银监管理立法存在的问题和不足由全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称“银监法”）于今年2月1日施行了。但笔者认为该部法律存在如下问题和不足，现综述如下，供有关部门和立法者在制定该法实施细则和今后修改该法参考。一、没有厘清立法目标与银行业监督管理目标之间的统一关系。行政机关只能依法行政，其只能为法定的行为，法无规定则不可为。银行业监督管理机构是银监法的执法主体，其与金融企业之间是管理和被管理的关系，银监法就是调整这种关系，确定银行业监督管理机构对银行业金融机构的法定监管职责和权力的法律。如何监管？依银监法的规定监管。银行业监督管理机构执行银监法的行为就是对银行业实施监督管理的行为，所以，在依法行政的大前提下，银监法的立法目标与银行业监督管理机构对银行业的依法监督管理的目标应该是一致的，依法监管所能达到的目标就是银监法立法所要达到的目标。但银监法第一条规定银监法的立法目标是：“规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展”。而第三条又为银行业监督管理机构对银行业的监督管理设了一个目标：“促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力”。该条第一款的言下之意：银行业监督管理机构对银行业的实际监管不能达到银监管理立法的目标。这只有两种可能性：要么银行业监督管理机构对银行业的实际监管可以不依银监法进行，要么是银监法的具体监管规定本身不完善、不系统，在实际监管中即使依法监管也达不到该法设定的立法目标。而且，“促进银行业的合法、稳健运行”带有很强的人治色彩，似乎可以允许银行业不合法运行，或者说，鉴于目前银行业整体上处于不合法运行状态，银行业监督管理机构对银行业的监管只能是促进银行业往合法经营上发展，而不能监督和确保银行业合法经营。有人说行政法律法规的执行力度不大是因为行政机关不依法作为，而银监法这部由银行业监督管理机构这个行政管理部门起草的法律，在立法上就表现出底气不足，为自己的不依法积极作为打下了法律基础：我们只是促进一下而已，虽然立了监督管理法，但还谈不上监督银行业合法经营，出了问题，我们没有责任。通过立法这种严肃的方式为行政管理机关的行政管理行为确定的是这样的“软指标”，不是一种对广大储户和国家负责任的态度。法律具有系统性、缜密的法理逻辑性和长期的稳定性，它不应是一种为阶段性工作目标制定的权宜之策，更不是为了配合银监管理机构成立而搞的应景、作秀。另外，该条第二款的“提高银行业竞争能力”不应是银行业行政管理机构的工作目标或职责。银监管理机构只能维护银行业的公平竞争，防范不公平竞争，竞争能力只能由银行企业自己提高，由市场来决定其优胜劣汰。再者，如果银行业监督管理机构只提高一部分银行（如国有商业银行）的竞争能力，就对另一部分银行（如其他非国有商业银行）构成不公平；所谓竞争都是针对于同一市场中的同一行业而言，如果从整体上提高所有银行（如所有商业银行）的竞争力，因为失去了竞争的相对方，就没有了实际意义，整体提高竞争力等于就是没有提高竞争力。二、语法上没有仔细推敲，语句罗嗦。该法第二条规定：“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定，对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。”首先，该条第三款中“适用本法对银行业金融机构监督管理的规定”可以简为“适用本法”，因为，银监法就是（银行业监督管理机构）对银行业金融机构实施监督管理的法律规定；适用了本法，也就是适用了本法对银行业金融机构监督管理的规定。而且，该款没有明确监督管理的主体，只能通过下一款和该法的其他条款去推断出主体是银行业监督管理机构。按照语法要求，该条应归纳为：“国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构、其他境内金融机构和境外金融机构及其境内外业务活动实施监督管理。本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。本法所称其他境内金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务
院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构。本法所称境外金融机构，是指国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定批准在境外设立的金融机构。”第四十三条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。”该条遗漏了主语，只有定语，操作起来，不知道要取缔，要追究刑事责任，要没收的对象是“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的”自然人或法人，还是被“擅自设立银行业金融机构”。三、有的条款多余。该法第五条规定：“银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。”前面一句话完全是废话：行政管理机关及其工作人员依法履行职责，如果有法律（包括刑、民、行政实体法和程序法）保护，法律自然会保护；如果没有法律保护，说受法律保护也是白说。这样喊口号似的法律条文在行政部门法、单行法和特别法中并不少见，因为没有针对性和可操作性，也没有明确权力（利）和义务，在立法上叫“无盾立法”。这是形式主义在立法上的体现，有些人习惯于喊口号，不喊几声不舒服，把立法当成了写“法律宣言书”。该法第十五条关于“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则”的规定和第十六条关于“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围”的规定也是多余的。因为，部门规章和规则的制定和发布必须依法，符合法律的规定，否则就是无效的；行政机关必须依法审批，在依法行政的今天，难道还能不依法审批，搞非法审批或完全按领导的意思审批？四、重复其他法律的规定。该法第十条规定：“银行业监督管理机构工作人员，应当忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当的利益，不得在金融机构等企业中兼任职务。”这些在我国其他已经施行的行政法律法规、刑法、公务员管理条例等法律法规中都有相应的规定和处罚措施，没有必要在该法中重复。比如，谁都知道按照公务员管理条例规定，公务员不能在企业中兼任职务。该法第十一条第一款规定：“银行业监督管理机构工作人员，应当依法保守国家秘密，并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。”该条中“保守国家秘密”是在重复我国保密法的内容。第四十二条规定：“银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”刑事处罚的问题已由刑法和刑事诉讼法调整和规定，行政法规立法对刑事犯罪作出规定，重复是没有必要的，违背刑法规定是无效的。而且，行政管理法无权对刑事犯罪作出规定，即使是在重复刑法的规定，也构成是一种越权的行为，这种现象在行政部门立法中相当普遍。同时，对是否构成犯罪，是否有犯罪嫌疑，银行业监督管理机构都无权作出判断。该法中涉及犯罪的这些规定也是完全多余的。该法第四十三条也存在同样的问题。五、有的规定超越了银行业管理机构的权限。该法第十七条规定：“申请设立银行业金融机构，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的，国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。”对非金融机构的法人或自然人股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况，银行业监督管理机构都没有直接进行实体审查和调查的权力和资质。而且，对股东资金来源的情况、财务状况必须要审计、财政部门审计，资本补充能力必须由资产评估部门评估，诚信状态必须由工商行政管理部门评估才具有法律效力。银行业监督管理机构只能要求股东提供其资金来源合法，财务状况、资本补充能力和诚信状态达到其所要求的级别的具有法律效力的证明材料或鉴定结论，做形式审查，证明或鉴定有误，有出具证明和鉴定的单位承担责任。否则，必须要银行业监督管理机构具备资金和财务审计、资产和信用评估的法定职能，并必须配备具有专业资质的工作人员，一旦银行业监督管理机构对银行业金融机构的股东作出资金来源不合法，财务、诚信状况和资本补充能力达不到规定级别的认定，在股东
不认可的情况下，才会具有法律上的强制效力。并且，还要为股东对这些认定不服设立复议和行政诉讼救济程序。如果这样一来，不依靠既有的行政部门和中介机构职能，这个银行业监督管理机构今后还不知道要膨胀到什么程度，这不符合行政体制改革和集约行政的要求。六、有的条款约束力不大。该法第十一条第二款规定：“国务院银行业监督管理机构同其他国家或者地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息，应当就信息保密作出安排。”对交流过程中的保密没有刚性的标准、要求，也没有惩处措施，很可能导致“作出安排”流于形式。七、国务院银行业监督管理机构权力义务不对等，监督管理上存在很大的自由裁量性。行政管理法就是要确定行政机关的职责和权力。很大程度上，权力就是职责，权责应该相当，法律规定了行政机关这项权力，行政机关就必须依法行使这项权力，否则，就是构成不作为。而银监法第四章规定的九条管理措施中，有八条只以国务院银行业监督管理机构“可以”或“有权”的方式明确了具体监管权力，只有一条使用了国务院银行业监督管理机构“应当”，导致银行业监督管理机构只有权力，而没有相应的职责和义务。即它在是否行使这些监管权力上存在自由裁量。它可以作为，也可以不作为；它想管哪家银行就可以管，不想管也可以不管。行政权力变成了行政机关的绝对权力，必然导致行政“官本位”和官僚主义作风。并对被监管银行业金融机构构成不公平。如该法第三十九条规定：“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销”。这里没有明确国务院银行业监督管理机构的积极作为义务，对于这些应当予以撤销的情形，只规定其有权予以撤销，而没有规定其应当予以撤销，为银行业监督管理机构不作为提供了法律上的可能。而且，该法第五章规定的七条“法律责任”中，没有一条是针对于国务院银行业监督管理机构。这也就是说，银行业监督管理机构错误采取监督管理措施而给金融机构造成无论多大的损失，它都可以不负责。这不符合现代行政意义上责任行政、责任政府的要求。八、对不批准申请成立银行业金融机构没有设立复议程序。银监法第二十二条规定：“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限，对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由…..”。对于审批银行业金融机构这样一项国务院银行业监督管理机构最重要的行政权力的行使，对决定不批准的，且不说申请人可以提起行政诉讼寻求司法救济，至少应该给作为行政相对人的申请人一个申请复议救济的机会，而且，对我国的各种行政处分（决定）行为，法律基本上都设有复议程序，银监法也不应例外。否则，不批准就不批准，一锤子买卖，如此的武断，执政为民何从体现？而且，也不能只是说明理由，而应该是说明法定事由。因为，不批准应该有法律上的不批准理由，否则，凭什么不批准呢？难道仅仅是领导不同意？或者申请人与银行业监督管理机构关系不好？（作者单位：湖南省益阳市中级法院）作者简介：温毅斌，长期从事民商事司法实务和理论研究工作，近3年来在《新华文摘》、《人民法院报》等期刊、报刊发表论文170余篇。通联方式：湖南省益阳市中级人民法院研究室邮编：413000
