施 工 合 同 管 理
施工合同订立和履行中法律问题提示
施工合同管理，涉及施工合同订立及履约
过程中所有的工作内容，而且这个题目对
于业主、监理、承包人而言，是有不同的
侧重，对于工程师、经济师、律师而言也
会有不同的工作重点，作为律师，我试图
以法律思维去解读这个题目，但鉴于时间
的关系，我在合同管理的大框架下，主要
从承包人的角度，侧重于提出一些常见的
法律问题与大家做个交流。
我把施工合同管理，简化为：订约管理和
履约管理
订 约 管 理 和 履 约 管 理
• 第一部分 订约管理
• 一、施工合同示范文本介绍
• 二、施工合同内容概括
• 三、对几个关键条款在确定时应注意的问
题作出提示
• 四、签订施工合同的签章要求
一、施工合同示范文本介绍
国家建设部、国家工商行政
管理局根据有关建设工程的
法律、法规，结合我国建设
工程施工的实际情况，并借
鉴了国际上广泛使用的
FIDIC土木工程施工合同条
件，于1999年12月24日发
布了《建设工程施工合同
（示范文本）》（GF—
1999—0201）。
《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条
款》、《附件》组成。
• （1）《协议书》
《协议书》是发包人与承包人就建设工程施工中最
重要的事项协商一致订立的纲领性文件。
• （2）《通用条款》
《通用条款》是对承、发包双方的权利和义务作出
的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作出
修改、补充或取消外，其余条款双方都必须履行。
• （3）《专用条款》
考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也
随之变动，承包人、发包人各自的能力、施工现
场的环境也不相同，《通用条款》不能完全适用
于各个具体工程，因此配之以《专用条款》对其
作必要的修改和补充，使《通用条款》和《专用
条款》共同成为双方统一意愿的体现。《专用条
款》的条款号与《通用条款》相一致，但主要是
空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或
者对《通用条款》进行修改。
• （4）《附件》（哪三个附件）
附件则是对施工合同当事人的权利、义务
的进一步明确，使施工合同当事人的有关
工作一目了然，便于执行和管理。对于附
件，我们容易忽略的是：加盖印章。
二、施工合同内容概括
• 有关控制费用的条款
• 有关控制进度的条款
• 有关控制质量、安全的条款
• 有关控制费用的条款包括：价款及调整、
工程变更、工程量计算、工程款（进度款）
结算与支付、索赔程序、保险、不可抗力
界定与损失分担等内容及其违约
• 有关控制进度的条款包括：工期、进度计
划提交与审批、工期延误、进度检查等内
容及其违约
• 有关控制质量、安全的条款包括：甲供、
乙供材料设备进场验收、甲方随时检验权
利、隐蔽工程和中间验收、竣工验收、保
修、安全措施及责任等内容及其违约
三、对几个关键条款在确定时应注
意的问题作出提示：
• （一）、关于发包人与承包人的确定
• 1、承包方对发包方主要应了解两方面内容：
• ①主体资格，即建设相关手续是否齐全。
（一）是否获取了建筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的建筑工程，是否取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度是否符合施工要求；
（四）是否有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
• ②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可
能落实等。
2、发包人对承包方主要了解的内容有：
• ①资质情况；
• ②施工能力：人员、技术与设备；
• ③社会信誉；
• ④财务情况。
• 履约保证金制度就是对承包人实际财务情
况的硬性考察。
上述内容是体现履约能力的指标，应
认真的分析和判断。有垫资压力的分包特
别应注意
（二）、关于合同价款及调整条款
• 1、施工合同价款种类
• 固定价格合同
• 可调价格合同
• 成本加酬金合同
• 2、固定价格合同的注意事项
• 《通用条款》约定的价款种类有固定价格、可调
价格、成本加酬金三种，我们明确约定一种写入
本款。
• 固定价格合同，即双方约定合同价款包含的风险
范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围
内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款
调整方法在专用条款内约定；
• 可调价格合同，即合同价款可根据双方的约定而
调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法；
• 成本加酬金合同，即合同价款包括成本和酬金两
部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的
计算方法。
• 2、固定价格合同的注意事项
• （1）、把风险范围、风险费用的计算方法、风险
范围以外费用调整方法约定清楚，风险范围可以
约定为“除不可抗力外的一切风险”， 风险范围以
外费用调整方法可约定为“包含在合同总价（或单
价）中”，如果未作上述约定，对于发包方未必有
利。
• （2）还应注意在合同中穷尽表述工程范围，特别
是非招投标项目和分包项目。因为约定的固定价
格是相对于约定的工程内容的，如果约定的工程
内容有遗漏而承包方又实际施工了，那就会导致
承包方以合同外工程主张遗漏的工程款。
对于此类合同的承包方而言，应注意：投标时
应吃透设计意图，疑惑处应要求招标人明示，清
单报价时，应与施工图纸认真核对。对于承包商
而言，工程范围是固定价款的核心，一旦报价范
围小于合同承包范围，其损失难以估量。因此承
包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图纸
说明，以免遗漏报价内容。采用工程量清单招标，
且业主声明不对工程量清单负责时，承包商应将
业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如
果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确
是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按
工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸
不一致，双方各执一词产生争议。
（三）、关于工程进度款条款
• 1、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完
工程量，相应的单价及有关计价依据计算。
• 2、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度
可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算
及其它结算方式。
• 3、分包时，应特别注意进度款支付与业主给我们
的支付时间和金额的衔接 ．
• ４、应特别注意，要约定甲方未按约定支付进度
款的违约责任，特别要约定逾期多少天未付进度
款乙方可停工、解除合同。
• 在甲方进度款没有跟上时，施工单位对于
能否停工和解除合同，有时会出现进退两
难的尴尬情形。通用条款仅约定甲方未按
期支付进度款，致使工程无法继续施工时，
乙方可以停工、解除合同。这样的约定尚
需对何为“无法继续施工”作出解释，可操作
性大打折扣。因此，建议约定甲方逾期多
少天未付进度款乙方可停工、解除合同，
以便及时避免自己损失的扩大。
四、签订施工合同的签章要求
• 有些施工合同只在协议书末页签章，而遗
漏了专用条款和附件的签章
• 未加盖骑缝章
• 未在图纸及其说明上签章确认
第二部分 履约管理
• 对应施工合同的内容，履约管理主要分
为：对费用的控制和管理、对进度的控
制和管理以及对质量、安全的控制和管
理三大块。
• 在这里，仅就关键的费用控制、管理中
的工程变更、施工索赔及竣工决算做一
些交流。
一、工程变更
• （一）定义：工程建设项目施工过程中出现了与
签订合同时的预计条件不一致的情况，而需要改
变原定工程建设项目施工承包范围内的某些工作
内容，基于这种需要实际改变这些工作内容的行
为和结果称为工程变更。
• （二）、工程变更的合同管理措施：工程签证管
理。
工程签证是建设工程施工合同履行过程中针对工
程变更所形成的新的补充合同，是整个建设工程
施工合同的有效组成部分。互相书面确认的工程
签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价
的具有约束力的凭据
（三）、现场签证存在的问题主要有以下几个方面：
• （１）．应当签证的未签证。
• 有一些签证，如零星工程、零星用工等，发生的时候就应
当及时办理。有很多业主在施工过程中随意性较强，施工
中经常改动一些部位，既无设计变更，也不办现场签证，
到结算时往往发生补签证困难，引起纠纷
• （２）．不规范的签证。
• 现场签证一般情况下需要业主、监理、施工单位三方共同
签字、盖章才能生效。缺少任何一方都属于不规范的签证，
不能作为结算的依据。
• （３）．违反规定的签证。
• 有些业主没有配备专业工程投资控制人员，不了解工程造
价方面的有关规定，个别施工单位就采取欺骗的手段，获
得一些违反规定的签证。这类的签证也是不能被认可的。
（四）、现场签证应注意的问题
• 1．现场签证必须是书面形式，手续要齐全。
• 2．现场签证内容应明确，项目要清楚，数
量要准 确，单价要合理。
• 3．现场签证要及时，在施工中随发生随进
行签证，应当做到一次一签证，一事一签
证，及时处理。
• 4．甲、乙双方代表应认真对待现场签证工
作，提高责任感，遇到问题双方协商解决，
及时签证，及时处理。
二、施工索赔
• （一）、定义
• （二）、施工索赔的原因
• （1）发包方违约行为
• （2）发生了不可抗力事件
• （3）监理工程师及业主代表的不正当行为
• （4）合同的变更
• 索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合
同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属
于应由合同对方承担责任且实际发生的损失，向
对方提出给予补偿或赔偿的权利。
• 索赔的含义一般包括以下几个方面：
• ①、一方违约使另一方蒙受损失，受损方向另一
方提出赔偿损失的要求；
• ②、发生了应由发包方承担责任的特殊风险事件
或遇到了不利的自然条件等情况，使承包方蒙受
了较大损失而向发包方提出补偿损失的要求；
• ③、承包方本应当获得正当利益，但由于没有及
时得到监理工程师的确认和
• 发包方应给予的支持，而以正式函件的方式向发
包方索要。
（二）、施工索赔的原因
• （1）发包方违约行为
• ①发包方未按照合同约定的时间和要求提供原材
料、设备、场地、资金、技术资料；
• ②未及时进行图纸会审和设计交底；
• ③拖延合同规定的责任，如拖延图纸的批准，拖
延隐蔽工程的验收，拖延对承包方问题的答复，
造成施工延误；
• ④未按合同约定支付工程款；
• ⑤要求赶工或延长工期；
• ⑥发包方提前占用部分永久性工程，造成对施工
不利的影响。
• （2）发生了不可抗力事件
• 不可抗力作为人力不可抗拒的力量，包括自然现象和社会
现象两种。自然现象包括地震、台风、洪水等；社会现象
包括战争、社会动乱、暴乱等。
• 因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方
法分别承担：
• a工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和
财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设
备的损害，由发包方承担；
• b造成的双方人员伤亡，由所属单位负责，并承担相应
的费用；
• c造成承包方的机械设备损失及停工损失，由承包方承
担；
• d停工期间，承包方应监理工程师要求留在施工场地的
必要的管理人员及保卫人员的费用由发包方承担；
• e工程所需清理、修复费用，由发包方承担；
• f延误的工期相应顺延。
• 其中发包方责任即可成为承包方的索赔对象。
• （3）监理工程师及业主代表的不正当行为
• 监理工程师及业主代表是接受发包方委托进行工
作的。从施工合同的角度看，其不正当行为给承
包方造成的损失应当由发包方承担。其不正当行
为包括：
• ①委派具体管理人员未提前通知承包方，即未按
合同约定提前通知承包方，对施工造成不利影响；
• ②发出的指令有误，影响了正常的施工；
• ③对承包方的施工组织进行不合理的干预，影响
施工的正常进行；
• ④因协调不力或无法进行合理协调，导致承包方
的施工受到其他承包方的干扰。由于不同承包方
之间无合同关系，因此应向发包方提出索赔要求。
• （4）合同的变更
• 由于合同的变更，可能会
导致不能按施工合同中的
约定正常履行，如设计变
更、追加或取消某些工作、
施工方法变更及合同的其
他条件变更等。
• 当然，合同的变更并不一
定导致索赔的发生。
（三）、施工索赔的证据
• （1）证明材料
• （2）现场的同期记录
• （1）证明材料
• 承包方提供的证据可以包括下列证明材料：
• ①合同文件，包括招标文件、中标书、投标书、合同文本
等；
• ②工程量清单、工程预算书和图纸、标准、规范以及其他
有关技术资料、技术要求；
• ③施工组织设计和具体的施工进度安排；
• ④合同履行过程中来往函件、各种纪要、协议；
• ⑤工程照片、气象资料、工程检查验收报告和各种鉴定报
告；
• ⑥施工中送停电、气、水和道路开通、封闭的记录和证明；
• ⑦官方的物价指数、工资指数、各种财物凭证；
• ⑧建筑材料、机械设备的采购、订货、运输、进场、使用
凭证；
• ⑨国家的法律、法规、部门的规章等；
• ⑩其他有关资料。
• （2）现场的同期记录
• 从索赔事件发生之日起，承包方就应当做
好现场条件和施工情况的同期记录。记录
的内容包括事件发生的时间、对事件的调
查记录、对事件的损失进行的调查和计算
等。做好现场的同期记录是承包方的义务，
也是作为索赔的证据资料。
（四）、施工索赔的程序
• （1）提出索赔意向
• （2）报送索赔资料
• （3）监理工程师答复
• （4）监理工程师逾期答复后果
• （5）持续索赔
（五）、承包方成功索赔的关键在于加
强档案管理
• 当出现索赔事件时，根据《通用条款》第36条的
规定，承包方可按下列程序以书面形式向发包方
索赔：
• （1）提出索赔意向
• 凡发生不属于承包方责任的事件导致竣工日期拖
延或成本增加时，承包方一方面按监理工程师的
指示继续精心施工，在索赔事件发生后28天内向
监理工程师发出索赔意向通知。
• （2）报送索赔资料
• 发出索赔意向通知后28天内向监理工程师提出延
长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关
资料。索赔报告应当包括承包方的索赔要求和支
持这个索赔要求的有关证据。证据应当详细和全
面真实，但不能因收集证据而影响索赔通知书的
按时发出，因为通知发出后，施工企业还有补充
证据的权利。
• （3）监理工程师答复
• 监理工程师在收到承包人送交的索赔报告
和有关资料后，于28天内给予答复，或要
求承包人进一步补充索赔理由和证据。
• （4）监理工程师逾期答复后果
• 监理工程师在收到承包人送交的索赔报告
和有关资料后28天内未予答复或未对承包
人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
• （5）持续索赔
• 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶
段性地向监理工程师发出索赔意向，在索
赔事件终了后28天内向监理工程师送交索
赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复
程序与（3）、（4）条的规定相同。
• 承包方接受最终的索赔处理决定，索赔事
件的处理即告结束。如果承包方不同意，
则会导致合同的争议，就应通过协商、调
解、“或裁或诉”方法解决。
• （五）、承包方成功索赔的关键在于加强档案管
理
• 承包商的合理索赔需要提交标准系统化的索赔报
告，而索赔报告除了清晰明确陈述己方索赔权利，
准确合理计算索赔要求外，充分有力的证据是必
不可少的。而索赔证据的积累正是与平日的合同
档案管理分不开，由此可见完善有序的档案管理
是实现成功索赔的关键。
• 另外，完善的档案管理也可以帮助承包商及时敏
锐的发现索赔机会，避免己方合理的索赔权力丧
失。（注：合同并非仅指《施工合同）还包括合
同履行过程中的留下的各种文件）
三、竣工结算
• 最高人民法院颁布的《关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
（以下简称《解释》）
• 财政部、建设部共同颁布的《建设工程价
款结算办法》（以下简称《办法》）
• 关注点之一：按照《解释》第20条规定，
如果承、发包人施工合同中明确约定：“发
包人收到竣工结算文件后，在约定期限内
不予答复，视为认可竣工结算文件”的，那
么就从约定处理。也就是说，如果发包人
收到竣工结算文件后在约定期限内不予答
复，承包方提出按照竣工结算文件结算工
程价款的请求，就会获得法院的支持。
• 关注点之二：对于单项工程竣工后的结算，
《办法》第14条规定了承包人应在提交竣
工验收报告的同时，向发包人递交竣工结
算报告及完整的结算资料，还明确规定了
发包人应根据竣工结算报告金额的不同，
在相应的时间内完成结算报告的审查并提
出审查意见。在上述规定的或合同约定的
期限内，如果发包人在收到承包人递交的
竣工结算报告及完整的结算资料后，没有
按《办法》规定的期限（合同约定有期限
的，从其约定）进行核实，也没有给予确
认或者提出修改意见，则视同发包人认可
承包人递交的竣工结算报告。
三大操作难题及其解决办法
• 一难：发包人不签收咋办？发包人审查结算报告
和结算资料的期限，其起算都是以承包人向发包
人提交结算报告的时间为准。因此，有没有证据
证明已经向发包人提交结算报告就成为判断发包
人是否在决算问题上违约的先决条件。如果发包
人拒绝签收怎么办？最好办法一是公证送达。借
助公证处的公信力，证明结算资料已经送达给发
包人；二是留置送达，即在公证人员的监督下，
将结算资料直接留给发包人，视为已经送达。还
有就是律师见证。通俗地讲，所谓律师见证就是
请律师陪同我们去送交结算报告，然后请律师就
整个过程出具《律师见证书》——这就是证据。
• 二难：必须保证竣工结算资料的完整性。
根据《办法》的规定，承包人必须提供竣
工结算报告及完整的结算资料。如结算资
料不完整，可能成为发包人审而不结的理
由。因此，如何整理并提供完整的结算资
料成为承包人必须重视的问题，签证资料
和合同文件的保存是否完整、结算资料是
否完备也显得尤为重要。解决的办法还是
要加强合同档案管理。
