2005年o3月
第27卷 第2期
现 代 法 学
Modem Law science
Vo1．27 No．2
Mar．。2005
文章编号：1001—2397(2005)02—0139—08
论 渔 业 权
税 兵
(北京大学法学院，北京 100571)
· 观点回应 ·
摘 要：渔业权不是一项独立的民事权利类型，渔业权制度的存废与海域的法律地位紧密相连。作为内国法上
的渔业权制度，在英美法系国家并非一种财产权而是一种公权，体现为国家对海洋渔业资源进行管理的许可证制
度：在以日本为代表的大陆法系国家，渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权利结构。由于我国明确宣
示海域为国家所有，传统法上的渔业权制度被现有的不动产物权体系所吸收，若创设渔业权，将破坏物权法上的一
物一权原则。
关键词：渔业权 海域使用权；物权立法
中图分类号：DF 413．4 文献标识码：A
随着当代社会经济的发展，海洋渔业资源之稀
缺性日益凸现。在我国讨论制定《物权法》的过程
中，应否创设渔业权?是否将渔业权作为一项独立
的民事权利类型吸纳入正在不断发展的物权法体系
中?这逐渐成为学者们关注的重要课题。本文作者
认为，带有强烈习惯法痕迹的渔业权制度深深镶嵌
在一个国家固有的法律传统和社会经济体制之中。
一 个国家的渔业权制度，与其说是被立法者创设出
来的，不如说是立法者对历史上所形成的渔业资源
利益状况的追认。事实上，传统法上的渔业权从来
就不是，今后也不应当是一种独立的民事权利类型。
更为重要的是，如果我们从保护渔民和渔业经济的
善良愿望出发去创设渔业权，必将肢解正在发展之
中的我国用益物权体系，造成整个不动产使用秩序
的紊乱，最终损害包括渔业养殖经营者在内的所有
用益物权人的合法利益。
一
、渔业权的含义
渔业权的概念可以从广义和狭义两方面进行理
收稿日期：2004—10—08
作者简介：税兵(1971一)，男，四川 自贡人，北京大学民商法博士
解。广义的渔业权包括国际法上的渔业权和内国法
上的渔业权；狭义的渔业权只包括内国法上的渔业
权。作为国际法上的渔业权概念集中反映为4个
“w”和 1个“H”问题一in Where and on When，Who
gets Wh at and How much(各国于何时及何地捞获何
量的何鱼)¨ ?它实际上是各国之间对海洋渔业资
源的一种分配体制。在本文中，笔者讨论的渔业权
仅指狭义的渔业权，即各国内国法上的渔业权。
在人类历史上，渔先于农。据李士豪、屈若搴二
位先生考证，“我国渔业发达甚早，致周而秦，凡渔
官、渔法以及养殖、制造等，灿然大备，是为我国渔业
之灿烂时期。”l2 世界上最早的养鱼著作《养鱼经》即
是公元前460年我国范蠡所著。但由于我国历史上
所具有的农业重心性格，近代以前，我国渔业法律制
度的出发点在于以维护海洋安全为中心原则的前提
下，如何能在最大限度的范围内最有效地控制和确
保渔业的安全生产。①与国家海洋安全大局相比，渔
业经济只是蝇头小利。惟其如此，在我国习惯法上
并没有渔业权一说。传统法上的渔业权含义只能在
国外的立法例中去探寻。
《布莱克法律词典》将渔业(Fishery)解释为捕鱼
的权利或自由(A right Or liberty of taking fish)，等同
① 一个明显的例证是：明清时期，海禁政策是政府海洋管理的
根本大法，导致“板寸不许下海”的渔禁令时有出台。
139
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2∞5 年 03 月
第 27 卷第 2 期
现代法学
Modem Law science
Vol. 27
Mar. • 2∞5
文章编号: 1ωl … 2397 (2005) 02 - 0139 - 08 ·观点倒应·
论泡业机
税兵
(北京大学法学院，北京 100871 )
摘 要:渔业权不是一项独立的民事权利类型，渔业权制度的存底与海域的法律地位紧密相连。作为内阁法上
的渔业权制度，在英美法系闽东并非一种财产权而是一种公权，体现为阁家对海洋渔止资源进行管理的许可证制
度;在以日本为代农的大陆法系阁家，渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权利结构。由于我阎明确交
示海城为国家所有，传统法上的法业权制度被现有的不动产物权体系所吸收，去P创设没业权，将破坏物权法上的一
物一权原则。
关键词:渔业权}海域使用权;物权立法
中团分类号:DF 文献标识码 :A
随着当代社会经济的发展，悔拌植业资游、之稀
缺性日益凸现。在我国讨论制定《物权法》的过程
中，应杏创设植业权?是否将榄业极作为一项独立
的民事权利类型吸纳入正在不断发展的物权法体系
中?这边渐成为学者们关注的荒要课题。本文作者
认为，带有强烈习惯法痕迹的渔业权制度深深镶嵌
在一个国家固有的法律传统和社会经济体制之中o
一个回家的油业权制度，与其说是被立法者创设出
来的，不如说是立法者对历史上所形成的植业资瞧
利益状况的追认。事实上，传统法上的植业权从来
就不是，今后也不应当是一种独立的民事权利类型。
更为道攘的是，如果我们从保护祖民和油业经济的
普良愿望出发去创设油业权，必将肢解正在发展之
中的我国用益物权体系，造成整个不功产使用秩序
的紊乱，最终损害包括、渔业养殖经营者在内的所有
用益物权人的合法利益。
一、涌现权的含义
渔业机的概念可以从广义和狭义两方面进行理
收稿日期必刷 -10 -08
作者简介:税兵(1971 - ) .另，四川自觉人，北京大学民商法博士
敛。
解。广义的植业权组括国际法上的油业权和内回法
上的植业权;狭义的植业权只包括内因法上的植业
权。作为国际法上的植业机概念集中反映为 4 个
"W"和 1 个"日"问随时翩翩翩切Where and on When. Who
gets What and How much (各罔于何时及何地捞获何
量的何组) (I)? 它实际上是各国之间对梅、洋渔业资
源的一种分配体制。在本文中，笔者讨论的油~权
仅指狭义的、渔业机，即各罔内阁法上的渔业权。
在人类历史上，随先于农。据事士豪、屈若事二
位先生考证"我罔渔业发达甚早，政周而寨，凡渔
官、油法以及养耀、制造等，灿然大备，是为我国油~
之灿烂时期。训2) 世界上最早的养鱼著作《养鱼经〉即
是公元前 460 年我国拖蘸所著。但由于我国历史上
所具有的农业童心性格，近代以前，我国植业法律制
度的出发点在于以维护梅佯安全为中心原则的前提
下，如何能在最大限度的施围内最有效地控制和确
保植业的安全生产。①与国家海洋安全大局相比，植
业经济只是蝇头小利。惟其如此，在我罔习惯法上
并没有植业权一说。传统法上的植业权含义只能在
国外的立法例中去掠夺。
《布莱克法律词典》将渔业( Fishe町)解释为捕鱼
的权利或自由 (A right or liberty of taking fish) ，等同
① γ个明显的例证是:明清时期，海禁政策是政府海洋管理的
根本大法，导致"板寸不许下诲"的渔禁令时有出命。
139
2∞5 年 03 月
第 27 卷第 2 期
现代法学
Modem Law science
Vol. 27
Mar. • 2∞5
文章编号: 1ωl … 2397(2凶5)02-0139-08 ·观点倒应·
论泡业机
税兵
(北京大学法学院，北京 100871 )
摘 要:渔业权不是一项独立的民事权利类型，渔业权制度的存底与海域的法律地位紧密相连。作为内阁法上
的渔业权制度，在英美法系闽东并非一种财产权而是一种公权，体现为阁家对海洋渔止资源进行管理的许可证制
度;在以日本为代农的大陆法系阁家，渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权利结构。由于我阎明确交
示海城为国家所有，传统法上的法业权制度被现有的不动产物权体系所吸收，去P创设没业权，将破坏物权法上的一
物一权原则。
关键词:渔业权}海域使用权;物权立法
中团分类号:DF 文献标识码 :A
随着当代社会经济的发展，悔拌植业资游、之稀
缺性日益凸现。在我国讨论制定《物权法》的过程
中，应杏创设植业权?是否将榄业极作为一项独立
的民事权利类型吸纳入正在不断发展的物权法体系
中?这边渐成为学者们关注的荒要课题。本文作者
认为，带有强烈习惯法痕迹的渔业权制度深深镶嵌
在一个国家固有的法律传统和社会经济体制之中o
一个回家的油业权制度，与其说是被立法者创设出
来的，不如说是立法者对历史上所形成的植业资瞧
利益状况的追认。事实上，传统法上的植业权从来
就不是，今后也不应当是一种独立的民事权利类型。
更为道攘的是，如果我们从保护祖民和油业经济的
普良愿望出发去创设油业权，必将肢解正在发展之
中的我国用益物权体系，造成整个不功产使用秩序
的紊乱，最终损害包括、渔业养殖经营者在内的所有
用益物权人的合法利益。
一、涌现权的含义
渔业机的概念可以从广义和狭义两方面进行理
收稿日期必刷 -10 -08
作者简介:税兵(1971 - ) .另，四川自觉人，北京大学民商法博士
敛。
解。广义的植业权组括国际法上的油业权和内回法
上的植业权;狭义的植业权只包括内因法上的植业
权。作为国际法上的植业机概念集中反映为 4 个
"W"和 1 个"日"问随时翩翩翩切Where and on When. Who
gets What and How much (各罔于何时及何地捞获何
量的何组) (I)? 它实际上是各国之间对梅、洋渔业资
源的一种分配体制。在本文中，笔者讨论的油~权
仅指狭义的、渔业机，即各罔内阁法上的渔业权。
在人类历史上，随先于农。据事士豪、屈若事二
位先生考证"我罔渔业发达甚早，政周而寨，凡渔
官、油法以及养耀、制造等，灿然大备，是为我国油~
之灿烂时期。训2) 世界上最早的养鱼著作《养鱼经〉即
是公元前 460 年我国拖蘸所著。但由于我国历史上
所具有的农业童心性格，近代以前，我国植业法律制
度的出发点在于以维护梅佯安全为中心原则的前提
下，如何能在最大限度的施围内最有效地控制和确
保植业的安全生产。①与国家海洋安全大局相比，植
业经济只是蝇头小利。惟其如此，在我罔习惯法上
并没有植业权一说。传统法上的植业权含义只能在
国外的立法例中去掠夺。
《布莱克法律词典》将渔业( Fishe町)解释为捕鱼
的权利或自由 (A right or liberty of taking fish) ，等同
① γ个明显的例证是:明清时期，海禁政策是政府海洋管理的
根本大法，导致"板寸不许下诲"的渔禁令时有出命。
139
现 代 法 学
于捕鱼权(Piscary)。这是因为在英国古代法律中，
渔业(Fishery)被看作一种无体的、可以继承的财产
利益。渔业上的权利有三种：其一是渔业 自由权
(Free fishery)，即由王室授权或特许的在河流或海
湾等公共水域从事捕鱼活动的独占性权利。其二是
渔业权(Right of fishery)。《布莱克法律词典》对此
有一个明确的定义：“渔业权是自然人所享有的在公
共水域从事渔业活动的权利，它要遵守联邦和州的
法律法规对捕鱼季节、执照和捕捞方式等的限
制。” 其三是个别渔业权(Several fishery)。个别渔
业权在判例上产生于 1878年的 Foster v．Wright
案 ，指在既不是别人的土地上，也不是在别人享有
渔业权的水域捕鱼的权利。英美法系国家对渔业权
的定义体现出渔业权的以下特点：从权利的客体上
看，渔业权是一种建立在公共水域上的权利，因此，它
的获得只能通过行政许可的方式；从权利的主体上看，
享有渔业权的主体只能是自然人(Persons)；从权利的
内容上看，渔业权主要体现为捕捞权，它并不调整渔业
养殖活动；从权利的性质上看，渔业权上虽然能形成一
定的财产利益，但它不具有可交易性，而且由于是依附
于公共物品之上，无法产生强烈的排他性，因此，渔业
权并不是一种真正意义上的财产权。
日本的渔业权制度滥觞于17世纪，当时的将军
幕府授予东京湾的渔民对于村落前海域有排他性的
捕鱼权(exclusive rights to fish)，作为回报，这些渔民
需要将海鲜作为贡品上缴给将军幕府。在明治维新
时期，日本几乎所有的法律都按照欧洲的模式进行
改造，但渔业权制度却被完整无缺地延续下来，并成
为今天渔业管理制度的基础 J。作为大陆法系国家
代表的日本一直奉行渔业自由、水面使用自由的原
则。早在大化革新时代的第一部成文法《大宝律令》
中就规定“山川沼泽之利，公私共享之”，并明确宣
示：“河川、海等有关渔业，乃属全民自由拥有。”当时
的德川幕府依据“山野河流入会”的一般原则进行渔
业行政管理。具体来讲，规定“岩矶地段之捞捕、山
野之打猎，属于当地人民之专利，近海地区之捞捕则
为大家共同所有。”至明治维新时期，藩政解体，政府
发布“海面国有宣言”，即“海面为新中央政府所
有”，但由于渔业界的强烈反对，最后被迫撤销。因
此，日本的渔业法律制度基本上以行政管理为内容，
以省、市、县所颁发的渔业权执照为管理手段。这种
特许执照并非是在创设权利，“乃在使渔业权之范围
及内容合理化、明确化之目的所形成者。” 在日本
法上，由于认定渔业海域为公有水面，历史上形成的
各个渔场由渔业生产合作社等渔业组织享有特定区
域的渔业权。我国台湾地区的渔业法律仿效 日本立
140
法，也认为渔业水域为自由公共水面，或日公共水
域，属于公物。根据台湾地区“渔业法”第 19条，渔
会或渔业生产合作社对特定渔场享有专用渔业权，
其会员或社员依章程获得入渔权，非会员或社员以
契约获得入渔权。鉴于此，有台湾学者认为，渔业权
应分广义渔业权和狭义渔业权，狭义渔业权包括定
置渔业权、区划渔业权及专用渔业权等；广义渔业权
还包括非渔业权、渔业经营权、小规模渔业经营权和
人渔权 。简言之，大陆法上的渔业权是一个双层
结构的权利体系，既包括作为本权的渔业权，又包括
由渔业权派生出的入渔权。
1．作为本权的渔业权
作为本权的渔业权一般由法律做出直接的列举
式规定。1929年11月11日，国民党政府颁布了《渔
业法》(1930年7月 1日开始施行)，该法历经几次
修改，至今仍在我国台湾地区适用。该法第4条规
定，本法所称渔业权如下：
(1)定置渔业权：系指于一定水面，筑矶、设栅或
设置渔具，以采捕水生动植物，经营渔业之权。
(2)区划渔业权：系指区划水面，以养殖水生动
植物，经营渔业之权。
(3)专用渔业权：系指利用特定水面，作为渔场，
供入渔权人人渔，以经营渔业之权。
2．作为派生权利的入渔权
在渔业权的权利基础上还产生出了一种派生型
权利——入渔权。根据我国台湾地区《渔业法》第
16条的规定，“本法所称入渔权，系指在专用渔业权
之范围内经营渔业之权利。”该法第 19条还规定：
“经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社
应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会
员或非渔业生产合作社会员之入渔，应另以契约约
定之。”日本《渔业法》第7条规定：“本法所称之渔业
权，系指依据设定行为在他人的共同渔业权或竹苇
养殖业、藻类养殖业、珍珠母贝养殖业、小箱网式养
殖业、牡蛎养殖业或第三种区划渔业的贝类区划渔
业权之渔场内，经营该渔业权一部分或全部的权
利。”该法对取得入渔权的资格要求比台湾地区“渔
业法”更为严格，依据其第42条规定，非渔业生产合
作社等渔业组织成员不能取得入渔权。简言之，所
谓入渔权是指在属于他人共同渔业权的渔场或特定
区划渔业权的渔场，经营其渔业权范围内所有或部
分渔业的权利。
我国虽然于 1986年颁布并于2000年修订了
《渔业法》，但现行法律制度上并没有对渔业权做出
直接的规定，遂使得学者们从不同的角度对渔业权
概念产生多样的理解。
维普资讯
现代法学
于捕鱼权(Piscary)。这是因为在英国古代法律巾，
渔业(Fishery)被看作一种无体的、可以继承的财产
利益。植业上的权利有三种:其一是植业自由权
(Free fishery) .即由王室授权或特许的在河流成梅
湾等公共水城从事捕鱼活动的独占性极利。其二是
愤业权(Right of fishelγ) 0 {布莱克法律词典》对此
有一个明确的定义温业权是自然人所事有的在公
共水域从事、渔业活动的权利，它要遵守联邦和州的
法律法规对捕鱼季节、执照和捕捞方式等的限
制。" (3) 其三是个别油业权(Several fisherγ) 0 个别油
业权在判例上产生于 1878 年的 Foster v 嗣 Wright
案[叫，指在既不是别人的土地上，也不是在别人事有
渔业机的水域捕鱼的权利。英美法系国家对渔业权
的定义体现出油it权的以下特点:从权利的客体上
肴，油业权是一种建立在公共水域上的权利，回此，它
的获得只能通过行政许可的方式;从权利的主体上肴，
事有渔业权的主体只能是自然人(Persons) j从权利的
内容上肴，植业权主要体现为捕捞权，它并不调整植业
养殖活动;从权利的性质上看，削k权上虽然能形成一
定的财产利益，但它不具有可交易性，而且由于是依附
于公共物品之上，无法产生强烈的排他性，因此，植业
权并不是一种真iE意义上的财产权。
日本的油it权制度撒偏于 17 世纪，当时的将军
幕府授予东京湾的温民对于村带前悔域有排他性的
捕鱼权( exclusive 时hts to fish) .作为回报，这些渔民
需耍将悔鲜作为贯品上撒给将牢幕府。在明治维新
时期，日本几乎所有的法律都按照欧洲的模式进行
改造，但植业权制度却被完整无缺地腥镇下来，并成
为今天植业管理制度的基础(5) 。作为大陆法系国家
代表的日本一直奉行植业自由、水面使用自由的原
则。早在大化革新时代的第一部成文法《大宝律令》
中就规定"山川泪泽之利，公私共事之..并明确宜
示"河川、梅等有关渔业，乃属全民自由拥有。"当时
的德川幕府依据"山野河流入会"的一般原则进行渔
业行政管理。具体来讲，规起"岩矶地段之捞捕、山
野之打猫，属于当地人民之专利，近梅地区之捞捕则
为大家共同所有。"至明治维新时期 .1藤政解体，政府
发布"梅回国有宣言即"悔因为新中央政府所
有但由于油业界的强烈反对，最后被迫撤销。因
此，日本的油业法律制度基本上以行政管理为内容，
以省、市、县所颁发的植业权执照为管理手段。这种
特许执照并非是在创设权利乃在使植业权之范罔
及内容合理化、明确化之目的所形成者。" (6J 在日本
法上，由于认定油it梅域为公有水面，历史上形成的
各个油场由油业生产合作社等渔业组织享有特定区
域的植业杖。我国台湾地区的植业法律仿效日本立
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法，也认为油业水域为自由公共水圃，或日公共水
域，属于公物。根据台湾地区"油it法"第 19 条，油
会成植业生产合作社对特定温场事有专用植业权，
其会员或社员依章程获得人渔权，非会员或社员以
契约获得人温权。鉴于此，有台湾学者认为，由业权
应分广义植业权和狭义油业权，狭义油it权包括定
置植业权、区划植业权及专用油业权等;广义撒业权
还包括非渔业权、渔业经营权、小规模植业经营权和
人渔机(7J 。简言之，大陆法上的渔业权是一个双层
结构的权利体系，既包括作为本权的植业权，又包括
白油业权派生出的人油权。
1.作为本权的、渔业权
作为本权的油业机一般由法律做出直接的列举
式规定。 1929 年 11 月 11 日，国民党政府颁布了《油
业法)( 1930 年 7 月 1 日开始施行) .该法历经几次
修改，至今仍在我国台湾地区适用。该法第 4 条规!
定，本法所称渔业机如下:
(1)定进油业权:系指于…定水面，筑矶、设栅或
设置油具，以采捕水生动植物，经营渔业之权。
(2) 区划、渔业权:系指区划水面，以养殖7，/(生动
植物，经营植业之权。
(3 )专用渔业权:系指利用特定水面，作为油场，
供人渔权人人渔，以经营渔业之权。
2. 作为派生权利的人也极
在渔业权的权利基础上还产生出了一种报生型
权利……人榄权。根据我罔台湾地区《植业法》第
16 条的规定本法所称人确权，系指在专用油it权
之班回内经营油业之权利。"该法第 19 条还规定:
"经核准经营专用渔业权之温会成渔业生产合作社
应订定人油规章，并报请主管机关核定。非油合会
员或非梅业生产合作社会员之人泊，应另以契约约
定之。"日本《植业法》第 7 条规定本法所称之植业
权，系指依据设定行为在他人的共间渔业权或竹苇
养殖业、藻类养殖业、珍珠母贝养殖业、小相闷式养
殖业、牡蜘养殖业或第二种眩划油it的贝类区划植
业权之、渔场内，经营诙、渔业权一部分成全部的权
利。"诙法对取得人渔权的资格要求比台湾地区"渔
业法"更为严格，依据其第 42 条规定，非植业生产合
作社等梅业组织成员不能取得人油权。简言之，所
谓人渔权是指在属于他人共同油业权的渔场或特定
区划植业机的渔场，经营其、渔业权范围内所有或部
分油业的权利。
我国;在然于 1986 年颁布井于 2∞0 年修订了
《渔业法>>.但现行股律制度上并没有对渔业权做出
直接的规定，遂使得学者们从不同的角度对渔业机
概念产生多样的理解O
现代法学
于捕鱼权(Piscary)。这是因为在英国古代法律巾，
渔业(Fishery)被看作一种无体的、可以继承的财产
利益。植业上的权利有三种:其一是植业自由权
(Free fish阳7γ， )λ，即由王窒授仪豆或克特许的在河流或梅
湾等公共水城从事捕焦活动的独占性极利 O 其二是
愤业权(Right of fisl阳γ) 0 (布莱克法律词典》对此
有一个明确的定义、渔业权是自然人所事有的在公
共水域从事植业活动的权利，它要遵守联邦和州的
法律法规对捕鱼季节、执照和捕捞方式等的限
制。" (3) 其三是个别油AtfX( Several fisherγ) 0 个别油
业权在判例上产生于 1878 年的 Foster v 嗣 Wright
案[叫，指在既不是别人的土地上，也不是在别人事有
渔业机的水域捕鱼的权利。英美法系国家对渔业权
的定义体现出油At权的以下特点:从权利的客体上
肴，、配股权是一种建立在公共水域上的权利，回此，它
的获得只能通过行政许可的方式;从权利的主体上肴，
事有渔业权的主体只能是自然人(Persons) j从权利的
内容上肴，、海股权主要体现为捕捞权，它并不调整植业
养殖活动;从权利的性质上看，油业权上虽然能形成一
定的财产利益，但它不具有可交易性，而且由于是依附
于公共物品之上，无法产生强烈的排他性，因此，植业
权并不是一种真iE意义上的财产权。
日本的油At权制度撒偏于 17 世纪，当时的将军
幕府授予东京湾的温民对于村带前悔域有排他性的
捕鱼权( exclusive 时hts to fish) ，作为回报，这些渔民
需耍将悔鲜作为贯品上撒给将牢幕府。在明治维新
时期，日本几乎所有的法律都按照欧洲的模式进行
改造，但植业权制度却被完整无缺地腥镇下来，并成
为今天植业管理制度的基础(5) 。作为大陆法系国家
代表的日本一直奉行植业自由、水面使用自由的原
则。早在大化革新时代的第一部成文法《大宝律令》
中就规定"山川泪泽之利，公私共事之..并明确宜
示"河川、梅等有关渔业，乃属全民自由拥有。"当时
的德川幕府依据"山野河流入会"的一般原则进行渔
业行政管理。具体来讲，规起"岩矶地段之捞捕、山
野之打猫，属于当地人民之专利，近梅地区之捞捕则
为大家共同所有。"至明治维新时期，穰政解体，政府
发布"梅回国有宣言即"悔因为新中央政府所
有但由于油业界的强烈反对，最后被迫撤销。因
此，日本的油业法律制度基本上以行政管理为内容，
以省、市、县所颁发的植业权执照为管理手段。 这种
特许执照并非是在创设权利乃在使植业权之范罔
及内容合理化、明确化之目的所形成者。" (6J 在日本
法上，由于认定油At梅域为公有水面，历史上形成的
各个油场由油业生产合作社等渔业组织享有特定区
域的植业杖。我国台湾地区的植业法律仿效日本立
140
法，也认为油业水域为自由公共水圃，或日公共水
域，属于公物。根据台湾地区"油At法"第 19 条，油
会成植业生产合作社对特定温场事有专用植业权，
其会员或社员依章程获得人渔权，非会员或社员以
契约获得人温权。鉴于此，有台湾学者认为，由业权
应分广义植业权和狭义油业权，狭义油At权包括定
置、渔业权、区划植业权及专用油业权等;广义撒业权
还包括非渔业权、渔业经营权、小规模植业经营权和
人渔机(7J 。简言之，大陆法上的渔业权是一个双层
结构的权利体系，既包括作为本权的植业权，又包括
白油业权派生出的人油权。
1.作为本权的温业权
作为本权的油业机一般由法律做出直接的列举
式规定。 1929 年 11 月 11 日，国民党政府颁布了《油
业法)( 1930 年 7 月 1 日开始施行) ，该法历经几次
修改，至今仍在我国台湾地区适用。该法第 4 条规!
定，本法所称渔业机如下:
(1)定进油业权:系指于…定水面，筑矶、设栅或
设置油具，以采捕水生动植物，经营油At之权。
(2) 区划油业权:系指区划水面，以养殖水生动
植物，经营植业之权。
(3 )专用渔业权:系指利用特定水面，作为油场，
供人渔权人人渔，以经营渔业之权。
2. 作为派生权利的人也极
在渔业权的权利基础上还产生出了一种报生型
权利……人榄权。根据我罔台湾地区《植业法》第
16 条的规定本法所称人确权，系指在专用油At权
之班回内经营、渔业之权利。"该法第 19 条还规定:
"经核准经营专用渔业权之温会成渔业生产合作社
应订定人油规章，并报请主管机关核定。非油合会
员或非梅业生产合作社会员之人泊，应另以契约约
定之。"日本《植业法》第 7 条规定本法所称之植业
权，系指依据设定行为在他人的共间渔业权或竹苇
养殖业、藻类养殖业、珍珠母贝养殖业、小相闷式养
殖业、牡蜘养殖业或第二种眩划、渔业的贝类区划植
业权之、渔场内，经营诙榄业权一部分成全部的权
利。"诙法对取得人渔权的资格要求比台湾地区"渔
业法"更为严格，依据其第 42 条规定，非植业生产合
作社等梅业组织成员不能取得人油权。简言之，所
谓人渔权是指在属于他人共同、渔业权的渔场或特定
区划、渔业机的渔场，经营其植业权范围内所有或部
分油业的权利。
我国;在然于 1986 年颁布井于 2∞0 年修订了
《渔业法}，但现行股律制度上并没有对渔业权做出
直接的规定，遂使得学者们从不同的角度对渔业机
概念产生多样的理解O
税 兵：论渔业权
其一，从渔业权的权利内容理解渔业权的概念。
例如，有学者认为，所谓渔业权，是指 自然人、法人或
者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或
者捕捞水生动植物的权利。其中，自然人、法人或者
其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖水生
动植物的权利，叫做养殖权。自然人、法人或者其他
组织依照法律规定，在一定水域从事捕捞水生动植
物的权利，叫做捕捞权 』。还有学者认为，渔业权一
般是指依法在特定水域上设定的从事渔业生产经营
活动的权利，这种活动主要指利用水域从事养殖或
捕捞水生动植物资源的行为 。
其二，从渔业权的权利性质理解渔业权的概念。
有学者认为，渔业权是公民、法人或其他组织依照法
律规定取得的在渔业水域经营采集、捕捞和养殖水
生动物和水生植物的排他性权利。持这种定义的学
者认为，渔业权不是直接支配水域或者水生动植物
的权利，而是利用水域采捕和养殖水生动植物的权
利，它是渔业经营者、水域和水生动植物三种因素的
结合，对他人具有排他性效力 ⋯¨。
从我国学者对渔业权的定义可以看出，他们所
理解的渔业权仅包括作为本权的渔业权，而没有将
渔业权的概念扩及到作为派生权利的人渔权。这是
因为，祖国大陆的渔业法或者渔业权制度没有采取
日本和我国台湾地区的法律结构，舍弃了下述中间
环节：渔会或者渔业生产合作社取得专用渔业权，渔
会或者渔业生产合作社再以人渔权的方式转让给其
会员或社员。而仅仅规定了国家和渔业经营者之间
的法律关系，实行渔业行政主管部门一渔业经营者，
前者将渔业权直接授予后者的模式。换言之，所谓
“人渔权已被融人养殖权、捕捞权之中，只留实质效
力，而失去了外形。”¨
比较英美法系和大陆法系的渔业权内涵，可以
发现，二者的相同点在于均将渔业资源视为一种公
共物品，均将渔业权作为一种通过行政许可产生的
权利，同时均对渔业权的取得和转让作了严格的限
制。不同点在于，英美法上的渔业权制度更关注于
对海洋资源的保护，渔业权的主体仅限自然人，发放
渔业执照期限较短；而以日本为代表的大陆法系国
家渔业权制度，更偏重于对历史上所形成利益的保
护，以解决纠纷为出发点，建立起了一套更为复杂的
渔业权体系。
二、渔业权的性质
渔业权究竞是公权还是私权，一直是困扰研究
渔业权制度的学者的理论难题。英美法系国家尤其
是美国，渔业权的实质内容是一种许可证管理，渔业
权保护的客体是社会公共利益——海洋渔业资源，
许可证发放机关和许可证领用人之间是完全的主从
关系，仅具有单方面的约束力，因此，英美法系国家
的渔业权无疑是一种公权。与之形成鲜明对照的
是，大陆法系国家所规定的渔业权在本质上究竟为
公权还是私权，学者们的观点莫衷一是，争论十分激
烈。主要观点大致有：
1．公权说 持该说的部分学者认为，由于渔业
法属于公法，渔业权又是主管机关基于渔业法做出
的行政处分，因此，渔业权应是公权。同时，还有学
者认为，渔业权标的是一种公物，而公物则系供民众
使用。因此，渔业权是一种经主管机关同意之公物
使用权。
2．私权说 根据台湾学者许剑英先生的归纳，
主张渔业权为私权的代表性学说主要包括以下几
种 ：
其一，单纯物权否定说 该说认为渔业权虽然
具有支配力、对世效力等物权特征，但反对将渔业权
标的视为民法上物之概念。
其二，形成权说 又称为物权取得说，该说将渔
业权解释为一种形成权。认为渔业权不只以直接支
配水产动植物为内容，而且能够采捕取得所有权。
持此说的日本学者末川博认为，渔业权是物权取得
权，因为它以权利者单方行为取得所有权为内容，而
不是以支配权为内容，所以认为渔业权是一种形成
权更为妥当。
其三，渔场行为绝对说 又称水产动植物采取
权说，该说认为渔业权利内容仅限于采捕行为，否认
水面使用是渔业权附随权能之一。因此，渔业权人
行使其权利时如果同时需要使用水面，应该另外取
得主管机关的许可。
其四，渔场支配说 该说又称吉原说，被认为是
日本当前阐述渔业权性质最完整、有力的学说。此
说认为，渔场是民法上物的概念，因为渔场具有可支
配性，所以渔业权系指渔业权人针对特定渔场、排他
地进行特定渔业之权利。
其五，准物权说 所谓准物权是指非民法上的
物权，但准用民法关于不动产物权的规定。我国台
湾地区《渔业法》第10条规定：“渔业权视为物权，除
本法规定者外，准用民法关于不动产物权之规定。”
日本《渔业法》第23条规定：“渔业权视为物权准用
土地有关规定。”由此表明，相关立法例均采准物权
说。
3．折衷说 该说被祖国大陆部分学者所采信。
它认为，渔业权兼具公权和私权双重属性。渔业权
141
维普资讯
税兵:论渔业权
其一，从渔业权的权利内容理解植业权的概念。
例如，有学者认为，所谓植业权，是指自然人、法人或
者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或
者捕捞水生动植物的权利。其中，自然人、法人或者
其他组织依照法律规定，在一定水城从事养殖水生
动植物的权利，叫做养殖权。自然人、法人或者其他
组织依照法律规定，在一定水域从事捕捞水生动植
物的权利，叫做捕捞权(飞坯有学者认为，植业权一
般是指依法在特定水域上设定的从事油业生产经营
活动的权利，这种活动主要指利用水域从事养殖或
捕捞水生动植物资源的行为[9) 。
其二，从植业权的权利性质理解袖业权的概念。
有学者认为，油il'.权是公民、法人或其他组织依照法
律规定取得的也渔业水域经营采集、捕捞和养殖水
生动物和水生植物的排他性权利。持这种定义的学
者认为，植业权不是直接支配水域或者水生动植物
的权利，而是利用水城来捕和养殖水生动植物的权
利，它是植业经营者、水域和水生动植物三种因素的
结合，对他人具有排他性效力[叫。
从我国学者对植业权的定义可以看出，他们所
理解的油业机仅钮括作为本权的油业权，而没有将
植业权的概念扩及到作为振生权利的人悔权。这是
因为，租国大陆的植业法或者渔业权制度没有采取
日本和我国台湾地区的法律结构，舍弃了下述中间
环节:油会或者油业生产合作社取得专用随业权，油
会或者油业生产合作社再以人油权的方式转让给其
会员或社员 O 而仅仅规定了国家和跑业经营者之间
的法律关系，实行渔业行政主管部门时植业经营者，
前者将油业权直接授予后者的模式。换言之，所谓
"人渔权已被融入抨殖权、捕捞权之中，只留实质效
力，而失去了外形。" [川
比较英美法系和大陆法系的植业机内涵，可以
发现，二者的相间点在于均将植业资源视为一种公
共物品，均将渔业权作为一种通过行政许可产生的
权利，同时均对植业权的取得和转让作了严格的限
制。不问点在于，英美法上的渔业权制度;更关注于
对梅洋资源的保护，描il'.权的主体仅限自然人，发放
油il'.执照期限较短;而以日本为代表的大陆法系国
家泡业权制度，更偏重于对历史上所形成利益的保
护，以解决纠纷为出发点，建立起了一套更为复杂的
渔业机体系。
二、温业权的性质
植业机究竟是公板还是私权，一直是困扰研究
植业权制度的学者的理论难础。英美法系国家尤其
是英国，温业权的实质内窑是一种许可证管理，油业
权保护的客体是社会公共利益一一悔洋植业资源，
许可证发放机关和许可证锁用人之间是完全的主从
关系，仅具有单方面的约束力，因此，英美法系国家
的植业权无挺是一种公权。与之形成鲜明对照的
是，大陆怯系国家所规定的温业权在本质上究竟为
公权还是私权，学者们的观点莫衷一是，争论十分激
烈。主要观点大致有:
1.公权说持该说的部分学者认为，由于确业
法属于公法，、渔业权又是主管机关基于植业法做出
的行政处分，因此，植业权应是公权。同时，还有学
者认为，油il'.权标的是一种公物，而公物则系供民众
使用。因此，油业权是一种经主管机关同意之公物
使用权。
2. 私权说根据台博学者许剑英先生的归纳，
主张植业权为私权的代表性学说主要包括以下几
种[川:
其一，单纯物权否定说 该说认为植业权虽然
具有支配力、对世效力等物权特征，但反对将植业权
标的视为民法上物之概念。
其二，形成权说又称为物权取得说，该说将植
业权解释为一种形成权。认为油业权不只以直接支
配水产动植物为内容，而且能够采捕取得所有权。
持此说的日本学者来川博认为，随业权是物权取得
权，因为'È以权利者单方行为取得所有权为内存，而
不是以支配权为内容，所以认为油业权是一种形成
权更为妥当O
其三，温场行为绝对说 又称水产动植物采取
权说，该说认为油业权利内容仅限于来捕行为，否认
水面使用是悔业权附随权能之一。因此，植业权人
行使其权利时如果同时需要使用水面，应该另外取
得主管机关的许可。
其凹，油场支配说该说又称市原说，被认为是
日本当前阐述油业权性质最完辑、有力的学说。此
说认为，温场是民法上物的概念，因为植场具有可支
配性，所以植业机系指植业机人针对特定渔场、排他
地进行特定渔业之权利。
其班，准物权说 所谓唯物权是指非民法上的
物权，但准用民法关于不动产物权的规定。我国台
湾地区《植业法》第 10 条规定..植业权视为物权，除
本法规定者外，准用民法关于不动产物权之规定。"
日本《谶业法》第 23 条规定油业权视为物权准用
土地有关规定。"由此表明，相关立法例均来唯物权
说。
3. 折衷说该说被祖国大陆部分学者所采信。
它认为，植业权兼具公权和私权双重属性。油业权
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税兵:论渔业权
其一，从渔业权的权利内容理解植业权的概念。
例如，有学者认为，所谓植业权，是指自然人、法人或
者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或
者捕捞水生动植物的权利。其中，自然人、法人或者
其他组织依照法律规定，在一定水城从事养殖水生
动植物的权利，叫做养殖权。自然人、法人或者其他
组织依照法律规定，在一定水域从事捕捞水生动植
物的权利，叫做捕捞权(飞坯有学者认为，植业权一
般是指依法在特定水域上设定的从事油业生产经营
活动的权利，这种活动主要指利用水域从事养殖或
捕捞水生动植物资源的行为[9) 。
其二，从植业权的权利性质理解袖业权的概念。
有学者认为，油il'.权是公民、法人或其他组织依照法
律规定取得的也渔业水域经营采集、捕捞和养殖水
生动物和水生植物的排他性权利。持这种定义的学
者认为，植业权不是直接支配水域或者水生动植物
的权利，而是利用水城来捕和养殖水生动植物的权
利，它是植业经营者、水域和水生动植物三种因素的
结合，对他人具有排他性效力[叫。
从我国学者对植业权的定义可以看出，他们所
理解的油业机仅钮括作为本权的油业权，而没有将
植业权的概念扩及到作为振生权利的人悔权。这是
因为，租国大陆的植业法或者渔业权制度没有采取
日本和我国台湾地区的法律结构，舍弃了下述中间
环节:油会或者油业生产合作社取得专用随业权，油
会或者油业生产合作社再以人油权的方式转让给其
会员或社员 O 而仅仅规定了国家和跑业经营者之间
的法律关系，实行渔业行政主管部门时植业经营者，
前者将油业权直接授予后者的模式。换言之，所谓
"人渔权已被融入抨殖权、捕捞权之中，只留实质效
力，而失去了外形。" [川
比较英美法系和大陆法系的植业机内涵，可以
发现，二者的相间点在于均将植业资源视为一种公
共物品，均将渔业权作为一种通过行政许可产生的
权利，同时均对植业权的取得和转让作了严格的限
制。不问点在于，英美法上的渔业权制度;更关注于
对梅洋资源的保护，描il'.权的主体仅限自然人，发放
油il'.执照期限较短;而以日本为代表的大陆法系国
家泡业权制度，更偏重于对历史上所形成利益的保
护，以解决纠纷为出发点，建立起了一套更为复杂的
渔业机体系。
二、温业权的性质
植业机究竟是公板还是私权，一直是困扰研究
植业权制度的学者的理论难础。英美法系国家尤其
是英国，温业权的实质内窑是一种许可证管理，油业
权保护的客体是社会公共利益一一悔洋植业资源，
许可证发放机关和许可证锁用人之间是完全的主从
关系，仅具有单方面的约束力，因此，英美法系国家
的植业权无挺是一种公权。与之形成鲜明对照的
是，大陆怯系国家所规定的温业权在本质上究竟为
公权还是私权，学者们的观点莫衷一是，争论十分激
烈。主要观点大致有:
1.公权说持该说的部分学者认为，由于确业
法属于公法，、渔业权又是主管机关基于植业法做出
的行政处分，因此，植业权应是公权。同时，还有学
者认为，油il'.权标的是一种公物，而公物则系供民众
使用。因此，油业权是一种经主管机关同意之公物
使用权。
2. 私权说根据台博学者许剑英先生的归纳，
主张植业权为私权的代表性学说主要包括以下几
种[川:
其一，单纯物权否定说 该说认为植业权虽然
具有支配力、对世效力等物权特征，但反对将植业权
标的视为民法上物之概念。
其二，形成权说又称为物权取得说，该说将植
业权解释为一种形成权。认为油业权不只以直接支
配水产动植物为内容，而且能够采捕取得所有权。
持此说的日本学者来川博认为，随业权是物权取得
权，因为'È以权利者单方行为取得所有权为内存，而
不是以支配权为内容，所以认为油业权是一种形成
权更为妥当O
其三，温场行为绝对说 又称水产动植物采取
权说，该说认为油业权利内容仅限于来捕行为，否认
水面使用是悔业权附随权能之一。因此，植业权人
行使其权利时如果同时需要使用水面，应该另外取
得主管机关的许可。
其凹，油场支配说该说又称市原说，被认为是
日本当前阐述油业权性质最完辑、有力的学说。此
说认为，温场是民法上物的概念，因为植场具有可支
配性，所以植业机系指植业机人针对特定渔场、排他
地进行特定渔业之权利。
其班，准物权说 所谓唯物权是指非民法上的
物权，但准用民法关于不动产物权的规定。我国台
湾地区《植业法》第 10 条规定..植业权视为物权，除
本法规定者外，准用民法关于不动产物权之规定。"
日本《谶业法》第 23 条规定油业权视为物权准用
土地有关规定。"由此表明，相关立法例均来唯物权
说。
3. 折衷说该说被祖国大陆部分学者所采信。
它认为，植业权兼具公权和私权双重属性。油业权
141
现 代 法 学
就其内容来看确实属于私权，为私法物权，但仍受公
共性的规范。考虑到渔业权因其取得必须基于许可
证制度，从而被烙上了公权性。渔业权虽系因行政
处分所设的私权，但从水面利用的特质而言，与其他
私权相比，公的限制较多，“这种在法律上兼具公、私
权的性质，可说是渔业权的特质。” 因此，渔业权
是一种带有强烈公权色彩的私权。
4．区分说 持区分说观点的学者从我国经济体
制特征出发，认为不同所有制水域上的渔业权具有
不同的法律性质。在公共水域上产生的渔业权是一
种典型的附属物权。在非公共水域上形成的渔业
权，属于民法上的用益物权 。
要分析渔业权的法律性质，首先要讨论公法和
私法的划分标准。事实上，公法和私法的界限从来
就充满了疑问和争议，因此，学者们对于渔业权在本
质上是公权还是私权的问题上出现争论也就毫不奇
怪。在很长一段时间，“主体说”为公法和私法之间
区分标准的通说，即认为私法调整私人之间的关系，
而公法调整私人与国家之间的关系。但此学说受到
了El益增多的质疑，因为代表国家的行政机关也可
以根据私法进行活动。公法和私法的划分并不排除
国家以私法形式活动 ¨。很显然，前述认为渔业权
是公权的观点正是“主体说”的体现，仅仅由于行政
机关的参与。就简单地把渔业权认定为公权，其结论
难以令人信服。
然而，我们能否因为公权说的上述论证理由不
成立。就采取非此即彼的推理方法，得出渔业权是私
权或者是所谓带有公法色彩的私权的结论呢?要回
答这个问题，还得回到大陆法系国家渔业权的结构
特征上。就日本和我国台湾地区的立法例而言。采
用了一种不同于英美法系国家的渔业权模式。这种
模式的内容是：先由渔政主管机关授予渔会或者渔
业生产合作社以专用渔业权，使其具有管理和使用
渔场的权利，渔会或者渔业生产合作社再以人渔权
的方式将专用渔业权所含采捕权转让给其会员或社
员，并依照法律和入渔规章对会员或社员的采捕行
为加以规范和管理 引¨。由此可见，日本和我国台湾
地区的渔业权制度是一个双层结构的权利模式。包
括作为本权的渔业权和作为派生权利的入渔权。作
为本权的渔业权和英美法国家的渔业权无异。渔业
权的原始取得只能通过渔业行政管理机关发放许可
证的方式而实现，许可证发放机关和许可证领用人
之间是完全的主从关系，仅具有单方面的约束力，双
方之间不是以平等主体身份签订民商法上的合同，
而是以管理者和被管理者的身份签订行政法上的合
同。因此，作为本权的渔业权当然属于一种公权。
】42
作为派生权利的入渔权则不同。如前所述，入
渔权是指在属于他人共同渔业权的渔场或特定区划
渔业权的渔场，经营其渔业权范围内所有或部分渔
业的权利。入渔权的原始取得包括两种方式，作为
渔会的会员或渔业生产合作社的社员，通过接受入
渔章程的方式取得；非渔会的会员或非渔业生产合
作社的社员，通过和渔会或渔业生产合作社订立契
约的方式取得。这两种行为都是发生在平等主体之
间的民事行为。入渔权的实质是享有作为本权的渔
业权的权利人，通过民事法律行为，为他人在自己享
有渔业权的渔场设置用益物权。因此，入渔权当属
一 种私权。
由此观之，就大陆法系国家的渔业权制度而言，
将传统渔业权简单视为一种公权或一种私权都是不
恰当的。折衷说虽然注意到了这个问题，但在渔业
权的法律性质问题上仍然得出了不正确的结论。因
为无论是将渔业权看作一种带有公权色彩的私权还
是一种带有私权色彩的公权，都是将渔业权看作一
种单一的权利类型，都忽视了传统渔业权具有双层
权利构造的特点，从而试图在渔业权体系内并不相
容的两种权利类型间，寻找一个并不存在的结合点。
事实上，这种折衷或调和毫无意义，犹如一个果篮里
面同时放着苹果和葡萄，不管折衷说是将果篮里面
的水果全部归纳为带有葡萄味的苹果，还是全部归
纳为带有苹果味的葡萄，都是片面的甚至是错误的。
简言之，渔业权并非一种带有公权色彩的私权或是
一 种带有私权色彩的公权，而是一种公权和私权并
存的权利结构。
分析至此。我们不禁要问，为什么大陆法系国家
又会舍易求难，建立这样一套繁琐复杂的渔业权制
度呢?事实上。如果我们再进一步探讨，就会发现，
这种公权和私权并存的结构恰恰是其立法者精心设
计的一种权利转换模式。产生这种制度安排的原因
正是在于海域作为一种公共物品的法律地位。
依照制度经济学的观点，任何一种公共物品都
会引发社会成员“搭便车”的机会主义行为，影响资
源的合理利用(一个典型的例证就是制度经济学家
经常谈到的“公共地悲剧”)。因此。立法者都会自觉
不自觉地努力将公共物品变为一种私人物品。普通
法上有“土地所有人的权利上至天空。下至地心”的
法谚 J，英美法系国家可以通过某种扩张性解释，将
海域定义为一种“水下土地”，而使其天然地在土地
法律体系之中得到调整。因此，在英美法系国家，海
域不至于成为一种公共物品。如英国王借用“公共
托管原则”，声称王室以公众的名义托管海域这种
“水下土地”，领海变成王室财产。美国依据《水下土
维普资讯
现代法学
就其内容来看确实属于私权，为私法物权，但仍受公
共性的规范。考虑到油业权回其取得如须慕于许可
证制度，从而被烙上了公权性。油业权虽系因行政
处分所设的私权，但从水田利用的特质而言，与其他
私权相比，公的限制较多这种在法律上兼具公、私
权的性质，可说是植业权的特质。" (13] 因此，油业权
是一种带有强烈公权色*3的租权。
4. 区分说持区分说观点的学者从我国经济体
制特征出发，认为不同所有制水域上的渔业权具有
不同的法律性质。在公共水域上产生的植业权是一
种典型的附属物权。在非公共水域上形成的油业
权，属于民法上的用益物权〔叫。
要分析渔业权的法律性质，首先要讨论公法和
私法的划分标准。事实上，公法和私法的界限从来
就充满了疑问和争议，因此，学者们对于植业权在本
质上是公权还是私权的问题上出现争论也就毫不奇
怪。在很长一段时间主体说"为公法和私法之间
区分标准的通说，即认为私法调整私人之间的关系，
而公法调整私人与回家之间的关系。但此学说受到
了日益增多的质疑，回为代表国家的行政机关也可
以根据私法进行活动。公法和私法的划分并不排除
国家以私法形式活动〔川。很显然，前述认为、渔业权
是公权的观点正是"主体说"的体现，仅仅曲于行政
机关的参与，就简单地把植业权认定为公权，其结论
难以令人信服。
然而，我们能否因为公权说的上述论证理由不
成立，就采取非此即被的推理方法，得出植业权是私
权或者是所谓带有公法色彩的私权的结论呢?要回
答这个问题，还得回到大陆法系国家植业权的结构
特征上。就日本和我国台湾地区的立法例而言，果
用了一种不问于英美法系国家的植业权模式，这种
模式的内容是:先由油政主管机关授予撒会或者植
业生产合作社以专用植业权，使其具有管理和使用
渔场的权利，谊会成者渔业生产合作社再以人温权
的方式将专用渔业权所含采捕权转让给其余员或杜
员，并依照法律和人油规章对会员或社员的采捕行
为加以规酒和管理[阶 o 由此可见，日本和我国台湾
地区的植业权制度是一个双层结构的权利模式，包
括作为本权的渔业权和作为派生权利的人随权。作
为本权的油~权和英英法国家的油业权无异，植业
权的原始取得只能通过植业行政管理机关发放许可
证的方式而实现，许可证发放机关和许可证领用人
之间是完全的主从关系，仪具有单方面的约束力，双
方之间不是以平等主体身份签订民商法上的合间，
耐是以管理者和被管理者的身份接订行政法上的合
同。回此，作为本权的植业权当然属于一种公权。
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作为派生权利的人渔权则不同。如前所述，人
渔权娃指在属于他人共间油业权的渔场或特定区划
油业权的i鱼场，经营其油~权范围内所有戚部分油
业的权利。人随权的原始取得包括两种方式，作为
渔舍的会员政油业生产合作社的社员，通过接受人
油章程的方式取得;非谊会的会员或非植业生产合
作社的社员，通过和油会或植业生产合作社订立契
约的方式取得。这两种行为都是发生在平等主体之
间的民事行为。人随权的实质是事有作为本权的植
业权的权利人，通过民事法律行为，为他人在自己
有油~权的渔场设置用插物权。因此，人油权当属
一种私权。
由此观之，就大陆法系国家的渔业权制皮而言，
将传统渔业权简单视为一种公机或一种私权都是不
恰当的。折衷说虽然注意到了这个问题，但在植业
权的法律性质问聪 t仍然得出了不正确的结论。因
为无论是将植业权者作一种带有公权色彩的私权还
是一种带有私权包彰的公权，都是将渔业权看作一
种单一的权利类型，都忽视了传统植业权具有双层
权利构造的特点，从而试图在植业权体系内并不相
容的两种权利类型间，寻找一个并不存在的结合点。
事实上，这种折衷或调和毫无意义，犹如一个果篮盟
而同时放着苹果和葡菌，不管折衷说是将身在筒里面
的水果全部归纳为带有葡萄昧的苹果，还是全部归
纳为带有苹果昧的葡葡，都是片面的甚至是错误的。
简言之，植业权并非一种带有公权色彩的私权威是
一种带有私权色影的公权，阳是一种公权和私权并
存的权利结构O
分析至此，我们不禁要问，为什么大陆法系回家
又会舍易求难，建立这样一套繁琐复杂的植业机制
度呢?事实上，如果我们再进一步探讨，就会发现，
这种公权和私权并存的结构恰恰是其立法者精，心设
计的一种权利转快模式。产生这种制度安排的原因
正是在于海城作为一种公共物品的法律地位。
依照制度经济学的观点，任何一种公共物品都
会引发社会成员"搭便车"的机会主义行为，影响资
源的合理利用(一个典型的例证就是制度经济学家
经常谈到的"公共地悲剧" ) 0 因此，立法者都会自觉
不自觉地努力将公共物品变为一种私人物品。普通
法上有"土地所有人的权利上班天空，下蛮地心"的
法谚〔川，英美法系回家可以通过某种扩张性解释，将
悔城定义为一种"水下土地"而使其天然地应土地
法律体系之中得到调整。因此，在英美法系国家，海
域不茧于成为一种公共物品。如英回王借用"公共
托管原则声称王室以公众的名义托管悔城这种
"水下土地领海变成王室财产。英国依据《水下土
现代法学
就其内容来看确实属于私权，为私法物权，但仍受公
共性的规范。考虑到油业权回其取得如须慕于许可
证制度，从而被烙上了公权性。油业权虽系因行政
处分所设的私权，但从水田利用的特质而言，与其他
私权相比，公的限制较多这种在法律上兼具公、私
权的性质，可说是植业权的特质。" (13] 因此，油业权
是一种带有强烈公权色*3的租权。
4. 区分说持区分说观点的学者从我国经济体
制特征出发，认为不同所有制水域上的渔业权具有
不同的法律性质。在公共水域上产生的植业权是一
种典型的附属物权。在非公共水域上形成的油业
权，属于民法上的用益物权〔叫。
要分析渔业权的法律性质，首先要讨论公法和
私法的划分标准。事实上，公法和私法的界限从来
就充满了疑问和争议，因此，学者们对于植业权在本
质上是公权还是私权的问题上出现争论也就毫不奇
怪。在很长一段时间主体说"为公法和私法之间
区分标准的通说，即认为私法调整私人之间的关系，
而公法调整私人与回家之间的关系。但此学说受到
了日益增多的质疑，回为代表国家的行政机关也可
以根据私法进行活动。公法和私法的划分并不排除
国家以私法形式活动〔川。很显然，前述认为、渔业权
是公权的观点正是"主体说"的体现，仅仅曲于行政
机关的参与，就简单地把植业权认定为公权，其结论
难以令人信服。
然而，我们能否因为公权说的上述论证理由不
成立，就采取非此即被的推理方法，得出植业权是私
权或者是所谓带有公法色彩的私权的结论呢?要回
答这个问题，还得回到大陆法系国家植业权的结构
特征上。就日本和我国台湾地区的立法例而言，果
用了一种不问于英美法系国家的植业权模式，这种
模式的内容是:先由油政主管机关授予撒会或者植
业生产合作社以专用植业权，使其具有管理和使用
渔场的权利，谊会成者渔业生产合作社再以人温权
的方式将专用渔业权所含采捕权转让给其余员或杜
员，并依照法律和人油规章对会员或社员的采捕行
为加以规酒和管理[阶 o 由此可见，日本和我国台湾
地区的植业权制度是一个双层结构的权利模式，包
括作为本权的渔业权和作为派生权利的人随权。作
为本权的油~权和英英法国家的油业权无异，植业
权的原始取得只能通过植业行政管理机关发放许可
证的方式而实现，许可证发放机关和许可证领用人
之间是完全的主从关系，仪具有单方面的约束力，双
方之间不是以平等主体身份签订民商法上的合间，
耐是以管理者和被管理者的身份接订行政法上的合
同。回此，作为本权的植业权当然属于一种公权。
142
作为派生权利的人渔权则不同。如前所述，人
渔权娃指在属于他人共间油业权的渔场或特定区划
油业权的i鱼场，经营其油~权范围内所有戚部分油
业的权利。人随权的原始取得包括两种方式，作为
渔舍的会员政油业生产合作社的社员，通过接受人
油章程的方式取得;非谊会的会员或非植业生产合
作社的社员，通过和油会或植业生产合作社订立契
约的方式取得。这两种行为都是发生在平等主体之
间的民事行为。人随权的实质是事有作为本权的植
业权的权利人，通过民事法律行为，为他人在自己
有油~权的渔场设置用插物权。因此，人油权当属
一种私权。
由此观之，就大陆法系国家的渔业权制皮而言，
将传统渔业权简单视为一种公机或一种私权都是不
恰当的。折衷说虽然注意到了这个问题，但在植业
权的法律性质问聪 t仍然得出了不正确的结论。因
为无论是将植业权者作一种带有公权色彩的私权还
是一种带有私权包彰的公权，都是将渔业权看作一
种单一的权利类型，都忽视了传统植业权具有双层
权利构造的特点，从而试图在植业权体系内并不相
容的两种权利类型间，寻找一个并不存在的结合点。
事实上，这种折衷或调和毫无意义，犹如一个果篮盟
而同时放着苹果和葡菌，不管折衷说是将身在筒里面
的水果全部归纳为带有葡萄昧的苹果，还是全部归
纳为带有苹果昧的葡葡，都是片面的甚至是错误的。
简言之，植业权并非一种带有公权色彩的私权威是
一种带有私权色影的公权，阳是一种公权和私权并
存的权利结构O
分析至此，我们不禁要问，为什么大陆法系回家
又会舍易求难，建立这样一套繁琐复杂的植业机制
度呢?事实上，如果我们再进一步探讨，就会发现，
这种公权和私权并存的结构恰恰是其立法者精，心设
计的一种权利转快模式。产生这种制度安排的原因
正是在于海城作为一种公共物品的法律地位。
依照制度经济学的观点，任何一种公共物品都
会引发社会成员"搭便车"的机会主义行为，影响资
源的合理利用(一个典型的例证就是制度经济学家
经常谈到的"公共地悲剧" ) 0 因此，立法者都会自觉
不自觉地努力将公共物品变为一种私人物品。普通
法上有"土地所有人的权利上班天空，下蛮地心"的
法谚〔川，英美法系回家可以通过某种扩张性解释，将
悔城定义为一种"水下土地"而使其天然地应土地
法律体系之中得到调整。因此，在英美法系国家，海
域不茧于成为一种公共物品。如英回王借用"公共
托管原则声称王室以公众的名义托管悔城这种
"水下土地领海变成王室财产。英国依据《水下土
税 兵：论渔业权
地法》和《外大陆架土地法》两项法律，规定沿海各州
拥有领海水下土地及资源的所有权，而联邦政府则
对领海以外的大陆架土地和资源拥有所有权。据
此，各州就可以通过发放许可证这种最简单的制度
安排来实现渔业的管理。而大陆法系国家则很难有
如此简单轻松的制度安排。以日本为例，从一种超
然的角度看，其立法者实际上处于一种极为尴尬的
困境：一方面，由于历史上的“海面国有宣言”活动的
失败，只能奉行渔业自由、水面使用自由的原则，海
域在法律地位上只能是公共物品；同时，海域又不属
于《日本民法典》第 195条所规定的无主物，无法通
过先占的原则确定权利归属，任何人都不可能借助
一 种私权来实现对海域的排他性利用；另一方面，为
了定纷止争，又必须要依照习惯法保护当地渔民对
海域的使用，即所谓“岩矶地段之捞捕、山野之打猎，
属于当地人民之专利。”双层权利的渔业权结构显然
是一种在现实条件下的合理的制度安排：先由渔政
主管机关授予渔会或者渔业生产合作社以专用渔业
权，使其具有管理和使用渔场的权利，渔会或者渔业
生产合作社再以人渔权的方式将专用渔业权所含采
捕权转让给其会员或社员，并依照法律和人渔规章
对会员或社员的采捕行为加以规范和管理。这种制
度安排巧妙回避了谁是渔场所有者的问题，借助公
权力在渔场这种公共物品上形成排他性的支配权
利，再将这种排他性权利变成一种私权。有学者对
此做出了生动的描述：“专业渔业权人犹如素食的父
母，虽备有猪肉，但自己并不享用，完全是为其子女
准备的。”¨ 这个“公共物品一公权力一渔业权一人
渔权”的权利转换模式的最终目的，是要使渔会会员
或者渔业生产合作社社员对特定渔场获得排他性利
用的权利，而渔业权不过是权利转换的中介。渔业
权与人渔权相生相伴，是手段和目的的关系。因此，
对大陆法系渔业权制度的理解必须从整体上去把
握，把渔业权最狭隘地理解成仅为本权的渔业权，是
对传统渔业权制度的一种肢解。我国一些学者将传
统渔业权视为一种准物权或是一种带有公权色彩的
私权，正是在于没有认识到渔业权不是一种单独的
民事权利类型而是一种双层权利构造。一些学者认
为渔业权是指“依法在特定水域上设定的从事渔业
生产经营活动的权利”，这种公式化的定义并没有准
确揭示出传统渔业权的内涵，没有表现出传统渔业
权的质的规定性，相反，却带有某种望文生义的痕
迹。渔业权双层权利构造的利处在于调节了海域的
公共物品性和海域使用的排他性的矛盾，弊处在于
结构过于复杂和繁琐，制度成本过高。事实上，我国
《渔业法》上所规定的渔业生产者享有的权利，在本
质上更接近为一种经行政特许而从事特定活动的资
格而非实体权利。这是由于我国《渔业法》采用的是
渔业行政管理部门直接授权许可渔业经营者从事渔
业活动的方式，渔业经营者获得的这种经营资格，不
是一种民事权利，也就无从产生传统民法上的渔业
权。
三、渔业权的立法模式
在我国讨论制定《物权法》的过程中，学者们提
出了诸多创设渔业权的学说主张 ，这些主张得到
了立法机关的高度重视 J。主张创设渔业权的理由
主要有两条：其一，创设渔业权是基于社会经济生活
的需要。例如，有学者认为：“如果渔业权不能纳入
物权法，则不仅是千万渔民的不幸，而且也是物权法
的不足。作为规范和保护广大人民群众基本财产权
利的物权法，当然应该反映我国1 500万渔民的利
益。”l2¨其二，创设渔业权是基于渔业权本身所具有
的民法物权性质。例如，有学者认为，“渔业权，系权
利人直接支配一定水域(含滩涂)并排斥他人不法干
涉的权利，故属于物权；系在他人的水域存在的物
权，故属于他物权；其内容在于权利人使用水域并获
得或保持水生动植物所有权，故它属于用益物
权。’’ ’
我们认为，上述观点不能成立。首先需要指出
的是，第一条理由在逻辑上就值得怀疑。保护渔业
经济、保护渔民利益与创设渔业权二者之间真有必
然联系吗?是否创设了渔业权，就一定能保护渔业
经济、保护渔民利益?取消甚至否定渔业权，是否就
意味着对渔业经济的破坏和对渔民利益的侵害?渔
业活动只是国民经济产业活动中的一种，农、林、牧、
渔都属于第一产业(又称大农业)，都应该受到法律
的保护。那么，我们是否还应该同时规定农业权、林
业权、牧业权，以体现对农业经济、林业经济和牧业
经济的保护呢?难道从事农业、林业和牧业活动就
不需要排他性的权利吗?很显然，保护渔业经济、保
护渔民利益这一托辞，并不能够成为创设渔业权的
立法理由，最多只能成为立法者所关注的社会政策
因素之一(事实上，渔业法律制度的内容主要体现为
以维护社会公共利益为核心价值的强制性规范)。
更为重要的是，我们认为，渔业权从来不是，今后也
不应当是一种独立的民事权利类型，理由如下：
1．从权利的客体看，渔业权不具有统一的权利
客体
民法上物的概念随着社会经济的发展而逐步扩
大。一个事实上之物要成为民法上之物需符合两个
143
维普资讯
税兵:论渔业权
地法》和《外大陆架土地法》两项法律，规定沿悔各州
拥有领海水下土地及资源的所有权，阳联邦政府则
对领海以外的大陆架土地和资源拥有所有权。据
此，各州就可以通过发放许可证这种最简单的制度
安排来实现植业的管理。而大陆法系国家则很难有
如此简单轻松的制皮安排。以日本为例，从一种超
然的角度看，其立法者实际上处于一种极为尴尬的
困境:一方面，由于历史上的"海面固有宣言"活动的
失败，只能奉行植业自由、农田使用自由的原则，悔
城在法律地位上只能是公共物品;同时，悔城又不属
于《日本民法典》第 195 条所规定的无t物，无法通
过先市的原则确定权利归属，任何人都不可能借助
一种私权来实现对海域的排他性利用;另一方面，为
了定纷止争，又必须要依照习惯法保护当地随民对
梅域的使用，即所谓"岩矶地段之捞捕、山野之打猎，
属于当地人民之专利。"双层权利的植业权结构显然
是一种在现实条件下的合理的制度安排:先由撒政
主管机关授予温会或者植业生产合作社以专用、渔业
杖，使其具有管理和使用植场的权利，渔会或者植业
生产合作社再以人温权的方式将专用渔业权所含采
捕扭转让给其会员或社员，并依照法律和人油规章
对会员或社员的采捕行为加以规施和管理。这种制
度安排巧妙回避了谁是温场所有者的问题，借助公
权力在植场这种公共物品上形成排他性的支配权
利，再将这种排他性权利变成一种私权。有学者对
此做出了生动的描述"专业油业权人犹如素食的父
母，虽备有猪肉，但自己并不事用，完全是为其子女
准备的。" (18) 这个"公共物品叶公权力…→渔业机叫人
油权"的权利转换模式的最终目的，是要使油会会员
或者渔业生产合作社社员对特定油场就得排他性利
用的权利，而植业权不过是权利转换的中介。植业
权与人植权相生相伴，是手段和目的的关系。因此，
对大陆法系油业权制度的理解必须从辑体上去把
握，把渔业权最秧隘地理解成仅为本权的油~权，是
对传统植业机制度的一种肢解。我国一些学者将传
统植业权视为一种准物权或是一种带有公权色彩的
私权，正是在于没有认识到油业机不是一种单独的
民事权利类型而是一种双层权利构造。一些学者认
为渔业权是指"依法在特定水域上设定的从事撒业
生产经营活动的权利"这种公式化的定义并没有准
确揭示出传统植业权的内涵，没有表现出传统油业
权的质的规定性，相反，却带有某种望文生义的痕
迹。油业权双层权利构造的利处在于调节了悔域的
公共物品性和海城使用的排他性的矛盾，弊处在于
结构过于复杂和繁琐，制度戚本过高。事实上，我国
〈植业法>>t所规定的植业生产者享有的权利，在本
质上更接近为一种经行政特许而从事特定活功的资
格闹非实体权利。这是由于我国《植业法》采用的是
植业行政管理部门直接授权许可植业经营者从事植
业插功的方式，确~经营者获得的这种经背资格，不
是一种民事权利，也就无从产生传统民法上的油~
杖。
三、溜业权的立法模式
在我罔讨论制定《物权法》的过程中，学者们提
出了诸多创设植业权的学说主张〔川，这些主张得到
了立法机关的高度重视[剧。主张创设植业权的理由
主要有两条:其一，创设油~权是基于社会经济生活
的需要。例如，有学者认为"如果植业机不能纳人
物权法，则不仅是千万温民的不卒，而且也是物权法
的不足。作为规范和保护广大人民群众基本财产权
利的物权法，当然应该反映我罔 1 500万撒民的利
益。叫川其二，创说油业权是基于植业权本身所具有
的民法物权性质。例如，有学者认为植业权，系权
利人直接支配一定水域(含滩涂)并排斥他人不法干
涉的权利，故属于物权:系在他人的水域存在的物
权，故属于他物权;其内容在于权利人使用水域并获
得成保持水生动植物所有权，故它属于用益物
权。" (22)
我们认为，上述观点不能成立。首先需要指出
的是，第一条理由在逻辑上就值得怀疑。保护植业
经济、保护渔民利益与创设植业权二者之间真有必
然联系吗?是沓创设了渔业机，就一定能保护植业
经济、保护油民利益?取消甚至否定植业权，是否就
意味着对油业经济的破坏和对油民利益的侵害?植
业活动只是国民经济产业活动中的一种，农、林、牧、
梅都周于第一产业(义称大农业) ，都应该受到法律
的保护。那么，我们是否还应该间时规定农业权、林
业权、牧业权，以体现对农业经济、林业经济和牧业
经济的保护呢?难道从事农业、林业和牧业活动就
不需要排他性的权利吗?很显然，保护植业经济、保
护榄民利益这一托辞，并不能够成为例设植业权的
立法理由，最多只能成为立法者所关注的社会政策
因素之一(事实上，植业法律制度的内容主要体现为
以维护社会公共利益为核心价值的强制性规范)。
更为主意耍的是，我们认为，植业权从来不是，今后也
不应当是一种独立的民事权利类型，理由如下:
1.从权利的客体肴，植业权不具有统一的权利
客体
民法上物的概念随着社会经济的发服而逐步扩
大。一个事实上之物要成为民法上之物需符合两个
143
税兵:论渔业权
地法》和《外大陆架土地法》两项法律，规定沿悔各州
拥有领海水下土地及资源的所有权，阳联邦政府则
对领海以外的大陆架土地和资源拥有所有权。据
此，各州就可以通过发放许可证这种最简单的制度
安排来实现植业的管理。而大陆法系国家则很难有
如此简单轻松的制皮安排。以日本为例，从一种超
然的角度看，其立法者实际上处于一种极为尴尬的
困境:一方面，由于历史上的"海面固有宣言"活动的
失败，只能奉行植业自由、农田使用自由的原则，悔
城在法律地位上只能是公共物品;同时，悔城又不属
于《日本民法典》第 195 条所规定的无t物，无法通
过先市的原则确定权利归属，任何人都不可能借助
一种私权来实现对海域的排他性利用;另一方面，为
了定纷止争，又必须要依照习惯法保护当地随民对
梅域的使用，即所谓"岩矶地段之捞捕、山野之打猎，
属于当地人民之专利。"双层权利的植业权结构显然
是一种在现实条件下的合理的制度安排:先由撒政
主管机关授予温会或者植业生产合作社以专用、渔业
杖，使其具有管理和使用植场的权利，渔会或者植业
生产合作社再以人温权的方式将专用渔业权所含采
捕扭转让给其会员或社员，并依照法律和人油规章
对会员或社员的采捕行为加以规施和管理。这种制
度安排巧妙回避了谁是温场所有者的问题，借助公
权力在植场这种公共物品上形成排他性的支配权
利，再将这种排他性权利变成一种私权。有学者对
此做出了生动的描述"专业油业权人犹如素食的父
母，虽备有猪肉，但自己并不事用，完全是为其子女
准备的。" (18) 这个"公共物品叶公权力…→渔业机叫人
油权"的权利转换模式的最终目的，是要使油会会员
或者渔业生产合作社社员对特定油场就得排他性利
用的权利，而植业权不过是权利转换的中介。植业
权与人植权相生相伴，是手段和目的的关系。因此，
对大陆法系油业权制度的理解必须从辑体上去把
握，把渔业权最秧隘地理解成仅为本权的油~权，是
对传统植业机制度的一种肢解。我国一些学者将传
统植业权视为一种准物权或是一种带有公权色彩的
私权，正是在于没有认识到油业机不是一种单独的
民事权利类型而是一种双层权利构造。一些学者认
为渔业权是指"依法在特定水域上设定的从事撒业
生产经营活动的权利"这种公式化的定义并没有准
确揭示出传统植业权的内涵，没有表现出传统油业
权的质的规定性，相反，却带有某种望文生义的痕
迹。油业权双层权利构造的利处在于调节了悔域的
公共物品性和海城使用的排他性的矛盾，弊处在于
结构过于复杂和繁琐，制度戚本过高。事实上，我国
〈植业法>>t所规定的植业生产者享有的权利，在本
质上更接近为一种经行政特许而从事特定活功的资
格闹非实体权利。这是由于我国《植业法》采用的是
植业行政管理部门直接授权许可植业经营者从事植
业插功的方式，确~经营者获得的这种经背资格，不
是一种民事权利，也就无从产生传统民法上的油~
杖。
三、溜业权的立法模式
在我罔讨论制定《物权法》的过程中，学者们提
出了诸多创设植业权的学说主张〔川，这些主张得到
了立法机关的高度重视[剧。主张创设植业权的理由
主要有两条:其一，创设油~权是基于社会经济生活
的需要。例如，有学者认为"如果植业机不能纳人
物权法，则不仅是千万温民的不卒，而且也是物权法
的不足。作为规范和保护广大人民群众基本财产权
利的物权法，当然应该反映我罔 1 500万撒民的利
益。叫川其二，创说油业权是基于植业权本身所具有
的民法物权性质。例如，有学者认为植业权，系权
利人直接支配一定水域(含滩涂)并排斥他人不法干
涉的权利，故属于物权:系在他人的水域存在的物
权，故属于他物权;其内容在于权利人使用水域并获
得成保持水生动植物所有权，故它属于用益物
权。" (22)
我们认为，上述观点不能成立。首先需要指出
的是，第一条理由在逻辑上就值得怀疑。保护植业
经济、保护渔民利益与创设植业权二者之间真有必
然联系吗?是沓创设了渔业机，就一定能保护植业
经济、保护油民利益?取消甚至否定植业权，是否就
意味着对油业经济的破坏和对油民利益的侵害?植
业活动只是国民经济产业活动中的一种，农、林、牧、
梅都周于第一产业(义称大农业) ，都应该受到法律
的保护。那么，我们是否还应该间时规定农业权、林
业权、牧业权，以体现对农业经济、林业经济和牧业
经济的保护呢?难道从事农业、林业和牧业活动就
不需要排他性的权利吗?很显然，保护植业经济、保
护榄民利益这一托辞，并不能够成为例设植业权的
立法理由，最多只能成为立法者所关注的社会政策
因素之一(事实上，植业法律制度的内容主要体现为
以维护社会公共利益为核心价值的强制性规范)。
更为主意耍的是，我们认为，植业权从来不是，今后也
不应当是一种独立的民事权利类型，理由如下:
1.从权利的客体肴，植业权不具有统一的权利
客体
民法上物的概念随着社会经济的发服而逐步扩
大。一个事实上之物要成为民法上之物需符合两个
143
现 代 法 学
条件：其一，具有独立的经济价值；其二，具有排他支
配的可能性 引。对物权而言，其权利客体还必须符
合特定性和独立性的要求，即物权的客体必须是特
定独立之物。持渔业权肯定说的学者认为，渔业权
有自己的客体，渔业权的客体是一定的水域。譬如，
有学者认为：“渔业权是以水域为标的物，而不是以
水产生物资源为直接的标的物。渔业权水域包括水
体与此水域下的土地，水产生物资源只是水域的一
部分。” 权利客体是指权利义务关系指向的对象，
那么，水生动物能否和水域一起共同构成渔业权的
权利客体呢?众所周知，水域具有特定性，水生动物
则不具有特定性。海域里的鱼并非静止不动，而是
时刻处于游动之中。试问，一条在白令海峡和黄海
之间穿梭的鱼究竟属于哪一个海域的组成部分呢?
正是鉴于这一判断，鱼群(在特定水域养殖的鱼除
外)在各国法律上都属于无主物(例如《Et本民法
典》第239条规定，野生动物为无主物，谁捕获到谁
就取得所有权)。
持渔业权肯定说的学者无不认为渔业权包括养
殖权和捕捞权两项内容，那么，一定的水域是否又能
成为养殖权和捕捞权共同指向的对象呢?养殖权的
行使，须以独占性支配特定水域为前提。养殖权人
只有长期和稳定地占有、使用特定的水域，才能实现
其获得收益的目标，因此，养殖权的客体应是其所支
配的特定水域。在用经纬度确定水域坐标的情况
下，这种客体是特定独立之物。而捕捞权的实现则
有所不同。它的行使一般不需排他支配特定水域，
其目的是获取水域中的水生动植物资源，对水域的
利用或者使用只是实现捕捞权的辅助条件，对水域
的利用只是附带的，因此，如同采矿权的客体是矿产
资源一样，捕捞权的客体是水生动植物资源。持渔
业权肯定说的学者认为，采矿权的客体是矿产资源，
但渔业权的客体不是海洋资源，因为，矿产资源和土
地属于两个物，水域和水生动植物属于一个物 ]。
这种解释理由实在令人费解。同为自然资源，矿产
资源依附于一定的土地而存在，水生动植物依附于
一 定的水域而存在，为何前者可以成为独立之物，后
者则不能呢?显然，持渔业权肯定说的学者很难做
出一个合理的回答。由渔业资源本身的特征和捕捞
行为的性质所决定，水生动植物资源在未获取之前，
无法确知其有无、种类、数量以及能否捕获，无法将
其特定化，使之成为确定的支配对象，因此，捕捞权
的客体具有不确定性。在一个有无、种类、数量尚无
法确定的物体之上，又如何能够成立一个以对物的
使用为内容的物权呢?
2．从权利的产生看，渔业权缺乏产生其用益物
144
权性质的所有权基础
自19世纪的德国普通法起，民法理论上以对标
的物之支配范围为标准，将物权分为所有权和定限
物权两大类。事实上，与其将定限物权视为一种对
所有权进行限制的权利，不如将其看作为所有权实
现的一种方式，因为，“近代物权价值化的结果，所有
权之有效运用，乃系将利用权转化为供他人利用，以
收取对价之权能。” 从定限物权的性质可以看出，
任何一种他物权的产生都必须以一定的所有权为前
提，因此，我们可以将一定的所有权称为他物权的母
权或者本权。离开本权做支撑的他物权，不管是用
益物权还是担保物权，都只能是无本之木、无源之
水。
如果渔业权成为一种他物权，作为它产生基础
的本权又何在呢?持渔业权肯定说的学者认为，当
渔业经营的水域为内水或领海时，“水域所有权，现
行法称之为海域所有权或水资源所有权，就是渔业
权的母权”；当渔业经营的范围为内水和领海之外的
毗连区、专属经济区、大陆架甚至为公海、他国海域
时，“该渔业权基于该国的海域所有权或水资源权产
生，只不过其作业领域延伸到公海海域乃至他国海
域。”L2 总而言之，渔业权的本权就是海域所有权。
对主张建立渔业权制度的学者的上述观点，笔
者实在难以苟同，因为将海域所有权扩展到毗连区、
专属经济区、大陆架甚至公海、他国海域的观点直接
违背我国的现行法律规定。
各国立法例上，渔业经营的水域范围，依据学说
和实务操作，存在着三种情形：一是包括沿海国的内
水、领海、专属经济区和公海；二是仅限于沿海国的
内水、领海和专属经济区；三是在实务上，不仅包括
沿海国的内水、领海、专属经济区和公海，而且涵盖
外国的专属经济区、领海、内水。我国渔业经营的水
域范围由《渔业法》第2条予以确定，即“在中华人民
共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人
民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生
植物、水生动物的渔业生产活动，都必须遵守本法。”
我国渔业经营的范围属于第二种，即包括内水、领海
和毗连区、专属经济区以及大陆架，约计472．7万平
方公里。根据我国《海域使用管理法》的规定，约计
38万平方公里的内水和领海为国家享有海域所有权
的海域，除此之外的毗连区、专属经济区以及大陆架
由于不属于包括国家在内的任何人所有，当然也就
不能为渔业权的产生提供所有权基础。①
① 《联合国海洋公约》第77条还专门排除了沿海国家专属开
发和捕捞鱼类的权利。
维普资讯
现代法学
条件:其一，具有独立的经济价值;其工，具有排他支
配的可能性[23)。对物权而言，其权利客体还必须符
合特定性和独立性的要求，即物权的客体必须是特
定独立之物。持植业权肯定说的学者认为，油业权
有自巳的窑体，渔业权的窑体是 A定的水域。臀如，
有学者认为油业权是以水域为标的物，而不是以
水产生物资源为直接的标的物。植业权水域钮括水
体与此水域下的土地，水产生物资源只是水域的一
部分。"[叫权利窑体是指权利义务关系指向的对象，
那么，水生动物能否和水域一起共同构成油业机的
权利客体呢?众所周知，水域具有特定性，水生动物
则不具有特定性。悔城里的鱼并非静止不动，而是
时刻处于游动之中。试问，一条在白令海峡和黄悔
之间穿梭的鱼究竟属于哪一个悔域的组成部分呢?
正是鉴于这一判晰，鱼群(在特定水域养殖的组除
外)在各国法律上都属于无主物(例如《日本民法
典》第 239 条规定，野生动物为无主物，谁捕获到谁
就取得所有权)。
持随业权肯定说的学者无不认为油业权包括养
殖权和捕捞权两项内容，那么，一定的水域是否又能
成为养殖权相捕捞权共同指向的对象呢?养殖权的
行使，须以独占性支配特定水域为前提。养殖权人
只有长期和稳定地占有、使用特定的水域，才能实现
其获得收蘸的自抓，因此，养殖权的窑体应是某所支
配的特定水域。在用经纬度确定水域坐标的情况
下，这种客体是特定独立之物。而捕捞权的实现则
有所不间。它的行使一般不需排他支配特定水域，
其目的是获取水域中的水生动植物资源，对水域的
利用或者使用只是实现捕捞权的辅助条件，对水域
的利用只是附带的，因此，如同采矿权的客体是矿产
资惊一样，捕捞权的窑体是水生动植物资源。持油
业机肯定说的学者认为，采矿权的客体是矿产资源，
但植业权的客体不是海洋资源，因为，矿产资掘和土
地属于两个物，水域租水生动植物属于一个物[25 〕 O
这种解释理由实在令人费解。同为自然资隙，矿产
资源依附于…定的土地而存在，水生动植物依附于
一定的水城而存在，为何前者可以成为独立之物，后
者则不能呢?显然，持跑业权肯定说的学者很难做
出一个合理的回答。由渔业资掘本身的特征和捕捞
行为的性质所决定，水生动植物资撒在未获取之前，
无法确知其有无、种类、数最以及能否捕获，无法将
其特定化，使之成为确定的支配对象，因此，捕捞权
的容体具有不确定性。在一个有克、种类、数量尚无
法确定的物体之上，又如何能够成立一个以对物的
使用为内号子的物权呢?
2. 从权利的产生肴，掏业权缺乏产生其用益物
144
权性质的所有权基础
自 19 世纪的德罔普通法起，民法理论上以对标
的物之支配市围为标准，将物权分为所有权和定限
物权两大类。事实上，与其将定限物权视为一种对
所有权进行限制的权利，不如将其看作为所有权实
现的…种方式，因为.，近代物权价值化的结果，所有
权之有效运用，乃系将利用权转化为供他人利用，以
收取对价之权能。，，[却)从定限物权的性质可以看出，
任何一种他物权的产生都必须以一定的所有权为前
提，因此，我们可以将…定的所有权称为他物权的母
权或者本权。离开本权做支撑的他物权，不管是用
援物权还是担保物权，都只能是无本之木、无源之
水。
如果渔业机成为…种他物权，作为它产生基础
的本权又何在呢?持油业机肯定说的学者认为，当
油业经蕾的水域为内水域领悔时"水域所有权，现
行法称之为梅城所有权成水资掘所有权，就是植业
权的母权"当植业经营的范围为内水和领悔之外的
毗连区、专属经济区、大陆架甚至为公梅、他罔悔域
时该油业机基于该国的梅城所有权威水资源权产
生，只不过英作业领域延伸到公梅悔城乃至他国悔
城。.. [27J 总而盲之，渔业权的本权就是悔域所有权。
对主张建立植业权制度的学者的上述观点，笔
者实在难以葡同，因为将悔城所有权扩展到毗连区、
专属经济区、大陆架甚至公梅、他国悔域的观点直接
违背我国的现行法律规定。
各国立法例上，植业经营的水域范围，依据学说
和实务操作，存在着三种情形:一是包括、沿海国的内
水、领梅、专属经济区和公悔;二是仅限于沿海圆的
内水、领梅和专属经济区;正是在实务上，不仪包括
沿海阔的内水、领梅、专属经济区和公悔，而且涵盖
外罔的专属经济旺、领梅、内水。我国油业经臂的水
域范围由《植业法》第 2 条予以确定，即"在中华人民
共和国的内水、滩除、领梅、专属经济区以及中华人
民共和罔管辖的…切其侃悔域从事养殖和捕捞水生
植物、水生动物的、渔业生产活动，都必须遵守本法。"
我国油业经营的范围属于第二种，即包括内水、领梅
和毗连区、专属经济区以及大陆架，约计 472. 7 万事
方公毁。根据我罔《悔域使用管理法》的规定，约计
38 万平方公里的内水和领海为国家事有海城所有权
的海域，除此之外的毗连区、专属经济区以及大陆架
由于不属于包括国家在内的任何人所有，当然也就
不能为植业权的产生提供所有权基础。①
①《联合罔海洋公约》第 77 条还专门排除了沿海罔家专属开
发和捕捞鱼类的权利o
现代法学
条件:其一，具有独立的经济价值;其工，具有排他支
配的可能性[23)。对物权而言，其权利客体还必须符
合特定性和独立性的要求，即物权的客体必须是特
定独立之物。持植业权肯定说的学者认为，油业权
有自巳的窑体，渔业权的窑体是-定的水域。臀如，
有学者认为油业权是以水域为标的物，而不是以
水产生物资源为直接的标的物。植业权水域钮括水
体与此水域下的土地，水产生物资源只是水域的一
部分。"[叫权利窑体是指权利义务关系指向的对象，
那么，水生动物能否和水域一起共同构成油业机的
权利客体呢?众所周知，水域具有特定性，水生动物
则不具有特定性。悔城里的鱼并非静止不动，而是
时刻处于游动之中。试问，一条在白令海峡和黄悔
之间穿梭的鱼究竟属于哪一个悔域的组成部分呢?
正是鉴于这一判晰，鱼群(在特定水域养殖的组除
外)在各国法律上都属于无主物(例如《日本民法
典》第 239 条规定，野生动物为无主物，谁捕获到谁
就取得所有权)。
持随业权肯定说的学者无不认为油业权包括养
殖权和捕捞权两项内容，那么，一定的水域是否又能
成为养殖权相捕捞权共同指向的对象呢?养殖权的
行使，须以独占性支配特定水域为前提。养殖权人
只有长期和稳、定地占有、使用特定的水域，才能实现
其获得收蘸的自抓，因此，养殖权的窑体应是某所支
配的特定水域。在用经纬度确定水域坐标的情况
下，这种客体是特定独立之物。而捕捞权的实现则
有所不间。它的行使一般不需排他支配特定水域，
其目的是获取水域中的水生动植物资源，对水域的
利用或者使用只是实现捕捞权的辅助条件，对水域
的利用只是附带的，因此，如同采矿权的客体是矿产
资惊一样，捕捞权的窑体是水生动植物资源。持油
业机肯定说的学者认为，采矿权的客体是矿产资源，
但植业权的客体不是海洋资源，因为，矿产资掘和土
地属于两个物，水域租水生动植物属于一个物[圳 O
这种解释理由实在令人费解。同为自然资隙，矿产
资源依附于…定的土地而存在， 7](生动植物依附于
一定的水城而存在，为何前者可以成为独立之物，后
者则不能呢?显然，持跑业权肯定说的学者很难做
出一个合理的回答。由渔业资游、本身的特征和捕捞
行为的性质所决定，水生动植物资撒在未获取之前，
无法确知其有无、种类、数最以及能否捕获，无法将
其特定化，使之成为确定的支配对象，因此，捕捞权
的容体具有不确定性。在一个有克、种类、数量尚无
法确定的物体之上，又如何能够成立一个以对物的
使用为内号子的物权呢?
2. 从权利的产生肴，掏业权缺乏产生其用益物
144
权性质的所有权基础
自 19 世纪的德罔普通法起，民法理论上以对标
的物之支配市围为标准，将物权分为所有权和定限
物权两大类。事实上，与其将定限物权视为一种对
所有权进行限制的权利，不如将其看作为所有权实
现的…种方式，因为.，近代物权价值化的结果，所有
权之有效运用，乃系将利用权转化为供他人利用，以
收取对价之权能。，，[却)从定限物权的性质可以看出，
任何一种他物权的产生都必须以一定的所有权为前
提，因此，我们可以将…定的所有权称为他物权的母
权或者本权。离开本权做支撑的他物权，不管是用
援物权还是担保物权，都只能是无本之木、无源之
水。
如果渔业机成为…种他物权，作为它产生基础
的本权又何在呢?持油业机肯定说的学者认为，当
油业经蕾的水域为内水域领悔时"水域所有权，现
行法称之为梅城所有权成水资掘所有权，就是植业
权的母权"当植业经营的范围为内水和领悔之外的
毗连区、专属经济区、大陆架甚至为公梅、他罔悔域
时该油业机基于该国的梅城所有权威水资源权产
生，只不过英作业领域延伸到公梅悔城乃至他国悔
城。.. [27) 总而盲之，渔业权的本权就是悔域所有权。
对主张建立植业权制度的学者的上述观点，笔
者实在难以葡同，因为将悔城所有权扩展到毗连区、
专属经济区、大陆架甚至公梅、他国悔域的观点直接
违背我国的现行法律规定。
各国立法例上，植业经营的水域范围，依据学说
和实务操作，存在着三种情形:一是包括治海国的内
水、领梅、专属经济区和公悔;二是仅限于沿海圆的
内水、领梅和专属经济区;正是在实务上，不仪包括
沿海阔的内水、领梅、专属经济区和公悔，而且涵盖
外罔的专属经济旺、领梅、内水。我国油业经臂的水
域范围由《植业法》第 2 条予以确定，即"在中华人民
共和国的内水、滩除、领梅、专属经济区以及中华人
民共和罔管辖的…切其侃悔域从事养殖和捕捞水生
植物、水生动物的油业生产活动，都必须遵守本法。"
我国油业经营的范围属于第二种，即包括内水、领梅
和毗连区、专属经济区以及大陆架，约计 472. 7 万事
方公毁。根据我罔《悔域使用管理法》的规定，约计
38 万平方公里的内水和领海为国家事有海城所有权
的海域，除此之外的毗连区、专属经济区以及大陆架
由于不属于包括国家在内的任何人所有，当然也就
不能为植业权的产生提供所有权基础。①
①《联合罔海洋公约》第 77 条还专门排除了沿海罔家专属开
发和捕捞鱼类的权利o
税 兵：论渔业权
3．从权利体系的静态分析看，养殖权和捕捞权
的个性远大于共性
(1)二者的权利性质不相同 所有的海洋养殖
方法，都离不开对特定海面的排他性支配。因此，养
殖权首先必须具有排他性，这种排他性就是物权的
基本特征。与之相反，捕捞权是一种在特定水域采
捕水生动植物并取得其所有权的权利，它的实现不
需要以对特定水域进行排他性支配为前提，不能排
除他人对该水域的捕捞或进行其他利用活动。易言
之，在特定的海域上只能有一个养殖权人，却可以有
若干捕捞权人。根据一物一权原则，物权应该具有
绝对效力或者排他效力，在一物之上不可存在两个
以上种类一致、效力相同的用益物权或担保物权。
因此，捕捞权不是一种物权，具有和养殖权完全不同
的性质。
(2)二者的权利内容不相同 由于养殖权具有
物权性质，它的权利义务内容反映了一种民事上的
对价给付关系——养殖权人支付海域使用金，享有
排他性支配权；由于捕捞权不具有物权性质，它的权
利义务内容体现了一种行政上的约束关系——由渔
业行政管理机关依据一定的程序和条件将捕捞资格
赋予捕捞权人，这种权利义务关系具有单向性。从
养殖权人和捕捞权人承担的具体义务来看，养殖权
人负有合理利用水域的义务，而捕捞权人负有不得
过度捕捞水生动植物资源的义务。养殖权人负有因
使用水域而支付水域使用费的义务，而捕捞权人负
有因采捕自然资源而支付资源税的义务。
(3)二者体现的立法价值大相径庭 养殖权获
取的利益是人工收益，捕捞权获取的是天然利益。
捕捞的对象——水生动植物虽然也是可再生资源，
但出于保护自然资源和自然环境、实现可持续发展
的考虑，行政主管部门对捕捞活动尤其是近海捕捞
有较多限制。而养殖活动中，养殖人自行投入种苗
进行养殖经营，较少涉及自然资源的保护问题，主要
考虑的是保护养殖者的利益。因此，在养殖活动之
中，立法者充分尊重养殖者的意思自治，反映了权利
本位的价值取向。但在捕捞活动之中，立法者基本
排斥捕捞者的意思自治，反映了义务本位的价值取
向。
(4)二者产生的法律依据有较大差异 随着远
洋捕捞技术的发展，同时，也由于近海天然水生动植
物已趋近枯竭，捕捞活动将更多地在公海上完成。
捕捞活动的调整也将更多地涉及国际公法的因素。
而养殖活动主要在陆域和近海进行，依照国内法进
行行业管理。在公海和他国海域的捕捞活动，捕捞
人承担的法律义务均有所不同，要遵循的法律既有
本国国内法，也有国际公约以及他国法律。
总之，如果我们无视养殖权和捕捞权的巨大差
异性，仅仅因为养殖和捕捞同属于渔业活动的经济
学分类事实，就将它们囊括于统一的渔业权法律制
度之下，显然有悖于大陆法系国家追求形式理性的
历史传统，无法符合大陆法系国家立法例所应遵循
的逻辑性和体系性要求。 ．
4．从权利的动态观察看，养殖权的内容已被现
有的用益物权体系所吸收
现代社会对于海洋的开发利用，已从传统的“渔
盐之利、舟楫之便”扩展到海水养殖、矿产勘探开采、
滨海旅游、海水利用、海洋能开发、海底管线铺设和
围海造地等多种开发利用方式，并涉及海洋权益维
护、国防安全和海洋环境保护等重大问题，必须对海
域的使用进行统一管理。我国于2002年1月1日起
施行的《海域使用管理法》正式宣示海域为国家所
有，并第一次提出了海域使用权的概念，确立了具有
我国特色的海域使用法律制度。由此，现行《土地管
理法》和《海域使用管理法》以海岸线为界，其调整范
围覆盖了我国全部国土。根据《海域使用管理法》的
规定，在我国海域上从事包括渔业用海在内的10项
排他性用海行为，都应适用该法。因此，根据我国现
行法律，产生于海域上的养殖权已经从传统渔业权
中分离出来，纳入到了统一的海域使用权制度中。
养殖活动是利用土地或海域的一种方式，养殖人取
得土地承包经营权和海域使用权，也就取得用益物
权权利，就有权排他支配、利用特定土地或者水域
(水面)进行养殖活动，并获取养殖行为带来的经济
收益，同时，排除他人(包括行政机关)的干扰。易言
之，养殖物权已为海域物权和土地物权制度所吸收，
没有必要再另行创设独立的具有用益物权性质的渔
业权。①否则，由于我国已经在陆域和海域分别建立
了土地承包权和海域使用权两种用益物权类型，如
再行将渔业权创设为用益物权，将使得在我国领海
和内水进行的养殖渔业活动上，要同时并存两种内
容相同的用益物权——海域使用权和渔业权，这显
然严重违背了作为物权法基本原理的“一物一权”原
则。
总而言之，一些学者所设想的渔业权立法模式，
从私法优先的价值判断出发，希冀将涉及渔业经营
① 尤其需要强调的是，养殖权不是一种用益物权，已经被我国
现行法律所认可。在实践中，养殖权的权属表征是养殖证。九届全
国人大常委会第十次会议于2000年修订了《渔业法》，将“养殖使用
证”更名为“养殖证”，同时删除了养殖证“确认使用权”字句。这充
分表明，养殖权并非一种排他性的民事权利，而是一种行政法上的资
质，仅具行业准入的功能。
145
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税兵:论渔业权
3. 从权利体系的静态分析肴，养殖权和捕捞权
的个性远大于共性
(1)二者的权利性质不相间 所有的悔洋养殖
方法，都离不开对特定海面的排他性支配。因此，养
殖权首先必须具有排他性，这种排他性就是物权的
基本特征。与之相反，捕捞权是一种在特定水域采
捕水生动植物并取得其所有权的权利，它的实现不
需要以对特定水域进行排他性支配为前提，不能排
除他人对该水域的捕捞或进行其他利用活动。易育
之，在特定的海城上只能有一个养殖权人，均可以有
若干捕捞权人。根据-物-权原则，物机应该具有
绝对效力或者排他效力，在…物之上不可存在两个
以上种类~…·致、效力相同的用益物权或担保物权。
因此，捕捞权不是~…·种物权，具有和养殖权完全不间
的性质。
(2) 二者的权利内容不相同 由于养殖权具有
物极性质，它的权利义务内容反映了一种民事上的
对价给付关系一书殖权人支付海城使用金，享有
排他性支配权;由于捕捞权不具有物极性质，它的权
利义务内容体现了一种行政上的约束关系一一由植
业行政管理机关依据…定的程序和条件将捕捞资格
赋予捕捞权人，这种权利义务关系具有单向性。从
养殖权人和捕捞权人敢担的具体义务来看，养殖权
人负有合理利用水域的义务，而捕捞权人负有不得
过度捕捞水生动植物资糠的义务。养殖权人负有因
使用水域而支付水域使用费的义务，而捕捞权人负
有四采捕自然资源而支付资源税的义务。
(3) 二者体现的立法价值大相径庭 养殖权获
取的利益是人工收益，捕捞权获取的是天然利益。
捕捞的对象一…水生动植物虽然也是可再生资源，
但由于保护自然资源相自然环境、实现可持续发展
的母虑，行政主管部门对捕捞活动尤其是近海捕捞
有较多限制。阳养殖活动中，养殖人自行投入种菌
进行养殖经营，较少涉及自然资源的保护问题，主要
考虑的是保护养殖者的利摇。因此，在养殖活动之
中，立法者充分尊重养殖者的意思自治，反映了权利
本位的价值取向。但在捕捞活动之中，立法者基本
排斥捕捞者的意思自治，反映了义务本位的价值取
向。
(4) 二者产生的法律依据有较大差异 随着远
洋捕捞技术的发展，同时，也由于近悔天然水生动植
物巳趋近枯竭，捕捞活动将更多地在公海上完成。
捕捞活动的调整也将更多地涉及罔际公法的回素。
而养殖活功主要在陆域和近海进行，依照国内法进
行行业管理。在公悔和他国海域的捕捞活动，捕捞
人承担的法律义务均有所不同，要遵循的法律既有
本国国内法，也有国际公约以及他国法律。
总之，如果我们无视养殖权和捕捞权的巨大差
异性，仅仅因为养殖和捕捞同属于植业活功的经济
学分类事实，就将它们囊括于统一的温业权法律制
度之下，报然有悖于大陆法系国家追求形式理性的
历史传统，无法符合大陆法系回家立法例所应遵循
的逻辑性和体系性要求O
4. 从权利的动态观察看，养殖权的内容已被现
有的用益物权体系所吸收
现代社会对于海洋的开发利用，已从传统的"油
盐之利、舟楠之便"扩展到海水养殖、矿产勘探开采、
挂号悔旅袖子、梅水利用、悔洋能开发、悔底管线铺设和
国悔造地等多种开发利用方式，并防及悔洋权益维
护、国防安全和海洋环境保护等重大问题，必须对海
域的使用进行统一管理。我国于2∞2 年 1 月 1 日起
施行的《海城使用管理法》正式宣示悔域为国家所
有，并第…次提出了海城使用权的概念，确立了具有
我国特色的海域使用法律制度。由此，现行《土地管
理法》租《悔域使用管理法》以海岸线为界，其调赘范
围覆盖了我国全部国土。根据《梅域使用管理法》的
规定，在我国悔域上从事包括渔业用悔在内的 10 项
排他性用梅行为，都应适用该法。因此，根据我罔现
行法律，产生于海城上的养殖权已经从传统油业权
中分离出来，纳入到了统→的海城使用权制度中。
养殖活动是利用土地或悔域的一种方式，养殖人取
得土地承钮经营权和海城使用权，也就取得用摇物
权权利，就有权排他支配、利用特定土地或者水域
(水面)进行摔殖活动，并获取养殖行为带来的经济
收益，同时，排除他人(包括行政机关)的干扰。易宙
之，养殖物权已为海城物权和土地物权制度所吸收，
没有必要再另行创设独立的具有用益物极性质的植
业权。①否则，由于我国已经在陆域和悔城分别建立
了土地承包权和海城使用权两种用益物权类型，如
再行将植业权创设为用益物权，将使得在我罔领海
和内水进行的养殖植业活动上，赞同时并存两种内
容相同的用益物权一一海城使用权和渔业权，这显
然严重违背了作为物权法基本原理的"一物一权"原
则。
总而言之，…蜡学者所设想的油业权立法模式，
从私法优先的价值判断出发，希冀将涉及渔业经营
①尤其需要强调的是，养殖权不是一种用益物权，已经被我国
现行法律所认可。在实践中，养殖权的权属表征是养殖证。九届全
国人大常委会第十次会议于 2000 年修订了《渔业法> ，将"养殖使用
证"更名为"养殖证问时删除了养殖证"确认使用权"字句。这充
分表明，养殖权并非…种排他性的民事权利，而是一种行政法上的资
质，仅具行业准人的功能。
145
税兵:论渔业权
3. 从权利体系的静态分析肴，养殖权和捕捞权
的个性远大于共性
(1)二者的权利性质不相间 所有的悔洋养殖
方法，都离不开对特定海面的排他性支配。因此，养
殖权首先必须具有排他性，这种排他性就是物权的
基本特征。与之相反，捕捞权是一种在特定水域采
捕水生动植物并取得其所有权的权利，它的实现不
需要以对特定水域进行排他性支配为前提，不能排
除他人对该水域的捕捞或进行其他利用活动。易育
之，在特定的海城上只能有一个养殖权人，均可以有
若干捕捞权人。根据-物-权原则，物机应该具有
绝对效力或者排他效力，在…物之上不可存在两个
以上种类~…·致、效力相同的用益物权或担保物权。
因此，捕捞权不是~…·种物权，具有和养殖权完全不间
的性质。
(2) 二者的权利内容不相同 由于养殖权具有
物极性质，它的权利义务内容反映了一种民事上的
对价给付关系一书殖权人支付海城使用金，享有
排他性支配权;由于捕捞权不具有物极性质，它的权
利义务内容体现了一种行政上的约束关系一一由植
业行政管理机关依据…定的程序和条件将捕捞资格
赋予捕捞权人，这种权利义务关系具有单向性。从
养殖权人和捕捞权人敢担的具体义务来看，养殖权
人负有合理利用水域的义务，而捕捞权人负有不得
过度捕捞水生动植物资糠的义务。养殖权人负有因
使用水域而支付水域使用费的义务，而捕捞权人负
有四采捕自然资源而支付资源税的义务。
(3) 二者体现的立法价值大相径庭 养殖权获
取的利益是人工收益，捕捞权获取的是天然利益。
捕捞的对象一…水生动植物虽然也是可再生资源，
但由于保护自然资源相自然环境、实现可持续发展
的母虑，行政主管部门对捕捞活动尤其是近海捕捞
有较多限制。阳养殖活动中，养殖人自行投入种菌
进行养殖经营，较少涉及自然资源的保护问题，主要
考虑的是保护养殖者的利摇。因此，在养殖活动之
中，立法者充分尊重养殖者的意思自治，反映了权利
本位的价值取向。但在捕捞活动之中，立法者基本
排斥捕捞者的意思自治，反映了义务本位的价值取
向。
(4) 二者产生的法律依据有较大差异 随着远
洋捕捞技术的发展，同时，也由于近悔天然水生动植
物巳趋近枯竭，捕捞活动将更多地在公海上完成。
捕捞活动的调整也将更多地涉及罔际公法的回素。
而养殖活功主要在陆域和近海进行，依照国内法进
行行业管理。在公悔和他国海域的捕捞活动，捕捞
人承担的法律义务均有所不同，要遵循的法律既有
本国国内法，也有国际公约以及他国法律。
总之，如果我们无视养殖权和捕捞权的巨大差
异性，仅仅因为养殖和捕捞同属于植业活功的经济
学分类事实，就将它们囊括于统一的温业权法律制
度之下，报然有悖于大陆法系国家追求形式理性的
历史传统，无法符合大陆法系回家立法例所应遵循
的逻辑性和体系性要求O
4. 从权利的动态观察看，养殖权的内容已被现
有的用益物权体系所吸收
现代社会对于海洋的开发利用，已从传统的"油
盐之利、舟楠之便"扩展到海水养殖、矿产勘探开采、
挂号悔旅袖子、梅水利用、悔洋能开发、悔底管线铺设和
国悔造地等多种开发利用方式，并防及悔洋权益维
护、国防安全和海洋环境保护等重大问题，必须对海
域的使用进行统一管理。我国于2∞2 年 1 月 1 日起
施行的《海城使用管理法》正式宣示悔域为国家所
有，并第…次提出了海城使用权的概念，确立了具有
我国特色的海域使用法律制度。由此，现行《土地管
理法》租《悔域使用管理法》以海岸线为界，其调赘范
围覆盖了我国全部国土。根据《梅域使用管理法》的
规定，在我国悔域上从事包括渔业用悔在内的 10 项
排他性用梅行为，都应适用该法。因此，根据我罔现
行法律，产生于海城上的养殖权已经从传统油业权
中分离出来，纳入到了统→的海城使用权制度中。
养殖活动是利用土地或悔域的一种方式，养殖人取
得土地承钮经营权和海城使用权，也就取得用摇物
权权利，就有权排他支配、利用特定土地或者水域
(水面)进行摔殖活动，并获取养殖行为带来的经济
收益，同时，排除他人(包括行政机关)的干扰。易宙
之，养殖物权已为海城物权和土地物权制度所吸收，
没有必要再另行创设独立的具有用益物极性质的植
业权。①否则，由于我国已经在陆域和悔城分别建立
了土地承包权和海城使用权两种用益物权类型，如
再行将植业权创设为用益物权，将使得在我罔领海
和内水进行的养殖植业活动上，赞同时并存两种内
容相同的用益物权一一海城使用权和渔业权，这显
然严重违背了作为物权法基本原理的"一物一权"原
则。
总而言之，…蜡学者所设想的油业权立法模式，
从私法优先的价值判断出发，希冀将涉及渔业经营
①尤其需要强调的是，养殖权不是一种用益物权，已经被我国
现行法律所认可。在实践中，养殖权的权属表征是养殖证。九届全
国人大常委会第十次会议于 2000 年修订了《渔业法> ，将"养殖使用
证"更名为"养殖证问时删除了养殖证"确认使用权"字句。这充
分表明，养殖权并非…种排他性的民事权利，而是一种行政法上的资
质，仅具行业准人的功能。
145
现 代 法 学
活动所发生的全部权利义务关系都纳人民事规范的
调整范畴。但是，如同在民法上难以规定出所谓“工
业权”或“农业权”的权利类型一样，我们也难以创设
出渔业权这样一种独立的权利类型。“统一渔业权
说”不仅有违我国现行的法律规定，而且在理论上难
以自圆其说，在实践上更是南辕北辙于保护渔业经
济、保护渔民利益的本意。
参考文献：
[1]陈荔彤．国际渔业法律制度之研究[J]．中兴法学．
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[11]陈俊佑．我国专用渔业权管理制度研究[D]．基隆：
台湾海洋大学，1994．
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科学院法学研究所，2002；课题组．渔业权及渔业权体系与渔
业权立法建议[R]．青岛：青岛海洋大学，2002；崔建远．准物
权研究[M]．北京：法律出版社，2003．
[20]人大法工委领导听取渔业权制度建设情况汇报
[J]．中国渔业经济．2003，(2)：5．
[21]课题组．中国渔业权立法研究[R]．北京：中国社会
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[25]崔建远．准物权研究[M]．北京：法律出版社，2003．
365．
[26]谢在全．民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版
社，1999．49．
(27]崔建远．准物权研究[M]．北京：法律出版社，2003．
410．
On Right of Fishery
SHU1 Bing
(College of Law，Peking University，Beijing 100871，China)
Abstract：Fishery is not a separate civil right，the existence of which is closely connected with legal status of
sea waters．In common law countries，being a right in domestic law，fishery refers to a public right rather than a
property，which embodies a licensing system established by a state to administer its sea fishery resources．In con—
trast，in civil law countries，e．g．Japan，right of fishery means a double layer right that encompasses a principal
right and a derived one．In this author’S opinion，fight of fishery is actually not an independent civil right．As far as
the PRC is concerned，the establishment of fishery is insignificant because right of fishery has been merged into the
existing real fight law system(after the government’S declaration that sea waters are a state property)．With right of
fishery，the principle in real right law that one right is for one thing would be contravened．
Key W ords：right of fishery；right of sea waters；legislation of real right
146
本文责任编辑：卢代富
维普资讯
现代法学
活动所发生的全部权利义务关系都纳人民事规疏的
调整范畴。但是，如同在民法上难以规定出所谓"工
业权"或"农业权"的权利类型一样，我们也难以创设
出渔业权这样一种独立的权利类型。"统一植业权
说"不仅有违我国现行的法律规定，而且在理论上难
以自圆其说，在实践上更是南辗北辙于保护油业经
济、保护油民利益的本意。
参考文献:
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科学院法学研究所，2∞2;课题姐.、植业权及植业权体系与渔
业权立法建议[ R] 喇青岛:青岛海洋大学，2002; 崔建远.准物
权研究[M]. 北京:法律出版社，2∞3.
(20) 人大法工委领导昕取油ill'.权制度建设情况汇报
[ J] 国中国渔业经济.2∞3 ， (2) :5.
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书出版公司， 1995 翩 142.
(24 J 崔建远.准物权研究[M] .北京:法律出版社，2∞3.
365.
(25)崔建远，准物权研究[M]. Jt京:法律出版社，2∞3.
365.
(26)谢在全.民法物权论[M]. 北京:中国政法大学出版
丰士， .
(27 )崔建远.准物权研究 [M]. 北京:法律出版社，2∞3.
410.
00 Right of Fishery
SHU/ Bing
(College of Law , Peking University , Beijing 100871 , China)
Abstract: Fishery is not a separate cívil right , the existence of which is closely connected wi出 legal status of
sea waters. In common law countries , being a right in domestic law , fishery refers to a public right rather than a
property , which embodies a lícensing system established by a state to adminíster its sea fishery resources. In con.嗣
trast , in cívil law countries , e. g. Japan , right of fisheJγmeans a double layer right 出at encompasses a principal
right and a derived one. In this author' s opinion , right of fishery is actually not an independent cívil right. As far as
the PRC is concemed , the establíshment of fishery is insignificant because right of fishery has been merged into the
existing real right law system (after the govemment' s declaration that sea waters are a state property). With right of
fishe巧， the principle in real right law that one right is for one thing would be contravened.
Key Words: right of fishery; right of sea water盯 legislation of real right
本文责任编镇:卢代富
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现代法学
活动所发生的全部权利义务关系都纳人民事规疏的
调整范畴。但是，如同在民法上难以规定出所谓"工
业权"或"农业权"的权利类型一样，我们也难以创设
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365.
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00 Right of Fishery
SHU/ Bing
(College of Law , Peking University , Beijing 100871 , China)
Abstract: Fishery is not a separate cívil right , the existence of which is closely connected wi出 legal status of
sea waters. In common law countries , being a right in domestic law , fishery refers to a public right rather than a
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right and a derived one. In this author' s opinion , right of fishery is actually not an independent cívil right. As far as
the PRC is concemed , the establíshment of fishery is insignificant because right of fishery has been merged into the
existing real right law system (after the govemment' s declaration that sea waters are a state property). With right of
fishe巧， the principle in real right law that one right is for one thing would be contravened.
Key Words: right of fishery; right of sea water盯 legislation of real right
本文责任编镇:卢代富
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