仲裁中发挥话语权,也是我国法治面临的一项课题。第四,透明度规则对我国的立法、司法、执法等各环节都可能产生冲击。我国应认真梳理相关制度,对哪些领域会受冲击做到心中有底。同时,我国应充分借鉴其他国家的经验作为他山之石,而将其他国家的教训作为前车之鉴。四、中国的应对(一)观念的转变诚如前述,目前进行透明度改革的机构代表了国际投资仲裁领域的主流趋势,透明度改革所承载的价值取向也反映了国际法治和文明的发展方向。虽然这场由发达国家主导的改革机遇与挑战相伴,包括我国在内的发展中国家是否获益仍是未知数,但这些并不能成为我们故步自封的理由。在全球趋势下,我国应更积极地投入这场透明度改革中,不仅要参与规则的制定,还应考虑如何利用规则更好地维护本国利益。何况我国是吸收外资最多的国家之一,也是对外签订双边投资条约数目最多的国家之一,承担着为投资条约创设的国际法义务[26]127,虽然尚未像阿根廷那样被频繁提起投资仲裁,但所面临的投资仲裁风险不容忽视。因此,我国应积极主动地寻找应对投资仲裁合法性危机的方法,透明度改革即是其中的应对策略之一。事实上,我国在对待透明度这一问题上态度已经有所转变。之前我国在向UNCITRAL第二工作组提交的评议中表示,鉴于仲裁的秘密性原则,不同意在以条约为基础的投资者与国家之间的投资争议解决中增加公开和透明度条款[27]12。而近期的文件则显示,我国对透明度的原则性规定①美国2012年BIT范本中提高的透明度要求以及劳工环境标准条款使美国与中国、印度的BIT谈判更为艰难。参见,″:StayingtheCourse,″
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对161表示同意和理解,并基本予以支持。不过谈判中对于一些比较前沿的问题(如保密信息的判定依据等),对于美国等主张的更高要求的透明度规定(如将公开审理作为缺省原则,又如文件公开的范围过于宽泛等),我国仍须采取谨慎的态度,应结合国内法治的具体情形并全面分析条文内容可能给我国带来的风险,再决定接受与否。(二)改革路径的选择诚如前述,透明度改革主要通过两种路径进行,鉴于许多条约对投资争端的仲裁都是提交ICSID或UNCITRAL,而这两个仲裁体系的透明度改革已经展开,那么我国是否还有必要在对外缔结条约时加以规制?答案是肯定的。在美国等国的倡导下,国际仲裁规则在有些问题上与我国的观点可能不尽一致。因此,为了把握主动性,我国有必要在BIT或FTA中就以下四个方面予以规定。第一,要提防最惠国待遇条款被适用于程序性事项。建议我国在今后缔结或者修改双边投资条约时将最惠国待遇条款适用于程序性事项予以明确排除。在与美国的BIT谈判中针对这一问题我国的态度应该坚决,因为中美BIT对我国的效用并没有那么重要,故而我国握有较重筹码,理由有二:首先,美国较健全的法律体系使我国投资者一般能得到公正的对待和保护;其次,在没有BIT的时代美国依然在我国进行了大量的投资[22]490491。第二,注重透明度的例外规定。这一内容在国际仲裁规则关于透明度的规定不利于我国时尤为重要。如目前UNCITRAL《透明度规则》对文件和审理公开的程度要求较高,有可能使我国的一些保密利益受到损害。这种情形下,在条约中把保密信息加强,按照条约优先的规定,可以缓解《透明度规则》要求对我国产生的压力。另外,作为透明度例外,对于如何处理信息保密以及相关程序,可以考虑借鉴美国的BIT范本,在条约中将保密信息的定义、范围规定清楚。第三,对法庭之友的参与进行必要限制。鉴于我国民间组织力量相对薄弱,同时为了防止法庭之友阻碍仲裁程序的进行,可以借鉴ICSID规则对非争端参与的相关规定,对仲裁庭的裁量权做出具体限制。事实上,提高非政府组织在国际治理中的作用已非国际投资领域的特别要求,WTO中已经有法庭之友的实践,比如早在1998年“海虾海龟案”中,非政府组织以“法庭之友”身份提交的报告已得到肯定①。因此,为应对透明度改革,也为了提高在全球治理中的参与度,我国有必要关注非政府组织参与国际事务的能力和在国际社会的影响力。第四,信息公开的主体以仲裁庭为宜。无论是ICSID规则抑或UNCITRAL的《透明度规则》,信息公开的主体都是仲裁机构,为了与国际仲裁规则保持一致,同时减轻我国政府的负担,如果条约中规定了投资争端提交ICSID或UNCITRAL解决,那么信息公开宜交予相关仲裁机构。五、结 语本次透明度改革只是全球法治进程的一角,体现了程序透明、公众参与的走向。这种“全球善治”的模式之于我国的法治建设是有益的借鉴,我国应积极融入框架之中,参与国际规则的制定,妥善履行法律义务,落实相应机构的裁决,对全球法治产生正反馈,从而形成两者的良性互动。此外,我国作为最大的发展中国家,此次与美国的BIT谈判影响重大,有学者甚至宣称,两国如若达成协议,将会成为投资条约机制中的历史性时刻[22]457。在与美国的BIT谈判中,我国如何①UnitedStates-ImportProhibitionofCertainShrimpandShrimpProductsWT/DS58/AB/R.
162浙江大学学报(人文社会科学版)第44卷处理和应对仲裁透明度条款会对很多发展中国家产生示范效应。因此,我国在与美国就这一问题磋商时应该尤其谨慎,要坚持我国的基本立场,充分使用手中砝码以维护我国利益,也为其他发展中国家提供更多经验。[参 考 文 献][1]UNCTAD,″WorldInvestmentReport2013,″20130626,
第3期赵 骏 刘 芸:国际投资仲裁透明度改革及我国的应对163[15]UNCITRAL,″AmendmenttoArticle1oftheUNCITRALArbitrationRules(asrevisedin2010)(Pre-releasePublication15July2013),″20130730,
