食品安全法之惩罚性赔偿制度研究.doc

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1 学校代号 10532 学 号 F08191043 分 类 号 密 级 硕士学位论文 《食品安全法》之惩罚性赔偿制度研究 学位申请人姓名 魏 莉 培 养 单 位 法学院 导师姓名及职称 石柏林 教授 学 科 专 业 法 律 研 究 方 向 行政法学 论 文 提 交 日 期 2011 年 10 月 14 日 2 学校代号：10532 学 号：F08191043 密 级： 湖南大学硕士学位论文 《食品安全法》之惩罚性赔偿制度研究 学 位 申 请 人 姓 名 ： 魏 莉 导 师 姓 名 及 职 称 ： 石柏林 教授 培 养 单 位 ： 法学院 专 业 名 称 ： 行政法学 论 文 提 交 日 期 ： 2011 年 10 月 14 日 论 文 答 辩 日 期 ： 2011 年 11 月 日 答 辩 委 员 会 主 席 ： 硕士学位论文 I 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。①① 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1．保密□ ，在 年解密后适用本授权书。 2．不保密□。 (请在以上相应方框内打”√”)① 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 硕士学位论文 II 摘 要 食品安全不仅关系到国家和社会的稳定发展，更关乎公民基本人权之一的生 命健康权。因此，食品安全法承载着保障公众利益的社会重任。迄至当下，我国 食品安全法实施已近两年，作为自食品安全法立法以来就备受关注且颇受争议的 “十倍赔偿”规定，在实施过程中亦遭受种种挫折和诸多质疑。关于惩罚性赔偿制 度的，学界也出现了多种观点的对峙。 惩 罚 性 损 害 赔 偿 （ punitive damages ）， 也 称 示 范 性 的 赔 偿 （ exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages），是指由法庭所作出的赔偿数额 超出实际的损害数额的赔偿 [1]。美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义 为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。惩罚性赔偿制度是英美法中的一 种民事损害赔偿制度，是与补偿性赔偿制度相对应的赔偿制度，它具有补偿受害 人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿制度也是英美法中 颇具争议的法律制度之一。 《食品安全法》第 96 条“十倍赔偿”制度的设立，是惩罚性赔偿制度在我国立 法实践中的又一次的大胆尝试。之所以要在《食品安全法》中设立惩罚性赔偿制 度，与该法的立法目的、立法背景以及该法的法律任务是密切相关的。要真正实 现食品安全法之惩罚性赔偿制度的立法价值、法律效益，就必须在法律实践中适 用该法条。而由于我国法律工作者对于惩罚性赔偿制度在理念上还存在分岐，对 于该法条的理解也存在差异，导致该法条在适用实践中还存在种种疑虑和问题。 食品安全法之惩罚性赔偿制度的法律效益的实现，应以食品安全领域实行惩罚性 赔偿制度法律适用扩大化、法律实现途径的多样化以及消费者权益保护法与食品 安全法的对接为路径。只有对该法条的立法目的和立法任务有准确的理解和把握， 才能避免在适用该法条的过程中因技术性偏差而导致该惩罚性赔偿制度形同虚 设。 关键词：食品安全法；惩罚性赔偿制度；十倍赔偿；法律正效益 硕士学位论文 III Abstract Food safety influences not only the stability and development of the nation and society but also citizens’ right of life and health----one of the citizens’ basic human rights. Therefore, Food Safety Law carries the important task of ensuring the public interests. By now, Food Safety Law in China has been in force for almost two years. The rule of tenfold compensation, as the focused and controversial rule since the legislation of Food Safety Law, has encountered all kinds of problems and undergone much questioning. There is no agreement about the punitive damages system in the academic circle. Punitive damages, also known as exemplary damages or vindictive damages, refer to compensation awarded by a court in excess of actual damages. The Act of Punitive Damages in the United States defines it as “money only for punishment and deterrence granted to a suitor. Punitive damages system is a civil compensation system for damages in Anglo-American Law. It is a compensation system parallel to the compensatory compensation system. It has multiple functions such as compensating victims for their loss, punishing and deterring illegal acts etc. Punitive damages system is also a controversial legal system in Anglo-American Law. The establishment of the rule of “tenfold compensation” in Food Safety Law is another bold attempt in legislation practice of the punitive damages system in China. The reason why the punitive damages system is established in Food Safety Law is that it is closely related to the goal, the background and tasks of this Law. It is the application of this rule in law practice that helps realize its value and benefit. There is no agreement about the punitive damages system among lawyers in China though. The difference in the understanding of this rule leads to doubts and problems in its application. The benefit of this system should be achieved by the means of enlargement of law implementation, diversification of ways to realize law and combination of Consumer Rights Protection Law and Food Safety Law. An accurate understanding of the purpose and tasks of this rule can help avoid its losing force as a result of technical deviation in its implementation. Key words: Food Safety Law; punitive damages; tenfold compensation；Positive benefit of law 硕士学位论文 IV 目 录 学位论文原创性声明学位论文版权使用授书 ..........................................................I 摘 要 ....................................................................................................................II Abstract .................................................................................................................III 第 1 章 绪 论 ........................................................................................................1 选题背景及意义 ........................................................................................1 文献综述 ....................................................................................................2 研究内容与研究方法 ..................................................................................3 第 2 章 惩罚性赔偿制度的起源发展与功能特点 ....................................................4 什么是惩罚性赔偿制度 ..............................................................................4 惩罚性赔偿制度的起源与发展 ..................................................................4 惩罚性赔偿制度的功能与特点 ..................................................................6 我国《食品安全法》与惩罚性赔偿制度的进步 ........................................9 我国《食品安全法》的进步 ...............................................................9 我国法律中惩罚性赔偿制度的发展与进步 .......................................11 第 3 章 我国《食品安全法》十倍赔偿制度实施中存在的问题与原因分析 .....一三 典型案例 ..............................................................................................一三 对”十倍赔偿”形重实轻的质疑 ......................................................一三 “十倍赔偿”的意外遇冷 ..................................................................一三 “十倍赔偿”遭遇举证难 ..................................................................一三 以赔代罚的选择性执法 .....................................................................14 通过双方协商人为降低法定的赔偿标准 ...........................................14 关于惩罚性赔偿制度的观点对峙 .........................................................一五 惩罚性赔偿制度争议激烈的原因分析 .....................................................16 在法律适用范围上存在争议 .............................................................16 对法律负效益的顾虑 .........................................................................19 对食品安全法之惩罚性赔偿制度正当性分析的不同视角 .................20 第 4 章 完善我国食品安全法之惩罚性赔偿制度的构想 .......................................31 形成以实现法律正效益为目标的普遍共识 .............................................31 扩大食品安全领域实行惩罚性赔偿制度的适用范围 ................................33 拓展法律实现途径的多元性 ....................................................................34 确保消费者权益保护法与食品安全法的有效对接 ..................................35 结 论 ...................................................................................................................36 硕士学位论文 V 参考文献 ...............................................................................................................38 致 谢 .....................................................................................................................40 硕士学位论文 1 第 1 章 绪 论 选题背景及意义 食品安全问题事关国计民生。当前，我国正处于经济发展和社会发展的转型 期，近几年接连发生重大食品安全事故，食品安全问题十分突出。从骇人听闻的 三聚氰胺毒奶粉事件、双汇火腿肠瘦肉精事件，到时常见诸报端的染色馒头、毒 豆芽、毒蘑菇，从违法使用苏丹红、吊白块、雀石绿等添加剂到地沟油、毒面粉 等问题食品屡禁不止。有效保障人民群众的饮食安全和消费者的权益是《食品安 全法》立法的一个重要任务。2009 年 2 月 28 日第十一届全国人大常委会第七次 会议通过的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）于同年 6 月 1 日起施行。《食品安全法》共分 10 章、104 条，对食品安全监管体制、食品 安全标准、食品安全风险监测和评估、食品生产经营、食品安全检查事故处置等 各项制度进行了补充和完善，着力明确和强化了政府各个职能部门和食品生产经 营企业的食品安全法律责任。作为《食品安全法》最引人瞩目的几大亮点之一， 该法第 96 条关于“十倍赔偿”的规定从该法的制定一直到施行过程中都颇受争议， 同时也备受关注。 设立惩罚性赔偿规定是《食品安全法》的一大亮点，也是创新点，是历尽艰 辛、来之不易的立法成果。尽管如此，由于我国法律界对惩罚性赔偿制度的看法 褒贬不一，思想上还存在重重顾虑。《食品安全法》颁行以来，其中“损一赔十”的 惩罚性赔偿条款并没有象想象中那样掀起消费者维权的新热潮。甚至立法部门在 《〈食品安全法〉释义》中，对于“损一赔十”条款的适用也是偏向保守。 从《消费者权益保护法》的“两倍赔偿”到《食品安全法》的“十倍赔偿”，体 现了惩罚性赔偿制度在我国立法者思想中被逐步接纳的过程，这个过程是漫长的。 立法者显然对设立惩罚性赔偿制度是寄予厚望的。如果立法取得的成果，不能在 法律实践中得以体现，成文法的法条，不能被很好地适用，那么立法的价值就无 从体现了。笔者选择《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度作为研究对象，拟从 《食品安全法》的立法目的、法律作用出发，同时对惩罚性赔偿制度在英美法系 国家的发展历程、法律适用情况，以及我国学者对惩罚性赔偿制度的研究成果进 行学习研究，立足于食品这一商品的特殊性，对适用惩罚性赔偿制度的利与弊进 行分析，以强化消费者在食品安全问题上对商家的制约能力为着眼点，探索惩罚 性赔偿制度在食品安全领域扩大性适用之可行性，尝试寻找消费者与食品商家平 等主体之间的相互制约的新机制，促使食品安全监管机制由单一的政府自上而下 硕士学位论文 2 监督，转变为监督与制约双管齐下，促进食品安全监管机制的完善。 文献综述 本选题目前国内外文献参考资料并不多见，但对于惩罚性赔偿制度的研究则 在相关的著述中有所涉及。比如王利明《美国惩罚性赔偿研究》 [1]、关淑芳《惩 罚性赔偿制度研究》 [2]、金福海《惩罚性赔偿制度研究》 [3]等。 根据上述著述的介绍，大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源 于 1763 年英国法官 Lord Camden 在 Huckle v. Money 一案中的判决。在美国则是 在 1784 年的 Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度。17 世纪至一八世纪， 惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、 占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至 19 世 纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。自 19 世纪以来，惩罚性损害赔偿转向 制裁和遏制不法行为，而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。 其中，王利明在《美国惩罚性赔偿研究》一文中阐述的主要观点是，惩罚性 赔偿制度作为一种弥补一般损害的缺陷、实现实质正义的方式、方法是十分有效 的。要充分发挥民法的遏制功能，惩罚性赔偿制度的作用是不可忽视的。采用惩 罚性赔偿制度，可以形成一股强大的社会监控力量，甚至可以起到即时监控的作 用。这是政府执法所不具有的职能，至少可以弥补行政执法之不足。惩罚性赔偿 制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整相对空白，使得各种不法行为人 都承担其应负的法律责任，从而实现法律对于社会的妥善调整 [1]。金福海提出惩 罚性赔偿制度具有经济法的性质 [3]。关淑芳提出惩罚性赔偿具有准刑罚性 [2]，主 张惩罚性赔偿制度的适用应采取严格的限制。 目前我国学者对于惩罚性赔偿制度存在不同的意见，对惩罚性赔偿制度持赞 同意见者认为，在产品责任中应用惩罚性赔偿，对经济发展会起到积极的作用。 因为社会不能直接使制造人在计算成本和费用时考虑他人的生命和健康，只能通 过使其承担责任的方式来促使其考虑他人的价值。在产品责任中适用惩罚性赔偿， 还可以有效地提高产品的质量，防止危险的产品投入市场损害消费者的安全。若 损害赔偿额太少，大公司往往会将其计入产品成本，或经由投责任保险而分散危 险，无法制止行为人的行为。只有加大处罚力度，才能遏制侵害行为的发生。这 就是所谓“深口袋理论”。持批评或反对意见者认为，在产品责任中引入惩罚性赔 偿制度弊大于利，原因在于，它会使企业背上沉重的包袱，还不一定能够保护消 费者的利益。还会限制人的行为自由，妨害高新技术产业的发展，也不能完全解 决产品的安全问题。基于民事法律关系主体权利与义务的对等原则，认为赔偿应 以所造成的损失为限，惩罚权应由国家执掌，可以通过行政处罚、刑事处罚得以 实现，不应纳入民事法律关系的赔偿范畴。 硕士学位论文 3 但是，在上述著述中仅对于一般的产品责任中是否适用惩罚性赔偿制度进行 了论述，并没有针对食品这一特殊产品责任是否适用惩罚性赔偿制度、如何适用 惩罚性赔偿制度进行研究。 研究内容与研究方法 本文拟分四章进行研究：第一章是绪论；第二章拟介绍惩罚性赔偿制度的起 源发展及功能特点；第三章拟研究我国《食品安全法》中惩罚性赔偿制度实施中 的典型案例并进行原因分析；第四章拟就完善我国食品安全领域之惩罚性赔偿制 度提出自己的构想。 本文的研究方法主要是文献研究和综合分析法。 本文拟提出的创新点是： 一是惩罚性赔偿制度在食品安全这一特殊领域的扩大性适用。 二是对于《食品安全法》的惩罚性赔偿条款中关于“主观恶性”的举证责任问 题，提出应该由食品生产销售商承担反向举证责任。即应由食品生产销售商负责 证明自己确实依法履行了食品安全质量管理职责，已经采取了足够有效的防范措 施，证明自己不是“明知”，也并非“故意”或“疏忽大意”，符合法定的免责条件。 这有利于强化商家加强食品安全质量管理的自觉性和主动性。 三是对于《食品安全法》中设立惩罚性赔偿制度的必要性及该条款的法律作 用在综合我国法学界研究成果的基础上提出了自己新的补充观点：食品安全问题 在政府执法部门自上而下的行政监督机制无法及时解决的情况下，强化消费者作 为平等民事主体对食品生产、销售者的制约作用，可能是解决食品安全问题的一 条新路。 硕士学位论文 4 第 2 章 惩罚性赔偿制度的起源发展与功能特点 什么是惩罚性赔偿制度 惩罚性赔偿的基本含义是指不同于补偿性赔偿的一种损害赔偿，它不是为补 偿原告所受到的损害，而是为惩罚和遏制被告的不法行为而判给原告的一笔金钱。 英美法上的惩罚性赔偿，主要可以概括为狭义、中义和广义三种不同的理解： 狭义上的惩罚性赔偿，等同于加重赔偿或精神损害赔偿，仅指被告的不法行 为造成原告精神损害或者其他难以用金钱计算的损害时，被告应当承担的赔偿责 任。 中义上的惩罚性赔偿，是不包括加重赔偿在内的，仅出于惩罚和遏制被告的 不法行为而判决被告应支付的一笔赔偿金。这种意义上的惩罚性赔偿，包括前述 剥夺性赔偿、多倍赔偿等，但不包括加重赔偿。 广义上的惩罚性赔偿，是包括加重赔偿或者精神损害赔偿在内的所有具有惩 罚性质的损害赔偿金。 大陆法系国家及我国理论和实务上，对于英美法中惩罚性赔偿基本含义的理 解，与英美法系国家理论和实务的理解大致相同。但是与现代英美法系理论和实 务主流观点有所不同的是，大陆法系国家及我国学者所理解的惩罚性赔偿多数是 采取广义的理解，即将英美法的惩罚性赔偿视为是包括精神损害赔偿在内的赔偿 类型。例如，我国学者王利明教授在论及惩罚性赔偿的功能时，认为其具有赔偿 功能、制裁和遏制功能，而赔偿功能的体现，主要是对精神损害及其他非财产上 损害的赔偿，因此，认为惩罚性赔偿在许多情况下可以代替精神损害赔偿。我国 台湾学者陈聪富先生也认为，“惩罚性赔偿金之损害填补功能，在于填补精神上损 害与加重损害等无法以金钱计算之损害”。[4]这种理解更多反映的是英美法早期司 法实践的观点。这种观点很容易让人产生误解，误将精神损害赔偿视为是一种惩 罚性赔偿，而实际上精神损害赔偿无论在现代英美法还是大陆法中，在性质上通 常属于补偿性损害赔偿而不是惩罚性赔偿。 本文所理解的惩罚性赔偿，是指由法院判给原告的超过其所受损害数额的金 钱，目的不是为了补偿原告所受到的损害，而是为了惩罚和遏制被告不法行为。 即采用现代英美法通行的中义理解，不包括补偿性损害赔偿、加重赔偿等。 惩罚性赔偿制度的起源与发展 惩罚性赔偿早在古代法中就已经出现，如公元前 2000 年的《汉谟拉比法典》 硕士学位论文 5 规定，“若牧羊人以欺诈行为窃取牛或羊，其应将赔偿所窃之物的十倍”；公元前 2800 年至公元前 1000 年的《巴比伦帝国律令》规定，“若持有人故意隐藏信托物 者，其应赔偿所隐藏物五倍的损害”等。 现代的惩罚性赔偿制度源于 1763 年英国的 Huckle V. Money 一案。该案的法 官指出，“陪审团有权判决比原告所受之实际损害更高的赔偿金额，损害赔偿的目 的不仅仅在于补偿受害人，它也是对不法行为的惩罚，以及对将来有可能发生的 同类行为的威慑，同时，它还能够表达出陪审团对该行为本身的厌恶”。[5]自此以 后，英国法官在对于不法行为之诉讼中，对于陪审团一直是如此指示：在错误行 为侵害的诉讼中，无论何时只要被告之行为不正当或是应当受到谴责者，就必须 考虑到惩罚性赔偿的给予问题，且该种指示亦被诉讼律师认为是既定的法律规定 而予以接受。由此，惩罚性赔偿制度逐渐演变为《英国侵权法》的一项重要制度。 到了 20 世纪中期，惩罚性赔偿的适用在英国又趋向于紧缩。1964 年英国上议院 第一个关于惩罚性赔偿的 Rooks 案中，Devlin 勋爵在该案的发言中指出 惩罚性赔偿的适用必须满足：①必须是公务人员压迫的、专横的或是违宪的行为； ①必须是被告不计填补性损害赔偿付出之代价，而意图借由错误行为获取利益； ① 必须是成文法明文规定得请求惩罚性赔偿金。但是，英国法院并未严格地遵循 Devlin 法官的上述限制，多数法官认为损害赔偿之功能除了填补损害之外，对被 告之惩罚，亦属必要。在 Cassell& 一案中，法官认为，侵权责任 法唯以填补损害为目的，并非理论上之当然，在民事赔偿中纳入惩罚性的因素， 也并非不恰当。毕竟，对于很多案件，刑罚并非表达社会对不法行为之反感或对 受害人予以救济的最佳手段，因此惩罚性赔偿自有其不可替代的功能。 [6] 惩罚性赔偿制度真正发扬光大不是在其发源地英国，而是在英美法系其他国 家，特别是美国。在美国，自 1784 年的 Genay v. Norris 一案开始，惩罚性赔偿开 始扎根、发芽并茁壮成长。19 世纪中期，惩罚性损害赔偿制度已成为美国侵权法 的重要组成部分。正如当时美国联邦最高法院法官 Sxalia 在判决中所言：“在一 八 68 年，当第 14 条宪法修正案被采纳时，惩罚性损害赔偿毫不质疑的成为美国 普通法上侵权法的一部分。” [7]在 20 世纪最初的几十年里，惩罚性赔偿又逐渐开 始在消费者保护领域扮演起重要的角色。若被告在商业交易行为中存在着恶意、 欺诈、侮辱或鲁莽而轻率地轻视原告权利的成分时，法院便会判决被告承担惩罚 性赔偿责任。此后，惩罚性赔偿的适用范围进一步扩展：一方面认可惩罚性赔偿 的州越来越多，除路易斯安那、马萨诸塞和内布拉斯加以外的各州普通法普遍承 认惩罚性赔偿，即使在上述三州，也认可制定法做出特别规定；另一方面，认可 惩罚性赔偿的部门法越来越多，几乎遍及各个部门法，如契约法、侵权法、财产 法、海事法、雇佣法、家庭法、保险法、破产法等法律部门，而在侵权法内部， 惩罚性赔偿也基本上覆盖了除普通过失侵权外孤所有侵权类型。 [8]伴随惩罚性赔 硕士学位论文 6 偿领域的扩张，惩罚性赔偿的数额也越来越大，甚至达到受害人实际损失的数百 倍。惩罚性赔偿的扩张获得支持的同时，也引起了一些人的不满，特别是企业界 的不满。在企业界的推动下，20 世纪 80 年代兴起了惩罚性赔偿的改革运动，基 本诉求是限制惩罚性赔偿的适用。这场改革的突出特点就是在学术界基本反对的 情况下企业界通过政治公关影响各州立法。以至于有人认为，“与其说侵权法改革 运动是法律制度的内化，不如说是政治力量主导的一场关于侵权法意识形态的夺 宫大戏”[9]即便如此，各州的制定法也只是适当限制惩罚性赔偿的适用而绝非废除 惩罚性赔偿，只限不废的思路贯穿于各州制定法的始终。时至今日，惩罚性赔偿 仍然在美国得到广泛运用，发挥着矫正失衡的社会关系的重要作用。 惩罚性赔偿制度首次进入我国法律体系是在 1993 年制定的《消费者权益保护 法》，该法第 49 条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应该按照消费 者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者 接受服务的费用的一倍。”该法生效后，对于该条规定的产品欺诈、服务欺诈可以 适用两倍的惩罚性赔偿制度是否正确，是否适合我国国情，一直存在不同意见。 多数人主张这样是正确的，但也有少数人认为这样规定本身就是错误的。立法机 关为了进一步明确部分承认惩罚性赔偿制度的立场，《合同法》第 1 一三条第 2 款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国 消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”除此之外，最高人民法院《商品 房买卖合同解释》第 8 条和第 9 条又规定了新的惩罚性赔偿金的适用范围。在三 鹿奶粉的三聚氰胺事件发生后，强化惩罚性赔偿制度成为社会各界的广泛呼声。 对此《食品安全法》第 96 条第 2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者 销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生 产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。” 惩罚性赔偿制度的功能与特点 （1）惩罚性赔偿制度的功能 关于惩罚性赔偿制度的功能，在学说上有不同看法。比较有代表性的有以下 几种观点： ①一功能说：John F. Vargo 在《美国侵权费用估价规则》的《受害人寻求公正 的途径》一文中认为 [10]，惩罚性赔偿制度适用的目的，就是为了使原告遭受到的 损失获得完全的补偿。惩罚性赔偿的目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的及 由被告的违法行为造成的损害。简而言之，惩罚性赔偿的功能就是补偿。 ①四功能说：美国学者 Owen 认为惩罚性赔偿的功能有四种 [11]，即惩罚、吓阻、 执法法律、补偿。惩罚性赔偿制度的实践，除惩罚行为人、吓阻行为人和其他人、 补偿受害人外，还能够减轻原告诉讼费用的负担，并唤起民众权利保护意识，调 硕士学位论文 7 动其积极参与到法律活动中来。 ①七功能说：美国学者 Ellis 经由整理司法判决和学者意见 [12]，将惩罚性赔偿 金的功能归纳为以下七个方面：第一，惩罚被告；第二，吓阻被告再犯；第三， 吓阻他人从事相同行为；第四，维护和平；第五，诱导私人追诉不法；第六，补 偿被告行为所造成的依照其他法律不能获得填补的损害；第七，支付原告的律师 费用。 ①三功能说：美国学者 Bruce Chapman 与 Michael Trebilcock 将惩罚性赔偿的 功能归为补偿、应报与吓阻三种 [一三 ]。其认为惩罚性赔偿请求权并非是一种独立 的请求权，它必须以补偿性损害赔偿请求权存在为前提，因而具有补偿之目的。 因其是针对具有不法性与道德上得谴责的行为方有适用，通过对不法行为人施加 更重的经济负担来实现法律追求，因而具有报应之功能。且使不法行为人承受更 重的经济负担，会使他人及本人不敢再犯，就有了吓阻之目的了。笔者赞同该说 法，认为惩罚性赔偿有赔偿、制裁、遏制的功能。 ①我国台湾地区学者的观点：多采取四功能说或三功能说。 ①我国学界的观点：有学者结合美国学者的观点，认为惩罚性赔偿具有三方面 的功能：一是赔偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的 损害赔偿。惩罚性赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得完全的全部的 补偿。二是制裁功能。惩罚性赔偿主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责 的行为而适用，从而对故意的、恶意的不法行为实施惩罚，通过对不法行为人强 加以更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。三是遏制功能。通 过惩罚性赔偿对加害人及社会上其他人产生遏制作用，使加害人和社会上的其他 人从该惩罚性赔偿中汲取教训，而不再为此类行为。同时，从经济学的角度看， 通过惩罚性赔偿，还可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并 对不法行为予以遏制 [14]。也有学者采取二功能说，认为惩罚性赔偿制度的功能是 惩罚和遏制。还有学者采取四功能说，认为包括补偿、惩罚、威慑和激励的功能 [2]。 本文采用的是三功能说，即惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三方面的功能。 （2）惩罚性赔偿制度的特点 在英美法上，惩罚性赔偿从形式上看属于损害赔偿的一种。因此，在论及惩 罚性赔偿的特点时，学者一般习惯从与补偿性损害赔偿的比较总结惩罚性赔偿的 特点。从这一角度分析，我国学者王利明教授认为，惩罚性赔偿具有以下四个特 点：第一，从目的和功能来说，惩罚性赔偿由赔偿和惩罚所组成的，它的功能不 仅在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。惩罚性赔偿注重 惩罚，同时通过惩罚以达到遏制不法行为的作用。第二，从赔偿责任的构成要件 来说，与补偿性的赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用前提，但赔偿 硕士学位论文 8 的数额主要不以实际的损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错程度、主观 动机、赔偿能力等多种因素。第三，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际损 害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多情况下，惩罚性赔 偿是在实际损害不能确定，通过补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下适用。 第四，从能否约定看，合同法允许当事人事先约定违约损害赔偿，而且这种约定 可能具有惩罚性，但这不并是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的数额可能是由法律直接 规定的，也可能是由法官或陪审团决定 的，只是不可能由当事人自由约定。也 有学者认为，惩罚性赔偿制度有两个明显特征：一是加害人实施了一定程度的恶 性行为；二是在决定惩罚性赔偿数额时，并非考虑受害人的损害，而主要以加害 人不法行为时的行为样态为出发点 [16]。 金福海博士认为，英美法上的惩罚性赔偿从实质上看，是一种介于民事责任 和刑事责任之间的一种特殊的法律责任，兼有民事责任和刑事责任的属性，但又 不同于一般民事责任和刑事责任，因此在研究惩罚性赔偿制度的特点时，不令应 从其作为损害赔偿的一种角度加以考察分析，更应从其作为一种法律责任，与相 似法律责任比较角度考察和分析其特点。因此，他提出惩罚性赔偿具有以下三个 特点：惩罚性、私诉性和补充性 [3]。 ①“惩罚性”。惩罚性赔偿责任的主要目的，根据通常的理解，不是赔偿受害人 损失，而是对不法行为加以惩罚和制裁。惩罚性是惩罚性赔偿区别于普通民事责 任最主要的特点。“在美国大多数司法区中，惩罚性赔偿是为了惩罚被告人和预防 其他人在将来再发生类似的不法行为”[16]。 “惩罚性赔偿不同于补偿性损害赔偿 和免征性损害赔偿，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类 似行为判决其承担的赔偿金 [17]。”“惩罚性赔偿是送给原告的一笔金钱赔偿，目的 只是为惩罚和遏制被告的不行行为 [一八 ]。”在英美法中，惩罚性赔偿主要适用于被 告人暴力、压制、恶意、欺诈、轻率且不道德的行为等。在决定惩罚性赔偿数额 时，不以受害人所受的损害作为主要考虑标准，而是以是否能够达到对被告人惩 罚和预防被告人和其他人再发生类似行为作为标准等。惩罚性赔偿的惩罚性这一 特点，是其区别于普通民事责任的最主要特点。这一特点使得它在性质上更接近 刑事责任和行政责任而不同于民事责任。 ①“私诉性”。惩罚性赔偿责任与通常的惩罚类责任在实现机制上存在重大区别。 惩罚性赔偿责任的实现，依赖私人执法机制，而通常的惩罚性责任实现依赖公共 执法机制。所谓公共执法机制，是指由国家或代表国家的政府机关 ，通过诉讼 或非诉讼的形式，追究不法行为人的法律责任的法律实现机制。刑事责任和行政 责任的实现机制，即是一种公共执法机制。刑事责任由代表国家的公诉机关，依 照刑事诉讼程序提起诉讼，并通过法院确定后，加以执行。行政责任，则由行政 机关直接依据法律规定，对不法行为人直接确定和追究其法律责任。惩罚性赔偿 硕士学位论文 9 责任则不同，是由受到不法行为侵害的个人或组织，依照民事诉讼程序提起诉讼， 由法院确定惩罚性赔偿责任，并将惩罚性赔偿金归于提起诉讼原告的一种责任实 现机制，是一种私人执法机制。这种私人执法机制，与公共执法机制主要的区别 在于：第一，提起诉讼的当事人不同。第二，诉讼所获得的利益归属不同。实际 上在英美法中，惩罚性赔偿之所以被视为民事责任，从某种意义上讲，主要原因 在于惩罚性赔偿责任这种私诉性，它是一种由“民”究而不是由“官”究的法律责任， 适用的是民事诉讼程序，而非刑事或行政程序。惩罚性赔偿金虽然归于提起诉讼 的受害人，但并不是对受害人所受损害的赔偿，而是为了惩罚和制裁被告人的不 法行为，在原告所受损害之上额外判决给受害人的一笔金钱，本质上是对被告的 一种财产制裁，是一种“私人罚款”。因此，惩罚性赔偿责任的私诉性，即所采取 的私人诉讼机制并由私人获得惩罚性赔偿金，才是惩罚性赔偿责任作为民事责任 最主要的特点，也是其区别于罚款、罚金等公法责任的主要特征。 ①“补充性”。一方面，惩罚性赔偿只是作为民事责任的一种补充，在民事责任 制度中居于补充地位。民事责任制度，在各国法律制度设计中都是以补偿性损害 赔偿制度为核心。英美法系国家虽然承认民事责任具有惩罚性，并建立了惩罚性 赔偿制度，但是惩罚性赔偿在民事责任制度中也仅具有补充的地位，民事责任制 度仍然以补偿性损害赔偿为主，惩罚性赔偿为例外。惩罚性赔偿案件除了在美国 较多外，在英国、加拿大等其他英联邦国家很少发生。即使在美国，适用惩罚性 赔偿的案件在全部民事案件中所占的比例也是很低的。据统计，在美国获得惩罚 性赔偿金的案件仅占全部民事案件的 2%～4%[19]。另一方面，由于惩罚性赔偿是 以惩罚和遏制不法行为为目的的法律责任，在英美法系国家，虽然普遍采用惩罚 性赔偿制度，也普遍认同惩罚性赔偿与刑事罚金、行政罚款具有类似的功能和作 用，惩罚性赔偿仅具有补充性地位，即对犯罪和不法行为的惩罚和预防主要仍依 赖刑罚和行政处罚，惩罚性赔偿一般只是作为对不法行为进行惩罚的一种补充形 式而已。惩罚性赔偿是作为弥补刑事法和侵权法对违法惩罚不足而设立的法律责 任制度。对于这一点，英国法律改革委员会在谈到为什么主张应当保留和扩张惩 罚性赔偿制度时指出，主要原因之一是惩罚性赔偿具有填补刑事法和其他法律之 间在惩罚和遏制严重不法行为之间所存在的鸿沟作用。在美国，许多学者也认为， 惩罚性赔偿在刑事法和侵权法之间的鸿沟上架起了联结的桥梁，发挥了刑事法和 侵权法所无法发挥的对于一些严重不法行为的惩罚和遏制作用。 我国《食品安全法》与惩罚性赔偿制度的进步 我国《食品安全法》的进步 2009 年 2 月 28 日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和 硕士学位论文 10 国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）于同年 6 月 1 日起施行。《食品安全 法》共分 10 章、104 条，对食品安全监管体制、食品安全标准、食品安全风险监 测和评估、食品生产经营、食品安全检查事故处置等各项制度进行了补充和完善， 着力明确和强化了政府各个职能部门和食品生产经营企业的食品安全法律责任。 从总体上看，《食品安全法》在《食品卫生法》基础上作了较大的改进，在立 法思想、立法技术和法律规制力度等方面都取得了较大进步。主要体现在： （1）理顺监管体制，实现无缝式分段式管理。食品安全法在现行监管体制基 础上，进一步明确了各部门的职责：国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调 职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检 验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。国务院 质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照该法和国务院规定的 职责，分别对食品生产、食品流通、餐馆服务活动实施监督管理。此外，还加强 了地方政府的监管职责：县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本 行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制。 这为改变当前我国食品安全多头监管体制导致监管交叉和盲区并存的现状，打造 “无缝衔接”的食品安全监管，提供了法律武器。 （2）建立食品安全风险监测评估制度，有效防范潜在风险。《食品安全法》 第一三条规定，国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、 化学性和物理性危害进行风险评估。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险 评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评 估专家委员会进行食品安全风险评估。 （3）让食品安全标准更“标准”。《食品安全法》第 21 条规定，食品安全国家 标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标 准编号。有关产品国家标准涉及食品安全国家标准规定内容的，与当与食品安全 国家标准相一致。 （4）缩小了食品添加剂的使用范围。《食品安全法》第 45 条规定，食品添加 剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范 围。国务院卫生行政部门应当根据必要性和食品安全风险评估结果，及时对食品 添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行修订。 （5）规范了保健食品管理。《食品安全法》第 51 条规定，国家对声称具有特 定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。 具体管理办法由国务院规定。声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、 亚急性或者慢性危害，其载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分 及其含量等；产品的功能和成分必须与标签、说明书一致。 （6）明星代言虚假广告承担连带责任。《食品安全法》第 55 条规定，社会团 硕士学位论文 11 体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品、使消费者的合法权益受 到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 （7）废除了食品免检制度。《食品安全法》第 60 条规定，食品安全监督管理 部门对食品不得实施免检。第 61 条规定，食品生产经营企业可以自行对所生产 的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。食品行业 协会等组织、消费者需要委托食品检验机构对食品进行检验的，应当委托符合本 法规定的食品检验机构进行。 （8）对“问题食品”实行召回制度。《食品安全法》第 53 条规定，国家建立食 品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止 生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和 通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经 营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。实行食品召回 制度，不仅要靠企业自觉，还要强调政府的责任，在企业不主动召回的情况下， 政府要责令企业召回不合格食品。 （9）提高了针对违法行为的处罚力度。《食品安全法》第 96 条规定，违反本 法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品 安全标准食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损 失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款 10 倍的赔偿金。 我国法律中惩罚性赔偿制度的发展与进步 《食品安全法》第 96 条第 2 款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销 售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产 者或者销售者要求支付十倍的赔偿金”。这一条款标志着惩罚性赔偿制度在我国法 律体系中进一步确立和发展。 惩罚性赔偿制度已经在我国多部现行法律得到了确立，例如：1993 年颁布的 《中华人民共和国消费者权益保护法》第 49 条规定：经营者提供商品或者服务 有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额 为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。1999 年颁布的《中华人民 共和国合同法》第 1 一三条规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为 的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2003 年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的 解释》，也从司法解释上确立了惩罚性损害赔偿制度。2009 年颁布的《食品安全 法》第 96 条第 2 款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合 食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要 求支付价款十倍的赔偿金。2009 年颁布的《侵权责任法》第 47 条规定：明知产 硕士学位论文 12 品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权 请求相应的惩罚性赔偿。《食品安全法》的“十倍赔偿”规定是对民法、合同法中关 于损害赔偿的“填平规则” 以及消法中“双倍赔偿”责任的突破，通过特别法的规定 来践行“法律维护正义” 的宗旨在食品消费领域显得尤为迫切，《食品安全法》与 《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定在立法精神、理念和法的价值上是 统一的，体现了我国在惩罚性赔偿制度立法理念上的进步。 硕士学位论文 13 第 3 章 我国《食品安全法》十倍赔偿制度实施中存在 的问题与原因分析 典型案例 对“十倍赔偿”形重实轻的质疑 《食品安全法》正式施行之初，就有媒体提出了“十倍赔偿”形重实轻的质疑。 大江网 2009 年 6 月 1 日发表了署名作者为“右撇子”的一篇文章《食品安全法十倍 赔偿形重实轻》[20]。文章认为，食品消费多是小宗消费，货值鲜能成千上万，即 便是“十倍赔偿”，金额也不会太大。如今消费者的弱势地位有目共睹，在博弈力 量悬殊之下，消费者维权难，即便维权成功，“十倍赔偿”对企业商家也不过是毛毛 雨。“看上去很重”的“十倍赔偿”不过是隔靴搔痒，既不“伤筋”也不“动骨”。 “十倍赔偿”的意外遇冷 《食品安全法》规定了“十倍赔偿”，比《消费者权益保护法》的单倍惩罚性 赔偿规定有不小的进步，但真正实施起来并没有起初想象那乐观和顺利。据大连 新闻网记者 2009 年 11 月 12 日发表的一篇文章显示，截至发稿之日止，《食品安 全法》实施 5 个多月来，大连市消费者协会处理有关十倍赔偿的案件不足 10 起。 究其原因，是多数问题被当场私了解决。在日常生活中，消费者购买食品的数量 不会太大、总价也不会太高，一旦发现所购食品“不符合食品安全标准”而找到商 家，商家一般都会选择与消费者私了解决，在退货的基础上再给予适当的补偿， 尽可能让消费者满意。有时商家给消费者补偿的额度甚至比《食品安全法》规定 的十倍赔偿还高。比如说，消费者喝出一瓶问题啤酒，啤酒代理商通常会给予消 费者一整箱甚至两整箱啤酒作为补偿。这样一来，许多问题在现场基本就可解决。 “十倍赔偿”遭遇举证难 中国广播网 2009 年 8 月 8 日报道，天津的一些消费者在商店购买食品后，怀 疑其质量有问题，要求十倍赔偿。但在索赔过程中，消费者却遭遇了“举证难”。 该篇报道中列举了一些案例：如一消费者在一家超市购买竹荪，消费者自行到检 验机构检测，结果二氧化硫超标。超市在接到投诉后，已经将该商品下架，不认 可消费者的检验结果。一般而言，消费者购买了商品后，能够保存实物、发票或 者小票就可以了。但是有的商店会说，万一你调包了呢？或者把以前买的拿来了， 如果商店以这些理由推诿，消费者就面临举证难的境地。在罐头、火腿肠等食品 硕士学位论文 14 中发现异物，也一直是调解的难题，关键在于责任难以认定，消费者没有证据证 明异物是生产中进入的还是开封后进入的，因此也就无法按照《食品安全法》获 得十倍赔偿。按照《食品安全法》规定，十倍赔偿的前提是“生产不符合食品安全 标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失 外，还可以向生产者或都销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”那么，什么情况才 算是“明知”呢？在诸多案例中，商家者可以表示并不明知食品是有问题的。例如， 消费者在一家超市买了数袋方便面，其中一袋的调料包里面有异物，但是超市却 表示“外表看不出来有问题”，不同意十倍赔偿。 以赔代罚的选择性执法 2009 年 6 月 4 日，呼和浩特市民魏先生在一家超市花 3 元钱买了 3 包标示为 北京某食品有限公司生产的板栗饼。回家后，他发现该饼已经过了保质期，于是 拨打了工商部门举报电话。受理投诉后，该地工商执法人员经现场调查取证，确 认消费者申诉情况属实，所购板栗饼已经过期。执法人员当场责令经营者将过期 食品下架，并且依照《食品安全法》第 96 条第 1 款、第 2 款的规定，责令超市退 还魏先生的购货款，并且支付 10 倍赔偿金。该事件中，超市违反了《食品安全 法》第 28 条第 8 项之规定：生产经营超保质期的食品。依据《食品安全法》第 85 条规定，应当予以以下处罚：没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生 产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营食品货值金额不足 1 万元的， 并处 2 千元以上 5 万元以下的罚款； 食品货值金额 1 万元以上的，并处货值金 额 5 倍以上 10 倍以下的罚款；情节严重的，吊销许可证。因此，工商部门在处理 该事件时还应当对超市违法销售超过保质期限食品的行为依法给予行政处罚，罚 款额度至少在 2000 元以上。而此事件中，工商行政管理部门并未完全依法严格 执行《食品安全法》的法律规定。南京、郑州等地也发生多起食品十倍赔偿案例， 处理方式相近，仅追究了商家的民事赔偿责任。所举事例中，仅要求超市支付货 值十倍赔偿给消费者，超市的违法成本为 30 元。如严格按食品安全法的规定， 赔偿加上至少 2000 元的罚款，违法成本至少为 2030 元（违法所得未计算在内）。 两者相比，后者付出的违法成本是前者的 60 多倍，大大超过其违法利润，对食 品生产经营者的惩戒力度会明显增强，也会有力促进其自律意识和守法意识的提 高 [21]。 通过双方协商人为降低法定的赔偿标准 2009 年 8 月中旬，沈阳市工商局消费者权益保护处接到消费者周先生的申诉 及举报，称其在沈阳大润发超市和平店（青岛润泰事业有限公司沈阳分公司）购 买了标称“一级有机龙井茶” 公斤，货值一八 元，经销商开具了销售发票。 该消费者在饮用该茶叶时发现口感不对，并发生肠胃不适等反应。于是，该消费 硕士学位论文 15 者将其购买的茶叶寄往“国家茶叶质量监督检验中心（福建）”进行检验。经国家茶 叶质量监督检验中心检验，检验结论为“该产品不符合ＧＢ/Ｔ一八 650-2008 及Ｎ Ｙ5196-2002 标准要求”。其中，禁止使用的“六六六”、“滴滴涕” “三氯杀螨醇”、“联 苯菊酯”、“氢戊菊酯”、“甲胺磷”等多项农药残留指标被检出，并超标，消费者一旦 长期饮用，将对消费者身体产生不良影响。根据《食品安全法》，消费者提出了 退货（一八 00 元）、报销检验费用（750 元）及邮寄费用（96 元），并赔偿货值 十倍（ 万元）的要求。消保处接到举报后立即组织了立案调查，并将消费者 购买的茶叶经当事人双方确认后依法进行了封存，并送往国家茶叶质量监督检验 中心暨中华全国供销合作总社杭州茶叶研究院品质检测实验室对封存茶叶实施 权威性的产品质量复验。复检结果表明该批次茶叶“三氯杀螨醇”、“联苯菊酯”、“氢 戊菊酯”三项指标均不符合“一级有机龙井茶”国家标准，判定结论为不合格产品。 经过消保处办案人员与当事人双方进一步协调，经销商表示接受消费者的监督并 可以根据实际情况赔付一定数额的赔偿金。最终，双方达成协议沈阳大润发超市 和平店（青岛润泰事业有限公司沈阳分公司）赔付消费者货款、检验费、邮寄费 及赔偿金共计 万元。沈阳市工商行政管理部门将根据《食品安全法》进一步 追究经销商的法律责任，作出进一步的行政处罚 [22]。 关于惩罚性赔偿制度的观点对峙 关于惩罚性赔偿制度，有如下几种代表性的观点： 观点一：重典下凸显对消费者保护力度。南昌大学法学院教授李光曼认为，“十 倍赔偿”对消费者很有利的一个保护是并不要求人身损害后果，即可要求赔偿损 失，并可要求获得十倍赔偿。这突破了《消费者权益保障法》的双倍赔偿的界限， 对制售不符合安全标准的生产经营者是一个很大的打击，对消费者的保护也是很 有力度的，而且这背后更多的透露出政府对问题食品生产企业带有惩罚性的打击 的决心。 观点二：对我国惩罚性赔偿立法的较大突破。“我们不应该只把目光盯在 10 倍 这个数字上，更应该看到其立法突破意义。”中南财经政法大学肖中原教授指出， “十倍赔偿金”，发展了消费者权益保护法的惩罚性赔偿，它是我国制定法律的一 次新尝试，也是我国制定法律更加贴近百姓、贴近实际、更加人性化的一个样板 法条。对于健全我国惩罚性赔偿制度应该说是迈出了重要一步。肖中原还表示， 法律只有坚决实施才能够获得生命力。出台法律，只表示有依有据可循，如何执 行，效果如何，如何改进更值得关注。真正要让老百姓吃上放心食品，还真正要 通过监管部门发挥职能作用，才能从源头上制止。 观点三：“十倍赔偿”是形重实轻。国风律师事务所的高正尉律师结合各地冒 出的首例案件分析说，食品消费多是小宗消费，货即便是“十倍赔偿”，才有多少 硕士学位论文 16 钱?可如今，消费者的弱势地位有目共睹，在博弈力量悬殊之下，消费者维权无异 于“蚍蜉撼树”。违法了不见得会被发现，消费者发现了也未必能维权成功，即便 维权成功了，“十倍赔偿”对企业商家而言也不过是毛毛雨。“看上去很重”的“十倍赔 偿”不过是隔靴搔痒，既不“伤筋”，也没“动骨”。“十倍赔偿”实际上是形重实轻。 他还进一步举例指出，例如买到一根过了期的价值 1 元的棒棒糖，那么商家的最 高赔偿金额也就 10 元。而在国外，对于这些小额商品，相关消费者权益保护法 规，就设立了最低赔偿限额，也就是说，如果你买的是 1 元过期的棒棒糖，商家 最低的赔偿标准可能是 1000 元。 观点四：诉讼成本制约消费者维权道路。“十倍赔偿”好比是山上的鲜花看起来 很美，要去摘就不容易。”中国著名法律学者郝劲松接受记者采访时表示，“十倍赔 偿”引发“买假”热情仅是人们的一种理想猜测，试想，日常生活中，消费者购买食 品，一是数量不会太大，二是总价也不会太高，一旦发现其“不符合食品安全标 准”，商家一般只接受退货；当然，消费者可上法庭主张“十倍的赔偿金”。不过， 这样一来，消费者得先去鉴定食品有问题，而且要支付律师费、诉讼费，之后， 搭上若干天的时间与精力，而最后可能得到的，也不过是数额不高的赔偿金。如 果不是为争一口气，绝大多数消费者会望而却步。 观点五：“十倍赔偿”应适用所有消费救济。江西师范大学民法学讲师周成勇 说，变质食品、劣质手机、承诺缩水的房地产楼盘，其带给消费者的伤害也许程 度不同，但性质却是一样的，是一种“恶意”欺骗。如果十倍赔偿只存在于不安全 食品的索赔程序中，就会严重影响到法律的同构性。民众会发出疑问：为什么同 样性质、同样后果的消费纠纷，仅仅因为发生在不同的消费领域，就会因引用法 律的不同而产生巨大的救济差异?法律被肢解为制度的碎片，执法者与民众会陷入 无所适从的尴尬处境中。“不管如何，我们期待十倍赔偿不停留在‘纸面上的规定’， 而是能承载起厚重的民意期许。”李光曼教授如是说 [23]。 本文的观点：一是应以实现法律正效益为目标，在食品安全这一特殊领域对 “十倍赔偿”制度予以适当的扩大性适用，但扩大性适用范围应仅限于食品安全领 域，原因是食品区别于一般产品，具有其特殊性。二是鼓励和支持消费者通过多 种渠道和途径开展维权行动，而不是只能通过诉讼途径，从而降低维权之成本。 惩罚性赔偿制度争议激烈的原因分析 在法律适用范围上存在争议 惩罚性赔偿制度确实促进了社会不同主体之间的利益平衡，并推动了整个社 会的和谐稳定。因此，在《食品安全法》的制定过程中，引入惩罚性赔偿制度成 为很多学者和社会公众的强烈呼声。然而，反对的声音也非常强烈，两种观点发 硕士学位论文 17 生激烈交锋。 反对者的主要观点： ①惩罚性赔偿违反民事赔偿责任的补偿功能。惩罚性赔偿使受害人获得的赔偿 多于其实际遭受的损失。 ①惩罚性赔偿混淆了公法与私法的划分，导致法律体系的冲突。民法调整的是 平等主体之间的法律关系，任何一方主体都无权惩罚另一方；《食品安全法》主 要用于规制食品生产、经营行为，属于公法范畴，对违法行为的惩罚正是公法的 任务 ①惩罚性赔偿与其他民法制度如不当得利存在难以调和的矛盾，受害人获得多 于其损失的赔偿，没有任何法理依据。 ①惩罚性赔偿可能造成受害人之间的不公平，因为加害人可能无力承担对全部 受害人的惩罚性赔偿。 ①惩罚性赔偿限制人们的自由、影响经济效率。例如，如果规定产品责任中的 高额惩罚性赔偿，厂商开发新产品的积极性就会降低，甚至可能企业破产，不利 于社会经济的发展。 赞成者的主要观点： ①惩罚性赔偿可以威慑、阻止和预防他人再从事类似的行为，从而维护正常的 社会秩序。 ①补偿性损害赔偿制度虽然以保护受害人为目的，强调对受害人全额赔偿，但 对受害人的补偿实际上并不完全。而且其只重视受害人所受损害大小，而不关心 违法行为的严重程度，这不仅有违民法的公平原则，更主要的是对一些故意的侵 权行为起不到遏制作用，在客观上有纵容和鼓励的反效果 [24]。 ①我国的民法体系中，在合同领域已经建立了惩罚性赔偿金制度，如果不建立 食品安全法领域的恶意产品侵权行为的惩罚性赔偿制度，不仅会使这个制度不能 相互衔接，出现漏洞和残缺，还存在法律制度上的不公平，对于保护消费者的生 命权和健康权而言也是不完善、不合理的，应当予以纠正和补充。 ①惩罚性赔偿存在严格的适用条件，适用对象上仅限于具有重大恶意的不法厂 商，与其放纵它们危害人民和社会，毋宁对其进行严厉制裁，即使是使它们因此 而破产也在所不惜。 《食品安全法》第 96 条是这样规定的：“违反本法规定，造成人身、财产或 者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明 知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或 者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”对于该条款在法律适用上存在的争议主要 是以下几个方面： 一是对于食品消费索赔的评判标准。食品消费侵权案件并不仅仅是食品不符 硕士学位论文 18 合食品安全标准一种情况，就主客观表现而言，可以分为以下几种类型：①食品 消费中的欺诈行为。如短斤少两、以次充好、保健食品的虚假广告、擅改食品包 装上的标签和保质期等。这类行为在主观上存在直接故意，违法牟利的目的明显， 属于明知故犯行为。①对食品安全完全漠视和放任的行为。例如：在牛奶中添加 三聚氰胺、在鸭蛋中添加苏丹红等违法添加非食用添加剂或超过国家规定的标准 使用食品添加剂的行为，销售过期变质食品、食物内存在异物（如方便面调味包、 火腿肠、或餐馆提供的食物内发现异物等），这类行为在主观上存在间接故意， 是食品生产经营者漠视消费者健康权，对于食品安全管理不到位，对于可能存在 的食品安全隐患持放任态度，没有认真履行企业是食品安全第一责任人责任的表 现。可以说，从行为的危害性来看，无论主观是直接故意还是间接故意，其行为 在客观上对消费者的财产、人身健康和精神均造成了一定损害。也许有些损害在 短期内不能直观地体现出来，但是造成损害是必然的。是不是说上述欺诈行为只 能适用消费者权益保护法第 49 条，在获得填补性赔偿之外，只能得到一倍的惩 罚性赔偿呢？如何评判是否”造成人身、财产或者其他损害”？以次充好的食品， 譬如茶叶以四等品冒充极品好茶，以普通河蟹冒充大闸蟹，如何评判是否符合食 品安全标准？对于没有出台食品安全标准的食品，又该怎么办？是不是就不用赔 了？ 二是如何认定行为人是否具有主观恶性？也就是食品安全法第 96 条第 2 款 所谓的”明知”，应该如何界定？食品安全法及其实施细则以及立法解释中均未加 说明。明知即是故意。哪些行为属于故意？被告是否为故意？一些案例中，基层 法官要求原告对被告的”故意”负举证责任。笔者认为这是对食品安全法第 96 条 第 2 款立法原意的误读。譬如超市出售过期变质食品，这是从包装、外形上就能 看出来的，超市之所以出售，至少说明超市没有尽到注意的义务和责任，作为应 该严格实施制度化管理的食品，每天有哪些到期，有哪些应该下架，一个管理规 范、制度完善的超市应该一目了然。再如餐馆使用地沟油烹饪食物，这绝对是明 知。在餐馆就餐，发现菜里有苍蝇或蟑螂之类的异物，这难道不该是明知吗？至 于食品工业产品，黑心月饼，厂家是不是明知故犯？三聚氰胺奶粉，是不是明知？ 还有加明矾的粉丝、加硫磺的腐竹、加吊白块的面粉，加瘦肉精的猪肉、注水的 肉类、喂避孕药的甲鱼、等等，消费者只与食品经营者打交道，如果生产环节出 的问题，食品经营者都可以以不知情来回避责任，那么，消费者真正能实现维权 的能有几个？难不成还全国各地去找厂家索赔？所以，必须明确食品安全的责任 追溯制度。在生产企业与经营企业的购销合同中就必须就食品等商品质量责任设 立格式化条款，从生产到流通再到餐饮环节，一级对一级负责而且是照给予消费 者的实际赔偿金额全额赔付。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因缺陷产品致人损害的 硕士学位论文 19 侵权诉讼，给消费都造成的侵害事实需要消费者举证，但食品质量是否合格则应 由生产者、销售者承担举证责任，比如销售者不明知方便面内的调料包有异物， 不能作为免责理由。 对法律负效益的顾虑 我们说，《食品安全法》第 96 条第 1 款、第 2 款都是侵权责任条款，与《侵 权责任法》是一脉相承的。现代侵权责任法的功能不但包括补偿损害，还包括预 防和制裁不法行为，惩罚性赔偿的引入是充分发挥侵权责任法正义和效率价值的 内在要求。在大规模侵权行为中，个体受害人获得超过其所受损害的赔偿确实不 符合完美的正义，但是允许加害人保留违法所得则离完美的正义距离更远，两者 相比，当取其轻。此外，惩罚性赔偿制度打击了重大恶意的不法生产者和销售者， 保证了市场主体的公平竞争，促进了社会资源的优化配置，推动了经济和社会效 率的提高。 惩罚性赔偿制度的引入有助于缓解现代社会中大规模侵权行为的负面影响， 推动社会公平正义的实现，促进社会资源的优化配置，提升整个社会的经济效率。 如在 Ford Pinto 一案中，福特公司知道 Pinto 的排气缸是危险的而未改造，法庭判 决其承担惩罚性赔偿，以促使其主动纠正和消除危险 [25]。因为如果没有惩罚性赔 偿，福特公司可能不会主动地改进排气缸的设计，则未来发生更多和更大的事故 时，其作出的赔偿不仅更大，且对消费者的危害也更大。据有的学者调查，自此 案后，针对福特产品的责任诉讼极大减少。可见，惩罚性损害赔偿的应用有利于 提高产品的安全性，增强产品的竞争性。同时由于对外国公司的判罚也很重，其 也不会损害美国的利益，例如，日本本田汽车公司生产的超小型汽车因乘客座位 部分设计不良，曾被判 500 万美元的赔偿金 [26]。尤其应当看到，在普通法的历史 上，惩罚性赔偿可以针对欺诈等行为，而惩罚欺诈和不当阐述，有利于维护社会 的秩序，保护交易的安全。由于我国没有规定产品责任惩罚性赔偿，致使“东芝笔 记本电脑事件”、“三菱帕杰罗汽车事件”发生后，我国消费者得不到美国、欧洲同 样消费者的赔偿待遇。于是在某种程度上甚至超越了法律理念的民族情感的驱动 之下，全国各大媒体都在呼吁建立惩罚性赔偿制度。不管从有效保护消费者合法 权益，有效防止产品制造者利用“补偿原则”，为最终降低其成本，宁愿个案赔偿 也不愿采取措施对产品缺陷予以改进，还是从完善这个特定制度的角度出发，都 应该确立产品责任惩罚性赔偿制度。 也许有人会提出疑问，如果要依靠私人执法来规范市场、打击违法行为，那 还要行政执法机关干什么？这其实是一种误解。行政执法机关仍然是打击违法、 规范市场的主力军，在打假治劣中有着不可替代的重要地位。因为行政许可设定 市场准入门槛，食品抽检、风险评估、伪劣食品追踪查处、直接进入食品生产经 硕士学位论文 20 营企业现场检查、调动国家执法力量打击黑作坊、黑窝点，无论是事前预防还是 事后惩处，这些工作都是私人执法不可能完成的。之所以强调私人执法，主要是 针对当前这一阶段，我国食品安全所面临的严峻形势，从补充公共执法之不足， 加大对食品安全问题的社会公众监督力度，提高打击惩处制售假劣食品行为的及 时性和有效性而言，并非私人执法能公共执法所不能。因为私人执法是一种权利， 而不是一种义务，《食品安全法》第 96 条第 2 款规定 “生产不符合食品安全标准 的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外， 还可以向生产者或者销售者要求支付十倍的赔偿金”。“可以”是一种任意性表述， 也就是说消费者有权选择追究或不追究，因为消费者并没有“执法”的义务。因此， 行政执法机关始终是打假治劣的主渠道，私人执法始终只能起到一个补充作用。 对食品安全法之惩罚性赔偿制度正当性分析的不同视角 第一，用法价值说的观点来分析食品安全法之惩罚性赔偿制度。 价值，在马克思那里是指主体的需要和客体与主体的满足。立法价值就是在 立法过程中（制度生成过程中）需方（制定法律的一方依据一定的衡量标准同供 方（具体的社会关系）发生的需求关系，“它表现为立法主体通过立法活动所要追 求实现 的道德准则和利益 [27]。”立法过程就是理性的弘扬过程，是理性支配下的 分析判断过程。理性将法律从生活中抽象出来，使法律具有明确性、普遍性。立 法是用理性将理想化的社会关系上升为现实的制度化的规范机制。在孟德斯鸠那 里，法和立法是不同的，立法应当符合事物的秩序和本性，“当问题应当服从由事 物的本性推演出来的特殊法规的时候，就不应当依照民法的一般规定处理 [28]。”从 社会立场出发，我们认为，立法应当以社会为基础，不能否认，立法者的价值衡 量是在理性支配下完成的，但是，即使立法者具有很大的创造性和主观性，都不 能脱离社会的基础，也即不能进行随意立法。立法就是将理想的法关系同现实的 生活场景契合在一起。对欲用法律来规制的社会关系，在法律制度生成之前，我 们要解决以下几个问题：一是现实的理性认识成果是否达到制度规制的可能性， 是否认清具体社会关系的内在规律及其发展趋势；二是面对现实生活的巨变性， 制度的滞后性和保守性是否阻碍它的发展；三是规范调整的多样性是否使法律调 整成为必要，抑或用其他规范调整亦可，民众接受法律调整的心理预期如何。新 的制度的形成过程，同时也伴随着既有的法律制度和其他上层建筑的挑战。新制 度经济学认为，正式规则只有在社会认可，而与非正式规则相容的情况下才能发 挥作用。法律的产生必须紧密结合经济发展、意识形态、文化传统，使它们在内 在精神上同出一脉，达到内在的融合。法律至上之法治的内在精神要求能否实现， 关键是法律制度对现实生活的多样化价值的整合，整合的结果既不是法律威权的 张扬，也不是其他规范的湮没，而是二者的内在融合。当然在磨合的过程中，法 硕士学位论文 21 律的权威可能会暂时丧失，但它使得法律更接近现实生活，使得人们法律的法治 精神意蕴变为现实。 我国学者金福海博士认为惩罚性赔偿制度的社会价值包涵四个方面：即经济 价值、道德价值、政治价值和法治价值。其中：惩罚性赔偿制度的经济价值在于 促进市场经济发展；惩罚性赔偿制度的道德价值在于维护和促进社会道德；惩罚 性赔偿制度的政治价值在于促进善治观念的形成和发展；惩罚性赔偿制度的法治 价值在于促进法治现代化 [3]。在《食品安全法》中设立惩罚性赔偿制度正是我国 立法者为实现该制度的社会价值所做的努力与尝试。 其一，从经济价值角度分析 在市场经济运行过程中，市场主体都是追求自身利益最大化的“经济人”，受 利益驱动的影响，有些市场主体可能根本无视正常的市场经济秩序的存在，不择 手段地谋取自身利益的最大化，例如市场交易中存在的大量的欺诈行为、生产销 售假冒伪劣产品行为、不正当竞争行为等都是严重扰乱市场交易秩序的行为。这 些行为的大量存在，显然会损害市场经济的发展，因此，需要通过对这些侵害市 场秩序的行为予以惩罚和制裁，以维护正常的市场经济秩序。惩罚性赔偿制度通 过让不法行为人承担高额的惩罚性赔偿金，剥夺不法行为可能获得的利润，实现 对不法行为本身的惩罚，达到促使不法行为人将来不再发生类似行为，以及警告 其他人不要从事类似行为，从而达到维护市场秩序的目的。惩罚性赔偿作为一种 私人执法机制，在维护市场秩序方面可以发挥行政执法的补充作用。受害人和社 会公众对于不法行为的追究更有热情（本身作为受害者和可能获得惩罚性赔偿金 的激励作用）。消费者与商家虽然是平等的民事主体，但由于商家内部管理与经 营信息的封闭性使消费者在维权过程中必然处于弱势地位，维权难，往往令消费 者有心维权却又望而却步。惩罚性赔偿制度是对处于弱者地位的消费者的一种保 护和激励机制。它不同于自上而下的政府监管部门对商家的监督与执法，而是强 化了作为平等主体的消费者对于商家的制约功能。监督是政府部门主导的、抽样 的、随机的，存在挂一漏万的可能，而制约是伴随消费者与商家之间的买卖关系 的产生而产生的，只要有消费，就有制约。监督是外因，制约是内因。强化这个 制约机制，其实是对我国长期以来对食品安全施行单一的监督机制存在的缺点与 不足，针对性地作出的一种有力的补充。可以有效地填补政府行政执法的不足。 其二，从道德价值角度分析 惩罚性赔偿制度的维护社会道德作用，主要是通过两个方面机制来实现的： 一是通过对具有高度道德可责难性行为的惩罚，维护和促进社会的基本道德准则； 二是通过鼓励私人执法，增进社会公众维护社会道德的意识。惩罚性赔偿制度所 要惩罚的行为，不仅是违法行为，而且往往是具有高度的道德可责难性的行为。 这一点可以从英美法惩罚性赔偿制度的适用 得到充分的证明。美国联邦法院确 硕士学位论文 22 定的判决惩罚性赔偿金的三个指导标准中，首要的标准即是被告行为应受谴责的 程度。另外，英美普通法上，惩罚性赔偿一般仅适用于恶意和重大过失的侵权行 为，对于一般过失的侵权行为一般不适用惩罚性赔偿。这也说明惩罚性赔偿制度 所要惩罚的行为，不是普通的过失侵权行为，而是具有强烈社会否定色彩的侵权 行为。惩罚性赔偿制度所维护的社会道德准则，在不同的时期，其重点有所不同。 在惩罚性赔偿制度的发展早期，惩罚性赔偿制度主要用于维护一般社会生活中基 本道德准则，例如，主要针对社会中强势个体对弱势个体的侵害，维护社会一般 的公平正义。现代的惩罚性赔偿制度，在关注一般社会道德准则的同时，更加关 注经济领域中道德准则的维护。英美法国家现代惩罚性赔偿制度，主要适用于经 济领域中，主要针对严重违反商业道德的行为，例如商业欺诈行为等。例如，美 国最高法院审理的有关惩罚性赔偿的几个著名案例，都是针对大公司严重违反商 业道德的行为。惩罚性赔偿在维护商业道德准则中的这种作用，特别值得我们借 鉴。诚实信用原则作为市场经济活动最基本的道德准则，已为我国民商法和经济 法所确立，也得到社会的公认。但是，是我国市场经济发展现阶段，诚信原则却 没有得到普遍的遵守。商业活动中欺诈行为盛行、生产销售假冒伪劣产品猖狂、 欠债不还、各种不正当竞争花样繁多，以至于国家连续多年不得不开展治理整治 经济秩序的专项斗争，全社会普遍感觉存在“诚信危机”，正在国家倡导下开展建 设“诚信”社会活动。如果能够充分运用惩罚性赔偿制度，对于严重违反诚信原则 的一些经济违法行为，便如商业欺诈，施以高额的惩罚性赔偿金，无疑有利于经 济活动中诚信原则的遵守。惩罚性赔偿制度在维护社会道德中的作用，除了通过 对严重违反社会道德行为施加经济上的惩罚得以实现，也通过私人执法机制使社 会道德准则得以强化。惩罚性赔偿由私人而不是公共执法机关提起诉讼，并将惩 罚性赔偿金归于个人，满足了受害人的道德正义感，恢复了受害人作为人的价值 和尊严。所谓“善有善报，恶有恶报”是人类普遍具有的报复心理，虽然这种报复 可以通过公共执法机构对不法行为的惩罚得到满足，但是不如由受害人自己通过 合法途径得以实现来得直观和强烈。 其三，从政治价值角度分析 “善治”观念是 20 世纪 90 年代西方政治学和社会学新发展起来的一种政治观 念或称社会治理理念，代表了一种新型的社会政治思想。何谓善治？“概括地讲， 善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征在于它是政府与公 民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最 佳状态。”“善治实际上是国家权力向社会的回归，善治的过程就是一个还政于民的 过程。善治表示国家与社会或者说与公民之间的良好合作，从全社会范围看，善 治离不开政府，但更离不开公民 [29]。” 善治观念其实是传统善政观念的发展。善政的内容无论是在中国还是在外国， 硕士学位论文 23 在古代还是在现代基本类似，一般都包括以下几个要素：严明的法度、清廉的官 员、很高的行政效率、良好的行政服务。善政观念本质上就是要有一个好的政府， 社会就可以实现最好的治理。善治与善政观念最本质的差别就在于，善治观念认 为社会最好的治理模式是，在公共事务管理上不是由政府单独完成，而应当是政 府与公民之间的合作，强调社会或公民在公共事务管理上的作用。善政观念则认 为，最好的治理模式就是有一个好的政府，只要有一个好的政府，社会公共事务 完全可以由政府解决。惩罚性赔偿制度属于用民间力量来实现公共利益的一种执 法机制，是公共执法机制的一种补充力量。从广义上是一种社会治理机制。单一 的公共执法机制，显然更符合传统的善政观念，而惩罚性赔偿制度，显然更符合 善治的观念。因此，建立惩罚性赔偿制度，有助于我国尽快实现从善政观念到善 治观念的转变。 其四，从法治价值角度分析 法律的综合化是现代法的一个特征。古代法律的特征是诸法合体，民刑不分、 公私法不分、实体法与程序法不分，所有的社会关系都由统一的法律加以调整。 近代法律的特征则是严格的民刑分立、公法与私法划分、实体不堪与程序法分离， 不同的社会关系由不同的部门法调整。现代法律则在近代法律的基础上，重新走 向融合，综合化成为现代法区分于近代法的一个明显特征。特别是在法律调整方 法上，现代法一改近代部门法中单一调整方法的局限，在解决和应对社会问题上， 开始综合运用各种可用的调整方法，刑事的、民事的、行政的调整方法融于一体、 公法与私法广泛结合、实体法与程序法的统一，由此形成了现代法不同于近代法 的综合化特点。 惩罚性赔偿制度的建立，有助于克服传统部门法分割所产生的缺陷，可以有 效补救公法责任和私法责任分割存在的不足。对于不适宜适用公法责任中以惩罚 和遏制的不法行为，或者公法责任不能有效进行惩罚和遏制的不法行为，惩罚性 赔偿责任的存在，可以使这些不法行为得到有效的制裁和遏制，同样，对于一些 不适宜适用民事责任或适用民事责任不足以实现对私人权利和利益进行补偿和 保护的情况，惩罚性赔偿责任可以起到重要的补充作用。 《食品安全法》的惩罚性赔偿制度全面地映证了金福海博士的观点，“损一赔 十”制度的确立和施行，有利于维护我国食品市场秩序，加大对不道德食品生产经 营行为的惩处力度，促进政府与民众通力合作、形成打假治劣的合力，发展和完 善我国食品安全法律规制体系，较好地实现了惩罚性赔偿制度的经济价值、道德 价值、政治价值、法治价值。 第二，用法任务说的观点来分析食品安全法之惩罚性赔偿制度。 《食品安全法》的惩罚性赔偿制度的主要任务包括两个方面：克服市场失灵 和政府失灵。市场失灵，也称市场缺陷，即市场在资源配置方面的无效或低效现 硕士学位论文 24 象。它包括垄断、信息不完善、外部性、公共产品短缺、社会分配不公以及宏观 经济的波动等。市场失灵，主要依靠国家采取各种干预措施加以解决，其中惩罚 性赔偿责任是可以加以运用的重要手段之一。例如，市场经济中存在的垄断、欺 诈等严重不法行为，不仅直接损害某些经营者或消费者的个体利益，同时也是损 害市场经济中其他经营者和消费者集体利益的行为，对于直接受到损害的个体成 员，可以通过传统的损害赔偿责任，使行为人的成本内部化，但是对于同时造成 的公共利益损害，传统的损害赔偿制度则无能为力。惩罚性赔偿责任的规定，则 可以使这种损害公共利益的行为，通过令其支付额外的赔偿金，支付相应的社会 成本，从而减少此种经济活动的负面影响。与此同时，惩罚性赔偿责任的追究， 不仅使受害者自己的利益得到维护，同时也维护了社会公共利益，使其他人免受 可能受到同样的欺诈、垄断行为的危害。 除了纠正市场失灵外，《食品安全法》之惩罚性赔偿制度的另一任务是校正 政府失灵。所谓政府失灵，也称政府缺陷，是指政府在资源配置方面的无效或低 效等现象。政府缺陷，主要表现为内部性、寻租行为、信息不完整、官僚机构膨 胀等 [30]。（一）政府干预的公正性并非必然。（二）政府某些干预行为的效率较 低。（三）政府干预易引发政府规模的膨胀。（四）政府干预为寻租行为的产生 提供了可能性。 惩罚性赔偿责任，不仅有助于市场失灵现象的克服，而且有助于政府缺陷的 克服。惩罚性赔偿责任是通过私人或公众追究违法者责任的形式，达到制裁和遏 制经济违法活动的目的，实际上是一种私人执法的机制。私人参与经济执法活动， 首先可以弥补政府执法的不足。政府经济执法是法律实现的主要途径，但是单纯 的政府执法往往存在执法不足的问题。例如，政府执法机关由于经费的限制、执 法人员缺少执法的动力、对于违法行为所掌握的信息不足等原因，特别是有些地 方基层政府出于发展经济的目的，地方保护主义严重，执法部门的执法受到很大 的限制，有些地方限制执法部门对监管对象（企业）的检查频次，有的则规定执 法部门到企业检查必须向上级报告、获得主管部门或主管领导签发的“派遣单”。 有些地方为了“优化经济发展环境”，要求执法部门对企业、商家做出承诺——可 罚可不罚的，一律不予处罚；对于非罚不可的，一律按法律规定的下限进行处罚。 而执法部门则而临政府优化经济环境满意度测评等制肘，对于一些违法行为往往 不能给予有效的制裁，造成执法的不足。惩罚性赔偿责任的实行，可以在一定程 度上弥补政府执法不足的缺陷。其次，私人参与经济执法活动，可以打破政府经 济执法垄断局面，有助于刺激政府经济执法机关更好地执行法律，维护社会公共 利益。在政府垄断执法权力的情况下，有些违法行为往往不能得到追究，反而会 受到执法机关的保护。在私人参与执法的情况下，类似的地方保护主义、部门利 益考虑等非正常的执法现象可以得到有效监督和制约，有助于法律更好地得以实 硕士学位论文 25 现。 惩罚性赔偿金对违法行为人，是一种制裁和惩罚金；对于受害人，不是对其 损害的赔偿，而是对其维护公共利益给予的一种报酬和奖励。行政责任和刑事责 任虽然具有制裁性，但是不具有奖励和激励的功能。行政责任和刑事责任是由国 家独享追究违法者责任的权力，同时也是国家对社会的义务和职责。如果以行政 处罚或刑事处罚来取代惩罚性赔偿制度，显然不利于调动社会公众与违法行为斗 争的积极性，也不利于安抚社会公众对于食品安全问题的不满情绪。惩罚性赔偿 则同时具有制裁性和奖励性，既强调对于损害公众利益行为的制裁，也重视对维 护社会公共利益的奖励。 第三，用法效益说的观点分析食品安全法之惩罚性赔偿制度。 《食品安全法》之惩罚性赔偿制度具有坚实的社会基础、思想基础和文化基 础。 其一，它应社会需要而产生的。正如马克思所说，“立法者应该把自己看作一 个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他 把精神关系的内在规律表现在有单说听现行法律之中。如果一个立法者用自己的 臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性 [31]。”如果说《食品安全 法》设立惩罚性赔偿制度是有先例可循的，毕竟此前我国在《消费者权益保护 法》、《合同法》等法律中也采用了惩罚性赔偿制度。可是为什么是”十倍”，而不 是两倍、五倍？从《消费者权益保护法》第 49 条所规定的两倍赔偿，一跃而上 升至十倍，这样设置是否合理？有何依据？从立法学角度来分析，马克思指出，” 文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈 经验而体现在风俗习惯里面的东西发行一道法律手续而已 [32]”。”习惯成为立法者 和法典编纂者制定法律或编纂法典的资料来源 [33]。”最古老的立法即是对习俗的 认可。即使在国家形成以后，有了专门的立法机关，法律经由特定的立法程序被 规模化地生产出来的时候，从内容上讲，法律依然来源于社会生活中自发形成的 规则，这尤其表现在私法方面 [34]。因此立法的任务就是在自生秩序和进化规则的 基础上使未阐明的规则变为阐明的规则。法律基本上是被发现的，而不是通过立 法被人为的创造的 [34]。公法的秩序是人为的秩序，带有更多的意志和管理的成分， 通常和国家权力联系在一起，因为法调整的是国家权力之间的相互关系，”而就私 法而言，它只是将人类社会业已存在的价值观念与评判准则相对 地条理化、清 晰化而已，这种立法严格说来只是发现法律而不是创造法律 [35]。”作为一种解决纠 纷的手段，法律成本是高昂的，”由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠 纷、进行合作和维持秩序的手段（协商、调解、自助、疏远甚至威胁等），制定 法事实上对社会秩序的影响并不如同法学家想像得那样大，有时甚至是毫无影响； 即使在最好的情况下，它也仅仅是促进人们合作的一种机制 [36]。”一方面立法要把 硕士学位论文 26 目光转向社会自生规则，把它作为自己内容的来源，使法律秩序建立在社会自生 秩序之上从而获得坚实的社会根基；另一方面，立法不要过于扩大自己的领域， 有时社会自治规则比法律更容易解决纠纷、更有效力、更有利于秩序的维持，自 治与法治的协调与关系问题也是立法及法学要解决的一个重要课题。梅里曼在谈 到立法者的责任时指出：“他们必须把经济上和社会上的要求与立法活动联系起 来，制定出反映人民意志和愿望的法律 [37]。”我国市场交易的民间习惯中有“假一 罚十、少一罚十”的说法。日常生活中也不乏到饭店用餐，一个菜出了问题，饭店 就以免费赠送整桌菜作为赔偿的例子。可以说，“十倍赔偿”是我国自古以来商家用 以彰显诚信、招徕顾客、打响招牌的一种常用做法。从这一点来说，《食品安全 法》采用“十倍赔偿”作为惩罚性赔偿的一个尺度，是有其深厚的社会根基和民族 文化底蕴的。“十倍赔偿”会不会太高？不会，因为对于商家而言，其被判决承担责 任的机会，比起逃脱责任的机会而言，绝不会高于十分之一。特别是食品消费领 域，并非每一个受到了侵权损害的消费者都会主动寻求赔偿，因此，即使违法者 对某一位消费者进行了惩罚性赔偿，对于所有的受害者而言，它的赔偿反而是公 平的。这个观点正在得到越来越多的学者的认同 [38]。试想，一般零售的食品能价 值几许？有几个消费者会为了一个几元、十几元买回来的食品费那么大的劲儿， 再去找商家较真儿？惩罚性赔偿责任，是对损害社会公益的违法行为所规定的惩 罚和制裁措施，其目的在于通过对严重不法行为的惩罚和制裁维护社会公共利益。 惩罚性赔偿责任，虽然将惩罚性赔偿金归入提起诉讼的个人，但是这种惩罚金的 目的并非是对受害人所受损害的补偿，而是作为维护社会公共利益的一种报偿。 建立惩罚性赔偿制度，就是要借此激励社会公众增强“为权利而斗争”意识。 其二，“十倍赔偿”符合我国民间传统交易习惯。我国民间交易中常常有“假一 罚十” 或者“假一赔十” 的约定。 “为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合 于该国人民的。”习惯作为法的渊源在我国立法中早有体现，例如合同法第 22 条规 定：“承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出 承诺的除外。”这可以说是对民间交易习惯作为法的渊源的地位的确认。在现实中， 这种“假一赔十” 的交易习惯也得到了法院判决的肯定。可见作为法律渊源的交易 习惯得到了立法和司法实践的支持。因此食品安全法将“假一罚十” 这一习惯引入 就持之有据。 其三，“十倍赔偿”符合实质正义。食品安全法所追求的价值主要是实质正义。 食品安全直接关系到消费者的生命健康。古语云“民以食为天”。食品是人类生存 和健康的前提。而当下我国食品安全事故频频发生，有必要采取更有力的措施来 有效保护食品消费者的权益，建立惩罚性赔偿制度有利于激励私法救济，从而遏 制不法行为。对消费者而言，惩罚性损害赔偿可以缩小维权成本高与维权收益低 之间的差距；对造假者而言，意味着只要被消费者索赔的产品价值占该产品销售 硕士学位论文 27 总额的十分之一，则造假者生产销售假冒伪劣食品的收益就将为零，只要被索赔 的产品价值超过销售额的十分之一，则造假者生产销售假冒伪劣食品的成本就将 高于收益，这能有效减少食品造假行为的发生。 其四， “十倍赔偿” 有利于降低立法的社会成本。立法的社会成本可以分为 立法的执行成本、法律的保障成本和受体守法成本。一项法律的制定，必须综合 考虑所立之法所负载的成本体系，只有这样，才能使得法律在社会生活中取得较 好的立法效益，实现立法者的目的。郭道晖先生认为，“法律效益首先体现为对立 法者的效益，这主要看法律实行后所产生的社会效果是否符合立法者预为设定的 立法目的。效益的大小也以它同立法目的的实现程度相比较 [39]。”在此基础上，他 提出了立法效益可以用公式表示为：立法效益＝符合立法目的的效果（正效果）／ 立法的全部社会效果（正效果+负效果）。法律实现是立法效益的一个重要评价标 准。法律实现首先表明立法者的立法目的的实现。法律实现还表明法的规范作用 的实现，法律的受体能够根据法律提供的行为模式去行为。立法要获得效益，就 必须在人们生活中得到确实的执行，起到规范社会的作用。法律实现还意味着法 律价值的实现，得到主体的积极守法。食品安全法的惩罚性赔偿制度，有着坚实 的社会基础、思想基础和文化基础，因此，这项法律得到了广大社会公众接受和 拥护，有利于降低它的执行成本、保障成本和受体守法成本，从而实现立法效益 最大化。 《食品安全法》引入惩罚性赔偿制度，其实正是看中了私人执法机制对于公 共执法机制的补充作用。近几年来频频发生的食品安全事件，反映出公共执法机 制的缺陷与不足。公共执法机制的干预方式，无非是事前干预或事后救济。然而 经济发展面临转型期的现阶段，由于市场主体的数量、类型、素质具有空前的复 杂性，地方经济发展的不平衡性，导致公共执法机制捉襟见肘，颇有黔驴技穷之 感。事前干预，受到行政法规的严格限制，要避政府干预企业、破坏经济发展环 境之嫌；事后救济，受到执法力量、监管体制等制约，不可能面面俱到，有挂一 漏万、为罚款而执法之嫌。实际上，无论行政执法部门是管还是不管，罚还是不 罚，在消费者和商家面前都是两面不讨好。在政府部门监督的模式下，消费者权 益受到损害时，只能向政府监管部门投诉举报，由政府部门对商家违法行为进行 行政处罚，这样就把矛盾的焦点聚焦在政府部门身上，一方面消费者认为只有政 府才有权管，管不好就怪政府，另一方面商家对政府并没有负疚感，因为他损害 的是消费者利益，却由政府来收罚款，商家交罚款也交得心不甘情不愿，也对政 府不满意。因此，建立健全制约与监督双管齐下的食品安全法治体系，有利于改 善食品安全形势，扭转政府监管部门夹在消费者与食品生产经营企业之间两面受 气的被动局面。通过私人执法，一则补充了公共执法之不足，起码对很多行政执 法机关检查不到的问题，可以通过私人执法来予以惩罚；二则平衡了消费者、商 硕士学位论文 28 家与公共执法部门之间的关系。消费者与公共执法部门同仇敌忾，更明确地将斗 争的予头指向了不法商家，从而引导消费者和商家真正意识到谁是“食品安全第一 责任人”；三则私人执法机制有着公共执法机制所不能比拟的灵活性与高效性。公 共执法机制必须严格遵循固有的程序进行，而私人执法机制则直接由消费者与商 家双方协商解决，大多数可以当场得到解决。间接地由国家机关对违法商家处以 罚款，其社会效益肯定不如直接把加倍赔偿的“罚款”给受到损害的消费者。惩罚 性赔偿制度下，施害者即受罚方，受害者即施罚方，惩罚性赔偿既能够实现惩罚 违法商家的目的，又能够较好地实现消费者要求的赔偿的目的，更加符合实质正 义。消费者买到假冒伪劣食品而产生的不满可以较好地得以平复。 其五，食品与一般产品相比具有其特殊性 食品是一种生活必须品。它不同于奢侈品、艺术品或其他生活用品，它具有 独特的不可或缺性。民以食为天，没有哪一个人，没有哪一天，我们能离得开食 品。食品安全直接关系人们的身体健康和生命安全。按照马斯洛的需要层次理论， 人的需求按重要性和层次性排成一定的次序，把人的需要归纳为五大类，由低到 高分成五个阶层，象金字塔一样。从低到高依次是生理需求、安全需求、社交需 求、尊重需求、自我实现需求，其中安全的需求在第二层，属于基本的生存保障 性需求，低级需要直接关系到个体的生存，因而也称为匮乏性需要（deficiency need）。如果这种需要得不到满足，个体将出现疾病或危机。食品安全作为这样一 种基本需求，人们对它的期望值是很高的，应该最大限度地得到满足和充分保障。 否则人们就会缺乏安全感，进而形成一种不满情绪。 食品是一种特殊产品。首先，食品同其他产品相比，对新技术的要求不同。 就一般产品而言，惩罚性赔偿制度可能影响企业开发新产品的积极性。生产者因 惧怕动辄承担高额惩罚性赔偿责任而不敢开发和运用新产品和新技术等，从而会 影响技术更新换代、妨害高新技术的及时开发和应用。但是食品具有其特殊性， 一方面，消费者对于食品安全性的要求始终排在首位，而对于食品的新颖性、先 进性则并没有太高的要求。甚至，消费者对于传统工艺制作的食品更加偏爱。食 品工业或食品工艺的创新，比其他产品更需谨慎，食品制造新技术、新工艺的应 用必须以确切的安全性保障为前提，与其他产品相比，在食品制作过程中大胆运 用新技术显然不是一个好主意。事实上，近几年我国发生的食品安全问题有很多 就是商家出于“逐利性”，为了实现“增产增收”的目标，不择手段地追求缩短生产 周期、降低成本和利润最大化，而随意将一些未经验明其可靠性、安全性的“技术” 和“手段”运用于食品生产、贮存等环节，而造成的。其次，相对于其他商品可能 更多是给人们造成财产性的侵权责任而言，食品侵权不仅会造成对消费者财产权 的损害，更会直接对消费者健康权造成威胁或损害。譬如艺术品造假，可能会造 成受害人经济上的损失，一只劣质手表、一双劣质皮鞋即使不能正常地发挥其使 硕士学位论文 29 用功能，但通常不会给消费者带来健康或安全的威胁。而食品是直接关系人的身 体健康、生命安全的生活必须品，人们不可能因噎废食，不能因为担心蔬菜农药 超标就不吃蔬菜，也不能因为听说市场上有毒大米而不吃大米。食品一旦有质量 问题，往往会对人的身体健康造成负面影响，这种影响可能是急性反映，也可能 是慢性反映，可能是显性的，也可能是隐性的，可能是短期的，也可能是长期的。 商家罔顾食品安全，消费者就遭受损害。这是一个单向作用关系。而惩罚性赔偿 制度则有利于扭转消费者所处的不利地位。消费者可以通过要求惩罚性赔偿来反 制不法商家。只有当违法成本大于守法成本时，商家才有可能选择守法。正是由 于食品的特殊性，所以在食品安全领域设立惩罚性赔偿制度是必要而且适当的。 第四，用法解释学的观点来分析食品安全法之惩罚性赔偿制度 《食品安全法》第 96 条规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害 的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合 食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要 求支付十倍的赔偿金”。这一款是关于食品生产经营者所承担的惩罚性赔偿责任的 规定。惩罚性赔偿，又称惩戒性赔偿，是指对受害方的实际损失予以补偿性赔偿 之外的赔偿，通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿是一项 很古老的制度，在世界上一些主要的普通法系国家，如英国、澳大利亚、新西兰、 美国、加拿大等都得到了广泛的适用。实施惩罚性赔偿，是为了惩罚和阻止一些 特定的行为，特别是故意或恶意所致的行为。此外，惩罚性赔偿还可以疏导受害 人的愤慨情绪，防止受害人一方因为侵权方的恶意侵权而采取一些以牙还牙的报 复行为，全面补偿受害人所遭受的物质和精神损失。之所以在《食品安全法》中 对惩罚性赔偿制度作出规定，目的是惩罚食品生产经营者生产或经营不符合食品 安全标准的食品这一性质比较严重的违法行为，更好地保护权益受到侵害的消费 者的合法权益，补偿他们在财产和精神上的损失。 本款规定的违法行为是：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不 符合食品安全标准的食品。这里包括两个关键点：一是违法主体。本条规定的违 法主体是食品生产者和食品经营者。其中，食品经营者包括食品流通环节的经营 者和提餐饮服务环节的经营者。二是生产不符合食品安全标准的食品或者销售明 知是不符合食品安全标准的食品。例如，生产者生产加工添加了非食品用化学物 质的食品，或者经营者从非正规渠道采购食品，明知供货者是无任何证照的黑加 工点，生产的食品是劣质的，根本不符合食品安全标准的，却仍然采购进货，导 致黑加工点生产的劣质食品得以进入流通领域等。本款规定的法律责任是：除赔 偿消费者的损失外，消费者还可以要求生产者或者经营者支付价款十倍的赔偿金。 食品生产经营者首先应当依据民法通则的规定承担民事赔偿责任，包括赔偿消费 者的医疗费、护理费、误工损失费、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并 硕士学位论文 30 应当支付丧葬费、死者生产扶养的人必要的生活费等费用；其次，消费者有权向 生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿 [40]。 硕士学位论文 31 第 4 章 完善我国食品安全法之惩罚性赔偿制度的构想 形成以实现法律正效益为目标的普遍共识 从法律实效角度来分析“十倍赔偿”规定的适用。某种制度的功能是什么，关 键在于它根本要解决哪些问题，与其他的法律制度相比较，它又有哪些独到之处。 执法法律是任何一项法律制度在形式上的归宿。如果法律得不到执法，形同虚设， 那么它就毫无意义，并且还会破坏人们对法律的信仰，更无须提法律背后的公平 与正义的实现了。法律在实施之后一般呈现三种状态：立法目的达到的状态（正 效果），立法目的没有达到但也没有负面的效果出现的状态（中性效果），立法目 的不但未达到反而造成负面效果的状态（负面效果）。有法不用将导致有法不依。 制定的法律条文就会失去生命力，成为“死法”。这样的法律将没有任何效益可言。 法律实现是作为立法效益的一个重要评价标准。法律实现首先表明立法者的 立法目的的实现。法律实现还表明法的规范作用的实现，法律的受体能够根据法 律提供的行为模式去行为。立法效益也是如此，立法要获得效益就必须在人们生 活中得到确实的执行，起到规范社会的作用。法律的实现还意味着法律价值的实 现。如果一条法律制定了，却没有人去用，或者因为法律工作者个人的认识偏差， 导致社会公众运用法律维权的积极性受到挫伤，那势必不利于法律精神和立法效 益的实现。现实中就存在一些这样的判例，当消费者提起诉讼要求十倍赔偿时， 一些法官仅仅以消费者不能证明商家是“明知”食品不符合安全标准，或者消费者 不能证明自己的人身、财产受到了损害，而判决不予支持消费者的诉求。这其实 是一种对法律条文生扣字眼、对法律精神把握不准确的错误作法。虽然惩罚性赔 偿责任应该符合严格的构成要件，但是食品不能等同于一般产品，依据《最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，给消 费都造成的侵害事实需要消费者举证，但食品质量是否合格则应由生产者、销售 者承担举证责任。”法院若能扬弃不想使原告获取太多超过实际损害之外的赔偿的 狭隘心理，适当提高民众寻求法律救济的诱因，对培养民众的权利意识也会在有 帮助 [41]。” 以刑事罚或行政罚达成报应（惩罚）或吓阻（预防）目的确实有某些民事赔 偿所不及的地方，但是，只要能对社会公众提供最大限度地、最大程度的保护， 就是可行的、合理的。波斯纳认为，惩罚性赔偿金给被害人提供了别一种报复渠 道，使刑事制度所承受的压力减轻。行政罚与刑事罚的发动与实施要主要由公务 人员发动并完成，而民事赔偿的主角是公众自己。惩罚性赔偿有鼓励人们“为权利 硕士学位论文 32 而斗争”的积极意义，促使人们能够发展自主的权利意识，而不是依赖国家权力来 眷顾 [39]。惩罚性赔偿制度不仅让受害人有了维护权利的途径，也使从事不法行为 的法人被高额的惩罚性赔偿金所吓阻。就社会后果来看，惩罚性赔偿的适用还可 以促使不法行为人采取积极措施控制风险，防止事故发生。例如在美国有一个案 例，威斯康星州的一位卡车司机在因铁路失火而引起的森林大火中受伤。而根据 该州的相关规定，铁路部门应负责修理火车排气系统并清理路轨上的灌木，但该 规定上的罚款数额较低，铁路部门就忽视了该项规定。后来，受害司机得到了 50 万美元的惩罚性赔偿金。此案发生后，铁路部门采取了积极措施，使得由铁路引 发的失火事故从 1980 年的 339 起降到了 1986 年的 102 起。一位美国行政官员 说：”惩罚性赔偿使铁路部门意识到我们一直让他们做而他们一直未做的事情的重 要性。” 要最大限度地实现《食品安全法》第 96 条的法律正效益，必须在该法条的适 用上走出当前存在一个的误区。一些基层法院的法官在审理此类要求十倍赔偿案 件过程中，往往依据谁主张谁举证原则，以“销售明知是不符合食品安全标准的食 品”为适用惩罚性赔偿的前提条件，要求消费者承担举证责任，证明食品销售者” 明知”。本人认为，这种理解是片面的。“谁主张谁举证”原则本身没有疑问，但是 在食品安全类案件诉讼中，消费者应该承担举证责任的是“造成人身、财产或者其 他损害”的事实与食品质量问题的关联性，以及相关的购物票证、购物时间与地点 等。消费者只要证明该食品的质量问题造成了人身、财产或者其他损害，并证明 该食品确系该商家售出的，而在商家售出时，该食品就已经存在了质量问题。那 么，消费者就可以“合理置疑”商家系“明知”，而要求惩罚性赔偿。商家若主张自 己并非“明知”，则应承担相应的举证责任。即商家应该证明自己建立并实施了完 备的食品安全质量管理体系，在防范食品安全问题上已经尽到了法律规定的商家 应尽之责。如果商家不能证明自己“不明知”或“已尽责”，则涉嫌“不正当的心理状 态以邪恶动机、明示的或默示的诈欺、滥用权利、故意地或重大疏忽不顾后果、 轻率地或有意识地不顾他人的权利和安全”，其主观恶性等同于“故意”，故应该承 担惩罚性赔偿之后果。明确消费者与商家各自的举证责任，特别是确定由商家担 负“不明知”的举证责任，有利于实现法律的正效益。因为商家在证明自己”不明知” 的过程中，势必要把自己对于食品安全管理的制度、措施、方法、技术、手段等 公诸于众，接受公众的审视和评判。而消费者本来处于信息不灵、知情不能的弱 势地位，可以通过质证，了解到平常难以窥见的企业内部管理真实面目。商家为 了胜诉，势必不断加强食品安全质量管理，尽可能避免管理上出现漏洞。这样也 就实现了《食品安全法》促进企业加强管理，保障食品安全的目的。 硕士学位论文 33 扩大食品安全领域实行惩罚性赔偿制度的适用范围 一是知假买假者应该获得赔偿。只要生产者生产的食品不符合食品安全标准， 或经营者明知食品不符合食品安全标准仍然进行销售，该行为便具有可责难性， 商家就应该承担惩罚性赔偿责任。既然《食品安全法》第 96 条第 2 款的目的侧重 于惩罚不法行为人，就没有必要去拘泥于知假买假者是否为消费者了。虽然知假 买假并不直接基于生活消费之目的，但这种“打假行为”可创造出更好的消费环境， 无异于间接地创造生活消费的目的，应当予以鼓励。1996 年 10 月，在北京召开 的第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”上，如何正确理解《消费者权益 保护法》第 49 条的立法愿意再次成为中心话题。时任北京市第一中级人民法院 副院长的宿迟指出，对于《消费者权益保护法》第 2 条所说的“为生活消费需要” 的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原义，不过是指生产者、经营 者以外的人。他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作消费者； 至于购买 的动机和目的涉及道德问题，但不属于法律问题。时任北京市海淀区人民法院民 事审判庭庭长的张家广也根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。他认为， 只要商品经营者有欺诈行为，就应当适用《消费者权益保护法》第 49 条，而消 费者的购物动机则在所不论。宿迟先生对“欺诈”行为必须是“故意”行为的观点作 出了回应。他指出，商家对其所经营的商品，在进货时有认真审查的义务，未尽 此义务者在主观上属于放任态度，应被认定为故意。 二是可以参照英美法系国家的一些典型案例，来理解惩罚性赔偿责任的构成 要件。惩罚性赔偿是用来处罚被告恶劣的心态和行为，必须有使损害加剧或行为 太过分的因素在内。按照美国《惩罚性赔偿示范法草案》中的规定，若要被告承 担惩罚性赔偿责任，首先要求被告的行为对原告造成了损害，不管该实际损害是 赔偿性的损害赔偿还是象征性的损害赔偿，都作为被告承担惩罚性赔偿责任的前 提。其次，依据法律被告应负有损害赔偿责任，而且该州法律允许对该损害科以 惩罚性赔偿责任。关于被告的心理状态，有人将其分为“法律本质上的恶意”以及 “法律上的恶意”两种类型。前者是指被告无正当理由，故意地从事不法行为，该 故意行为即表示出其行为时的心理状态； 后者是指有意、鲁莽、轻率地漠视他 权益或安全，该行为的心理状态意味着，被告认识或意识到其行为可能造成损害。 即行为人知道或有理由知道，该行为可使一个合理的第三人了解到，行为人的行 为不仅会对他人有产生损害的危险，且有因其行为导致实际损害发生的高度可能。 美国法院通常将这些不正当的心理状态以邪恶动机、明示的或默示的诈欺、滥用 权利、故意地或重大疏忽不顾后果、轻率地或有意识地不顾他人的权利和安全等 词来形容。 《食品安全法》之所以要设立惩罚性赔偿制度，正是充分考量了惩罚性赔偿 硕士学位论文 34 制度的功能和作用，并针对我国目前食品生产经营者安全意识淡薄，漠视和放任 各种不符合食品安全标准的食品在市场流通，危害消费者的严峻现实，试图通过 法律规定企业惩罚性赔偿责任，从而达到增强企业食品安全责任意识，主动加强 食品安全管理，降低食品安全风险，保障公众饮食安全的目的。 拓展法律实现途径的多元性 由于该款是任意性规范，消费者可以选择多种途径进行维权。一是私了。这 种方式，消费者维权的成本最低，但同时，维权行动取得社会效益也较低。优点： 对消费者而言，问题能够较快得到解决，消费者不需要付出过多的时间和精力去 处理这个问题，所受的损害得到赔偿，权益得以维护，消费者的不满情绪得到平 复，对市场满意度提高。对商家而言，私了避免在社会上造成更多的负面影响， 有利于维护商家的信誉，在经济上仅仅需要对特定消费者进行赔偿，没有行政机 关的介入，不用接受行政处罚，损失相对较低。对政府监管部门而言，消费者的 自主维权在客观上补充了行政监督的不足，对商家的违法行为起到了惩罚作用。 二是私了不能解决，消费者可以向有关行政部门举报，由相关部门进行查处，如 举报情况属实，则商家需依法对消费者进行赔偿，同时接受行政监管部门的行政 处罚。这种方式，消费者维权成本略高一些，但同时，维权行动取得的社会效益 也高一些。商家的违法行为被行政监管部门查处，行政监管部门必然依法责令其 限期改正，并依法予以处罚。有利于督促商家进一步重视并积极纠正自身存在的 问题。对消费者而言，事情的解决可能需要花费更多的时间和精力，但同时可以 保障消费者的权益得到更全面的维护。因为消费者有时对法条了解不是很全面， 私了时可能要求了十倍赔偿就不再要求补偿性赔偿，也可能相反，这样的赔偿其 实是不完整的。如果执法部门介入，以执法人员的专业素养，就可以避免这种情 况，帮助消费者得到全面的赔偿。对于商家而言，经济上不但要支付对消费者的 赔偿金，还要接受行政处罚，同时在执法部门的监管档案里留下了一笔违法记录， 同时消费者可能在感情上对这个商家的行为更加反感，从而失去一名顾客以及该 顾客所能影响到的一个潜在顾客群。对于执法部门而言，一位消费者的举报就等 于执法部门多了一双监督市场的眼睛，能够帮助执法部门及时发现和查处商家的 违法行为，更重要的是，从此消费者就和执法部门结成了统一战线，共同反对商 家的违法行为，执法部门的执法工作势必将得到更多消费者的鼎力支持。以往， 执法部门对商家进行监管或处罚，消费者是站在第三方的立场，颇有点当观众的 意思，常常指责监管部门监管不力，或以罚代管。对执法部门的不满尤胜于对商 家的愤慨。建立惩罚性赔偿制度，消费者可以直接以自己的维权行动实现对商家 违法行为的惩罚，同时更加深入和直观地了解商家在食品安全质量管理方面应当 担负的责任，真正认识”企业是第一责任人”。从而令群众对政府执法部门工作更 硕士学位论文 35 加理解和支持。三是消费者直接向法院提起诉讼。这种方式维权成本较高，但同 时维权行动收到的社会效益也是最明显的。对于消费者而言，采取诉讼方式维权 是不得已而为之的，但是这个官司要怎么打，只要把握了策略，不论官司是输是 赢，都将取得良好的社会效益。消费者提起这一类的维权之诉，要把握三个关键 点：第一，要求公开审理；第二，邀请媒体参加旁听；第三，要求相关行政执法 部门提供该商家的监管记录。只要这三个条件满足，消费者胜诉的可能性就大大 增加。退一万步说，即使败诉，那么说明商家确实在“符合食品良好生产规范要求， 实施危害分析与关键控制点体系，提高食品安全管理水平”方面做得很出色，那么 通过媒体的报道，既做了普法宣传，也可给广大社会公众、商家提供一个良好的 示范。 上述三种维权方式，可以达到一个共同的效果，那就是增加了商家的违法成 本。而只有全体消费者共同行动起来，一起来为维护自己的权利而斗争，才会彻 底打消商家的侥幸心理，令商家认识到违法的成本大大高于守法的成本，从而心 甘情愿地遵守法律、依法生产经营，自觉加强食品安全管理。 确保消费者权益保护法与食品安全法的有效对接 《消费者权益保护法》是上世纪 90 年代初期制定的，该法第 49 条规定“经营 者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损 失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”当时 社会各界对于惩罚性赔偿制度的认识还十分有限，该法的制定者在引入惩罚性赔 偿制度上采取了谨慎的尝试，这在当时是一种立法思维的突破，但是由于受当时 的环境和条件限制，该条款对于惩罚性赔偿倍数和计价方法限制太死，使得时至 今日，该条规定已经很难起到惩罚性赔偿制度的作用。笔者认为，应该对该条规 定进行修改，采取对惩罚性赔偿设立下限和上限的浮动倍率，从而与《食品安全 法》实现对接，避免食品索赔案件中出现法律适用上的争议。 硕士学位论文 36 结 论 综上所述，关于惩罚性赔偿制度在食品安全领域中的适用与分析，笔者认为 针对惩罚性赔偿制度的认识上，有以下几点值得注意： 第一，这是一项涉及侵权责任的民事赔偿制度，它调整的是作为平等主体的 消费者与食品生产、销售企业之间的民事法律关系。 第二，这是一项惩罚性赔偿制度，不同于一般民事侵权责任中的补偿性赔偿， 而是带有惩罚的功能。 第三，该条款规定消费者对生产者索赔的前提是该生产者生产了不符合食品 安全标准的食品。那么，生产的食品是否符合食品安全标准，只能经过法定检验 机构的检验才能确定。 第四，该条款规定消费者向销售者索赔的前提是该销售者“销售明知是不符合 食品安全标准的食品”，对于这个表述，各界的争议比较多，争议的焦点是如何认 定销售者是否“明知”。笔者认为，对此应该从立法原意的角度对进行理解、阐释 和适用。其问题的核心是“明知”与否由谁举证？按照民事诉讼法的一般原则是“谁 主张谁举证”，如果在这里，仍然用一般性的民事诉讼原则来归属举证责任，显然 是与立法原意不相符合的。因为无论从消费者所处的弱势地位还是从”明知”这一 概念的主观性来考量，除非是食品标示的保质期过期这样明显的问题，否则消费 者根本无从举证食品销售者是否“明知”。立法者设立这一条法律，显然是出于更 好、更有力地保护消费者利益的目的，而不是让消费者去证明销售者是否“明知”。 因此，笔者认为，应该采取反向举证，即由销售者承担“否认明知”的举证责任。 即销售者应该证明自己对所销售的食品已经尽到了对食品质量安全的保障、检验 和风险防范责任，只有在销售者能够证明自己尽责的情况下，才能否定其系“明知” 而故犯。否则，则应该认定为“明知”。唯有这样，才可能实现立法的本意——促 使食品销售者自觉加强食品质量安全管理，主动采取措施，留存食品购销和质保 记录，防范和规避食品安全责任风险，真正承担起“企业是食品药品安全第一责任 人”的责任来。 第五，如何看待“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求 支付价款十倍的赔偿金”？这里面也包含了两层意思：其一，消费者有权要求赔偿 损失。这里的损失，应该包括消费者所支付的购买该食品的价款，以及因为食品 质量问题而造成的一应损失。例如：因食物中毒而产生的医药费、误工费、营养 费，或因提起诉讼而产生的交通费、律师费、诉讼费等。其二，消费者还可以向 生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金。这里的赔偿金，是指在赔偿损失之 外，再按消费者购买食品价款的十倍进行赔偿。这一部分才属于惩罚性赔偿。 硕士学位论文 37 第六，《食品安全法》第二条第 1 款规定第一项规定，食品生产和加工（以下 称食品生产），食品流通和餐饮服务（以下称食品经营）。而第 96 条规定，消费 者索赔的对象为食品生产者或销售者。这里的销售者应该作何理解？立法者为什 么在此处使用了“销售者”而非“经营者”？“食品生产者或销售者”是否包括餐饮服 务？笔者认为，从《食品安全法》的整个体系来看，其第二条第 1 款第一项就已 经明确餐饮服务应当遵守本法，并且把餐饮服务归入食品经营的范畴，在传统理 念上，经营与销售本是一脉相承的，不能割裂为两个截然不同的概念，在通常情 况下，两者是可以通用的。因此，此外的“销售者”应该包括餐饮服务。否则，如 果非把餐饮服务从销售者概念中剥离出来，那么《食品安全法》的体系就会不完 整，在第 96 条的适用上，餐饮服务会成为游离于法外的一个特殊环节，如此必 然有违立法者的本意。 总之，《食品安全法》第 96 条第 2 款关于“损一赔十”的规定，是立法者用心 良苦的呕心之作，这条规定的作用和意义远不止于惩罚性赔偿制度本身。这条规 定，把食品安全的直接利害关系人——消费者和食品生产者、销售者之间的法律 关系进一步明朗化，强调了食品生产者、销售者对于保障消费者食品安全应该承 担的责任，同时也引导消费者自觉主动地采取行动维护自己的权益，直接与商家 的违法违规行为做斗争。消费者积极参与对食品安全的监督，有利于加大对食品 安全违法违规行为的查处打击力度，弥补食品安全监督部门执法的局限与不足。 同时确立了惩罚性赔偿制度，加大违法违规行为的成本，有利于促使商家自觉加 强食品安全管理。因此，各相关执法部门和司法部门应该高度重视该法条的法律 适用，充分发挥该法条的功能效力，促进我国食品安全水平的提高。 硕士学位论文 38 参考文献 [1] 王利明 . 美国惩罚性赔偿制度研究 . 比较法研究 . 2003，（5） [2] 关淑芳 . 惩罚性赔偿制度研究 . 中国人民公安大学出版社 , 2008, 2-60 [3] 金福海 . 惩罚性赔偿制度研究 . 法律出版社 , 2008, 2-一五 3 [4] 陈聪富 . 因果关系与损害赔偿 . 元照出版公司 , 2004, 一三 8 [5] ,() [6] 余艺 . 惩罚性赔偿研究 . 西南政法大学民商法学专业博士毕业论文 , 2008, 46 [7] 冯晓青 . 当代中国民商法若干问题研究 . 中国人民公安大学出版社 , 2006, 285 [8] 叶名怡 . 故意侵权法 . 中国社会科学院研究生院 .博士毕业学位论文 , 2008, 一 五 2 [9] 王晓明 . 美国侵权法惩罚性赔偿制度改革评述 . 民商法论丛第 42 卷 . 法律出 版社 , 2009, 373 [10] John F. 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