第七节 合同的担保（担 保 法）
第一节 担保法概述
一、担保的概念
担保指为了保证合同的履行，保障债权人的债权得以实现而以第三人的信用或特定财产保障债务人履行债务的行为。
二、目前我国担保立法
《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于１９９５年６月３０日通过，1995年10月1日起施行 。
三、担保的种类
目前我国《担保法》规定的担保形式有：保证、抵押、质押、留置、定金等５种形式。
第二节 保 证
一、保证和保证人
(一)概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
（二）保证人的条件：①具有代为清偿债务能力②保证人必须是中国的法人、其他组织或者公民
《担保法》对保证人的资格的限制性规定：
以下单位不能成为保证人：
①国家机关。
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
③企业法人的分支机构、职能部门。
保证合同
（1）概念：保证合同是保证人与债权人订立的关于保证人担保债务人履行债务的协议。
（2）保证合同的形式
保证合同应当采用书面形式。
保证合同可以是专门性的保证合同书，可以使保证人签字的主合同书中的保证条款。
保证合同的主要条款
保证合同应当包括以下主要条款：
①被保证的主债权种类、数额。
②债务人履行债务的期限。
③保证的方式。
④保证担保的范围；
⑤保证的期间；
⑥双方认为需要约定的其他事项。
保证的范围
我国《担保法》规定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
保证期间
保证期间指保证人承担保证责任的期限范围。
保证期间可由当事人自由约定。
保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
《担保法》对保证期间的特殊规定PP90
保证方式
《担保法》规定了一般保证和连带责任保证两种保证方式。
一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
连带责任保证指当事人约定债务人不履行到期债务时，保证人与债务人承担连带责任的保证方式。
《担保法》对连带责任保证的规定
只要在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务，债权人就可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
保证责任
Pp91
保证责任免除pp91
保证人的权利
（1）保证人享有对债务人的抗辩权
（2）保证人享有对债务人追偿权。
案例1
某林场在所驻地乡政府的保证下,与山东一林业专业户签订了树苗购销合同，并随之签定了保证合同，规定在林业专业户不能偿还贷款时，由乡政府代偿。后林场供给林业专业户树苗 2000棵，价值 10000元。但由于林业专业户经营不善，拒付货款，该林场要求乡政府偿还，但乡政府以“国家机关不能担任保证人”为由拒不履行义务。
案例2
1995年某市甲厂与某县乙厂签订一份吊车买卖合同,价款15万元，且如一方违约，应支付1万元的违约金、期间甲厂要求乙厂提供担保，乙厂找到丙公司希望提供担保，丙公司与甲厂签定了一般保证的担保合问。后来，甲厂按时发货，但乙厂以吊车质量不合格为由拒绝付款，并全部退还。于是甲厂起诉到人民法院。被告为乙厂和丙公司。法院经过调查，结果为吊车质量合格。问：
（l）乙厂如何承担违约责任？
（2）把丙公司作为被告是否正确？
（3）丙公司是否应承担保证责任？
第三节 抵 押
一、 抵押的概念和种类
（一）抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人在不转移对用于抵押物的财产的占有的前提下，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
其中，债务人或第三人被称为抵押人，债权人被称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
二、抵押物
（一）抵押物的范围
根据《担保法》规定，下列财产可以抵押：
1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
5、抵押权人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
6、依法可以抵押的其他财产。
(二)禁止抵押的财产
《担保法》还规定，下列财产不得抵押：
1、土地所有权；
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，有专门规定的除外；
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；
5、依法被查封、扣押、监管的财产；
6、依法不得抵押的其他财产。
三、抵押合同和抵押物登记
(一) 抵押合同
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
(二) 抵押物登记
当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
1、以土地使用权抵押的，为土地管理部门；
2、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；
3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
5、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。
当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日起生效。
四．抵押担保的范围
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
五．抵押权的实现
（一）抵押权实现的条件
抵押权的实现是指债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押权人行使抵押权与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿的法律行为。
抵押权的实现条件如下：
（1）抵押权有效存在
（2）债务清偿期限已届满
（3）债权人未受清偿且应归咎于债务人。
抵押权实现的方式
抵押权实现的方式有折价、拍卖、变卖三种。
1．折价方式。折价又称协议取得抵押物，是指抵押权人以确定的价格取得抵押物所有权以受偿其债权，其实质是买卖加抵销，即抵押人将抵押物卖给抵押权人，并用其价款对债权作抵销 ，实行多退少补。 2．拍卖方式。拍卖又称为竞卖，是指以公开竞价的方法把标的物卖给出价最高的人。
3．变卖方式。变卖是以一般买卖形式出售抵押物，以所得价款优先偿还抵押债务的一种方式。
上述是抵押权人与抵押人通过协议实现债权的方式。如果协议不成，抵押权人不得自行将抵押物拍卖或者变卖，
抵押权实现的顺序
同一财产向两个以上债权人抵押的，清偿顺序：
1、抵押合同以登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
2、抵押合同自签订之日起生效的，已登记的，按顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
案例5
某城镇运输专业户王某想自办一个煤场卖煤,但资金不足.1995年11月6民王某找到同县城的另一运输专业户刘某.提出借款2万元。刘某担心王某的煤场办不好,将来无法还债,要求王某以其一辆“黄河”牌卡车作抵押才能借款.王某答应,双方签订了合同.合同约定,刘某借给王某2万元现金,月息％,半年后连本带息归还,如到期后王某无法偿还,刘某可将王某的“黄河”牌卡车变卖后受偿.两人签订合同后在交通管理部门办理了抵押物登记.刘某将2万元现金交给王某.王某经营的煤场因经营管理不善，亏损严重，不得不关闭，眼看还款期到，王某担心刘某将来廉价变卖其卡车，自己会遭受损失，便自行将卡车卖给外县一个体户李某，得款万元。双方办理了有关过户手续。1996年5月4日，王某带着车款准备去还债，不料途中车款全部被盗。刘某得知此事后，知道王某再无力还款，便向法院起诉，要求从个体户李某处追回变卖的卡车受偿。
第四节 质 押
一、质押的概念
质押是指债务人或者第三人将出质的财产或权利交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可以将该财产或权利折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿的法律行为。
在质押关系中，用作担保并转移占有的财产称为质物，提供质物的债务人或者第三人为出质人，对质物享有质权的债权人称为债权人为质权人，债权人占有质物并就其交换价值优先受偿的权利称为质权。
二、质押的形式
质押的形式包括动产质押和权利质押
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
权利质押是指以出质人提供的财产权利为标的设定的质押。
（一）权利质押
下列权利可以质押：
1、汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
2、依法可以转让的股份、股票；
3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
4、依法可以质押的其他权利。
质押合同自权利凭证交付之日起生效。
以股票出质的，应订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，自登记之日起生效。
以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应订立书面合同，并办理出质登记，自登记之日起生效。
三、质押合同
质押合同应包括的内容pp93
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
四、动产质权对质权人的效力
1.对质物的占有和留置权。即使质物的所有者已经由出质人转让给他人，质权人仍然享有留置权，并有权拒绝任何第三人提出的交付质物的要求。
2.质物孶息的收取权。若未约定孳息由出质人收取或第三人收取时，质权人有权收取质物所产生的孶息，但孶息应当先冲抵收取孶息的费用。
3.拍卖或变卖质物权和优先受偿权。
4.因质物受到侵害所要求的担保权和请求权
5.费用偿还请求权。质权人对于因保管所支出的必要费用有偿还请求权。
6.转质权
7.承担返还质物的义务。
8.承担怠于行使质权的赔偿责任。
五、动产质权对出质人的效力
1.对质物的处分权。
2.质物孶息的收取权。要约定。
3.除去权利侵害和返还质物的请求权。
4.追偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。
六、动产质权的实现
债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。
质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。
案例6
1995年10月3日,某厂职工杨某停薪留职,要开办一家饮食店,因资金不足,向本厂职工徐某借款4000元.双方书面约定：1年还本付息,杨某将其一件高档进口电子琴交给徐某作担保.10天后,徐某要杨某带电子琴到徐某家取款,杨某称电子琴几天前被其弟借走,过几天才能还回来,现急需现款,请徐某先把钱借给他,如果到时不还,电子琴任徐某处理.于是徐某当场交给杨某4000元现金.不久，杨某因经营不善，亏损严重，又将电子琴交给其邻居孙某作质押，借得现款2000元。徐某得知此事后，认为杨某在戏弄自己，要求杨某马上将电子琴交给自己，否则就解除合同。杨某请求宽限几日，徐某不允，表示要将电子琴折价抵偿。杨某说电子琴在孙某处，如孙某同意，你随便处理。于是徐某找到孙某索要电子琴，但遭到孙某拒绝，徐某认为自己设质在先,便强行搬走电子琴。孙某遂告到法院，要求徐某返还电子琴。
案例7、转质后质物意外灭失,谁承担责任？
某厂职工王某欲开办一时装店,便向李某借款8000元,并将一辆价值10000元的摩托车交李某作质押.双方书面约定,1年还本付息.质押情况也载入合同.2个月后,李某的爱人生病急需用钱,便向朋友刘某借款,刘某要其提供担保,李某未经王某同意就将王某的摩托车交给刘某,借得现款4000元,并书面约定:刘某以摩托车作抵,借款4000元,五年还本付息.此后不久,刘某家因雷击失火,致使房屋及里面的东西全部烧毁,摩托车也成了一堆废铁.王某得知后,要求刘某赔偿损失,遭刘某拒绝,于是王某向法院起诉,要求刘某承担赔偿责任.法院立案后,通知李某参加诉讼.
第五章 留置
一、 留置的概念
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
二、留置权的构成要件
1．债权清偿期限已到；
2．债权人占有债务人的动产；
3．债权与财产的占有存在牵连关系，是依照合同约定进行的。
因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
三、留置权的效力
（一）留置权人的权利义务
1、对留置物的占有权。
2、留置物孳息的收取权。
3、留置物必要的使用权。原则上对留置物不得使用。但为保管上的必要，留置权人可使用留置物。
4、必要费用返还请求权。
5、优先受偿权。
留置权人的主要义务是妥善保管留置物，因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。
四、留置权的实现
担保法规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”
案例8
1995年10月，张某带一台黑白电视机到某修理部维修，修理部留下电视机，要张某10天后交费取货。10天后，张某如约来修理部取电视机，修理人告知张某修理费共计140元，并向张出示了价目表。张某认为费用太高，拒绝支付。于是修理部留下电视机，并告知张某尽快付清修理费，否则修理部将变卖电视机受偿。此后过了半年，张某既未索要电视机，也未付修理费。一天，张某又带一台彩电到这家修理部，双方约定1个月交费取货。待张某来取货交费时，修理人称彩电的修理费是200元，加上黑白电视机的修理费，共计340元。张某只付了200元彩电修理费，并说140元黑白电视机的修理费，可以用黑白电视机作抵偿。修理部说：彩电才好卖，黑白电视机没人要，还是你自己拿回去处理好了。最后，修理部退还了黑白电视机，扣留了彩电，告知张某2个月内付清140元修理费，否则变卖彩电抵偿。张某不同意，双方发生纠纷，张某诉至法院，要求修理部返还彩电。
第六节 定 金
一、定金的概念和种类
定金是合同当事人一方在合同规定应当支付的总价款或者报酬以内，预先给付对方一定数额的货币，以保证合同义务履行的担保方式。
二、定金合同的内容：pp95
三《担保法》对定金担保的法律规定
1、定金合同以实际交付定金之日起生效。实际交付定金多于或少于约定的，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受的，定金合同不生效。
2、债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
3、给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
4、定金的数额不得超过主合同标的额的20%。
案例9
1992年7月,沙市市政府与澳门姬蒙集团、沙市合成纤维厂签订了一份纪要,就合纤厂二期工程筹资问题达成一致:暂定姬蒙公司以合资、融资的方式补足工程所需缺口资金.市政府和财政局向澳商出具了担保金额栏空缺的《不可撤销担保书》,并承诺:“作为独立、分别和持续性的担保,并无期限,担保人的还款责任与借款人并无区别,一经要求,即无条件偿还借款。”
此后,合纤厂厂长将205万英磅、2050万德国马克填充在担保书的金额空缺处.从1992年开始,合纤厂陆续向姬蒙集团还款,然而,市场突变,企业陷入困境,直到超过还款期限一年多后的96年6月,确认合纤厂仍欠澳商260万美元。
为追讨款项，澳商曾多次致函荆州市政府及合纤公司，均无结果。一纸诉状将荆州市政府、市财政局和合纤公司推上了被告席。由此引出厂湖北省首起外商状告地方政府案。
澳商申诉，合纤厂迟迟不履行还款责任，市政府的态度也越来越暖昧，荆州市认为，与澳商签定还款合同的是合纤厂与澳方的合资企业，其债务应由其自行承担；合纤厂在担保书上所填金额超出了最初的约定，未经请示和事后追认，而市政府原先承诺的担保款项已经还清，故不应对260万美元承担担保责任。而澳商则指出，所谓合资企业只是沙市为了立项和借款尽快审批而采取的“变通手法”，实际上是一种假合资，他们从未注入一分钱。其代理人杨霞也认为，担保书中双方明确约定由澳门法院管辖及依据澳门法律作解释，而澳门法律规定政府担保是有法律效力的，政府无法推脱：市政府出具了金额数目空白的担保书，即属“全权委托”行为，即使事后金额填得再大，也必须承担法律责任。
