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四同窝匆僧 訇顽固 资稠缔舍翰 熙
在支持国内企业 “走出去”的过程
中，尤其在境外资源开发、对外重大工
程承包项目等方面，单纯的出口卖方信
贷或买方信贷的融资方式难以满足银行
日益发展的信贷业务需求。而采用出口
卖方信贷与项 目融资相结合的融资方
式，可以最大限度地维护银行作为贷款
人的权益，同时予以企业最大的支持 ，
是信贷业务的一种创新。采用这种融资
方式，需要综合考虑信贷项目的各有关
当事方的情况，在法律允许的范围内及
具备实际可操作性的前提下，做出对贷
款人最有利的贷款及担保结构安排，以
最大限度的降低信贷风险。
本文结合一个具体项目在贷款结构
设计和谈判过程中的认识和思考，参考
其他专家的研究成果，从法律角度分析
张祖军 蔡俊锋
保证、借款人以白有资产抵 (质)押担
保，以及延期付款下的担保权益。
二、项目融资安排的选择
本项目贷款结构安排、担保设置的意义，提出相应的防范风险
措施和建议，与同业人士共同研究和探索出-一条既可骨效支持
我国外向型经济发展、促进银行信贷lI 务拓展和创新．同时又
尽可能降低信贷风险的途径和方法
一
、 项 目情况简介
该项目位于某发达闻家，是 一生产电解铝项 目，成立 r项
目公司，总投资约 l2亿美元，资金来源为：股东出资占总投资
的45％，士建承包商带资承包 l2．5％，中方设备供应商带资占
42．5％。项目公司的股东有 家，T公司和S公司。项H公司与
当地政府关系良好，已取得项13上马所需的全部许可，项 公
司已着手项日现场清理、平整等前期准备丁作。法项FI所需要
的氧化铝和电力均已签署长期供麻合同，项 目公司与国际知名
的铝销售企业签署了长期包销合同。中方设备供应尚与项13公
司正式签署了为该项日提供设计、没备、部分建筑材料和技术
服务的供货合同，预付款比例为 l5．5％，其余 84．5％为延期支
付。项目公司为延期付款可提供的担保包括项H公司的股权、资
产以及相关产品销售、原材料及电力供麻等协议权益的抵 (质)
押担保。中方设备供应商就承建本项目申请贷款4亿美元，贷款
期限 lO年。借款人可提供的担保措施包括其他公司的连带责任
在本项 目中，采取哪种方式的融
资安排，担保如何设置，是一个结构性
的重大问题。虽然贷款人的出口卖方
信贷贷款具有贷款金额大、期限长等
显著特点，但是在本项目中，借款人拟
贷款金额达4亿美元，期限为 l0年，对
于这样一笔贷款，借款人虽然为同内
上市公司，但其实力有限，也很难提供
覆盖全部贷款金额的担保，这使得传
统的以借款人自身综合经济实力和提
供足额担保为依托的山口卖方信贷无
法实现其贷款金额最火化和满足项 目
资金需要的信贷需求。
贷款人的另一卡要出【=___I信贷业务品种一一出【1买方信贷，
对T本项目来说，也很难适用。由于项 目公一J是新成立的，其
资产及信用状况无法达到贷款人的信贷 审要求，同时，由于
项 El公司的股东_}{同意提供有条件和有期限的担保，项目公司
也找不到一家愿意提供}H保的何文力的银行，因此，如果以项
H公司作为借款人采用页方信货的方式，实际上和项 13融资没
有本质 别，而如果采用项目融．贷的方式，设备供麻商将既不
承担作为借款人的还款责任，也不需提供境I^】拟保措施，这对
_r贷款安全，显然缺少了相当 ·部分保障，是明显不利的。因
此，_厄论项 口融资，还址 信货的贷款方式，邰不是维护贷
款安个的晨佧选择。
JE是任这样的权衡和考虑下，4‘项 日最终采用了 口卖方
信货 项 融资相结合的融资方式。具体I 言，就足以国内的
没备供应商作为借款人，以借款人的综合经济文力作为贷款偿
还的荩本侏障，借款人提供境内担保，同时，贷款人取得基丁
项 目融资方式下的各项担保权益。这样，在出口卖方信贷的基
本框架内，融入了项 目公司 (第 厅)担保的因素，从而集合
_r两种贷款方式下的一切可能的担保措施，使贷款安全获得了
可能的最大满足，兼顾了可行性和安伞性。这种使同内的没备
供应商币u项H公司共同承担还款 (越保)责任的融资、担保结
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构安排也符合项14参 』方戈 获利、戈担风险的原则。
三 、项 目公司资产担保的具体设置
住确定了采用出口卖厅信货 与项 目融资相结合的融资方式
后，有关担保的安排成了关键。任本项Iq中，担保分为两大部
分， 一是基于借款人为国内出阴商或承包商的情况考虑，需要
借款人在国内提供 l盘 分担保，包括土地、房产抵押、借款人
持有的茛他公司股份的质押以硬其他公司提供连带责任保证等，
这也是出口卖方信贷中常见的担保要求。与此同时，基于与项
目融资结合方式而没置的项 公 提供的境外扪保构成了 保
环节的另一部分，包括项 目公司的股份质押、项目资产抵押、项
目合同权益质押、保险权益转让等。
对于国内 保部分，担保方式已经在其他类似项 目中得到
广泛应用，本文将不展井沦述。项 日公司可供担保的资产主要
包括实物和权益曲大块，变物包括上地所有权或使用权、建筑
物、机器设备等，权益主要包括项目合同 (供应能源、原材料
等)项下的权益、项目公司投保所产生的保险权益，以及项目
产品销售合同项下的债权。项 目公司提供的担保如何安排具有
重大的法律意义，不同的担保结构安排将产生不同的法律后果，
应仔细研究，确保担保的合法性、有效 和可执行性，使贷款
人利益得到有效保护。
为此，首先必须解决向准抵押的问题，即谁是抵押权人。项
目公司以公司资产提供抵押的 式有两种 ：一足项 Et公司直接
将资产抵押给贷款人，二是项日公司将资产抵押给借款人，借
款人再将该抵押转让给贷款人。在直接抵押的方式下，顺 日公
司直接将公司的资产抵押给贷款人，其所担保的是借款人 (即
商务合同中的设备供应商)对于贷款人在贷款协议下的债务的
偿还，属于为第三方债务提供担保；向往抵押转让的方 下，项
Iq公司将资产抵押给设备供应商 (即贷款协议巾的借款人)，担
保的是项目公司在 (商务合同)延期付款协议下的债务的偿还，
属于为 自己的债务提供担保，借款人再将该抵押权转让给贷款
人 ，作为其在贷款协议下的债务的担保。
从项 目公司的角度来说，倾向于选择抵押转让的方式，因
为在该种方式下，项目公司设定抵押的日的较为明确，法律关
系非常直接，即以自己的资产担保自己的债务的偿还。在项日
公司与贷款人之间并不存在直接的债权债务关系，其为第三方
(借款人)的债务提供担保的动力不足。另一方血，项日公司更
为重要的考虑是，借款人不能植行贷款协议一Fa9还款义务，既
可能是因为项目公司未履行延期付款协议下的按期付款义务造
成的，也很可能是因为借款人自身的原因 (如因经营 难而挪
用设备款、其他债权人的起诉而构成交叉违约等)而导致对贷
款人违约。项目公司在按期支付设备款的情况下，其既无法预
见也不愿意承担 (甚至无力承担)借款人因为公司经营或者其
他方面的原因而无力还贷 ，最终导致贷款人行使抵押权而战胁
到项 目公司正常经营的后果。虽然项 目公司将资产以第二方担
保的方式直接抵押给贷款人在法律上完全可行，但坝日公司不
愿意承担借款人单方违约的风险。
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但是，对丁贷款人来说，需受特别注意的足采用抵押转让
方式时在两个环铃上存在的商务及法律E的问题，由此可能给
贷款人带来无法控制的风险。
第一个环节存在于抵押权本身。项目公司将资产抵押给设
备供应商，担保其在延期付款『办议下的债务的偿还 ，如果项目
公司未按期付款，设备供应商将有权行使抵押权，从商务合同
本身来看，双方的权利义务十分清楚。但是，这其中隐含着一
个重大的问题，即商务合同下可能产生的纠纷对于该抵押权行
使的不利影响。商务合I刮是 ·种双务合同，设备供应商按照供
货合同提供设备及服务，项目公司按照延期付款协议的约定按
期支付贷款及服务费，双方的权利义务对等。因此，如果项 目
公司认为设备及服务不符供货合同的约定，或者因某种原因 (无
论是否可归咎于某一方或第三方或不属于任何一方的过错)而
导致供货合同未按期顺利履行，那么，项 目公司就完全有权主
张其在延期付歉协议项下的付款义务不履行或者不完全履行，
在这种情况下，尚务合同的双方就会产生纠纷。虽然项目公司
的资产已经抵押给设备供应商，但是由于抵押人 (项目公司)在
供货合同下可能提出抗辩，设备供应商在延期付款协议下行使
权根本就无法行使。
第二个环节仔在于抵押枞转让。贷款人需要十分注意分析
接受抵押转让所可能带束的法律后果，因为该法律后果将与贷
款人试图控制风险的初衷相背，具体分析如下：
1，借款人将抵押权转让给贷款人，根据权利受让人不能取得
大于转让人所享有的权利的基本法律原理，由于该抵押权本身
是有条件或者说是有瑕疵的，贷款人所受让的抵押权同样是有
瑕疵的，项目公司在商务合同下可以对设备供应商提出的抗辩
完全可以任贷款人行使抵押秘时提出，由此导致的结果是，贷
款人行使抵押权受到商务合同的直接影响，甚至根本无法行使，
该抵押权对于贷款人来说如同 “鸡肋”甚至于形同虚设，贷款
人的风险无法得到有效控制。
2，由于贷款人和借款人都是中国法人，相互之间的经济活动
适用中国法 依据我国 《担保法 第五十条的规定，抵押权
不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。也就是
说，单独转让抵押权足法律所禁止的，贷款人和借款人之间达
成的单独转让抵押权的协议是无效的，由此导致的法律后果是，
该抵押形同虚设。
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3．住抵押权单独转让在法律上不可行的情况
下，如果仍然要采用抵押权转让的方式，那么唯
一 可行的方案是借款人将其在延期付款协议项下
的债权同时转让给贷款人。由于项目公司并非贷
款协议的借款人，项 目公司对于贷款人无直接还
款义务，其履行还款义务的依据是延期付款协议，
因此，在债权和抵押权同时转让的情况下，项目
公司有权对作为受让人的贷款人提出其在供货合
同及延期付款协议项下对设备供应商的所有抗辩，
这使得贷款人行使延期付款协议下的债权及抵押
权时将受到极大限制；另一方面，由于借款人已
经将延期付款协议下的债权及抵押权都转让给了
贷款人，当贷款不能按期足额清偿，贷款人依据
借款合同向借款人及其国内担保人追偿时，借款
人和国内担保人将提出由于延期付款协议下的债
权及抵押权均已转让，转让部分的债务因转让而
提前得到清偿 ，贷款人和借款人之间的该部分债
权债务关系因此而消灭，借款人和国内担保人均
可能据此要求贷款人直接向项目公司提出还款要
求而拒绝承担 自己在借款合同和担保合同项下的
还歉义务，这将使贷款人处于一种腹背受敌的境
地，甚 导敛贷款债权及担保的完全落 。
综 所述，对于贷款人来说，唯一可以接受
的方式 能是要求项II公司将资产直接抵押给贷
款人，即由项目公司以其公司资产为第 一人的债
务，也就是借款人对货款人的债务提供担保，这样既可以从源头
上防止抵押权瑕疵的出现，又不存任任何法律上的障碍。与此同
时，需要慎重考虑项目公司的合珲要求，就行使抵押权的条件予
以适当约定。卜H于项H的收益足借款人还款的主要来源，在项 日
公司违约 (即未按期付款)的情况 ，基本上必然导致借款人违
约，此时，贷款人应有权行使抵押权。有关贷款人行使抵押权的
条件将在后义予以详细讨论，此处可以明确的 ·个基本原则是，
只要项13公司植行了延期付款协议项下的付款义务并且项 I4未发
生任何重大不利变化，即使借款人违约了，贷款人也不一定要对
项目公司行使抵押权。除此之外，贷款人的抵押权利行使不应受
商务合同纠纷的任何影响。
根据 I：述对项13公司资产直接抵押给贷款人的必要性和重要
性分析，基丁同样的道理，贷款人应要求项 目公司股东将其持有
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的项II公司的股份直接质押及项 目公司提供的其他 保直接提
供给贷款人，而不是先质押 (或抵押)给借款人然后再转让给
贷款人。
四、项 目的主要当事方及基本关 系
在本项目中，基于融资方式和担保结构的如 l 设置，手耍
的当事方及相互问的关系是：贷款人向借款人提供贷款．借款
人以其境内资产提供担保 ，这 一环节属于典 的出U卖方信贷。
借款人在该项 目中是没备供应商，与境外的项 II公司签lr供货
合同，负责供应设备并安装，肝就没备款歧服务款以延期付款
的方式向项 H公司提供融资便利，这一环节腻于商务台 。项
日公司的股东将其股份质押、项 目公司将其资产 (包把 地使
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用权、建筑物、机器设备等)抵押、项 目公司并将骨关的项H
合同 (包括原材料供 协议、能源供应协议以及产 销售协议)
项下的权益转让或者质押，一卜建承包商也给予项 FI公司延期付
款的便利，这一环节 仆现出项目融资的特点。髂个融资安排
充分体现了出几卖方佶贷与坝 PI融资相结合的特点，对贷款安
全提供了可能的最人保障。具体分析如
1．与传统的项 H融资fn比较，这样 ‘种结合式的融资安排下
贷款的直接偿还义务人是f}}歉人，即借款人以其公司的综合经
济实 和信刷柬保障还款，项H公 只足以扒保人的身份束对
还款提供担保，冈此，借款人的履约能JJ和自身实力以及项日
的执行状况是影响贷款风险的 要因素。
2．与传统的出u史方佶贷丰n比较，这样 ·种结合式的融资安
排通过赋予贷款人 (作为抵押权人或磺权人)埘1=项 目资产及
运营的一定程度的监控权，客观 I：降低 r贷款的还款风险。
3．项 上要参与方之 父系紧 ，任利益一致的 提 卜分
风险。从没备供应商方 求I兑， 』Ⅲ【] 情债的情况下 纯
的供应设备及提供服务不¨，在其同时作为借款人的情况下，其
对丁货款承担直接偿j巫贵仃项 口的顺利丌展 茛具有重大直接
利益，这在客观上促使 歪 极地履行商务合同。
从股东的 向求蜕，股力 J项 H公司投入股本金是项目开
展的基础， 此，股东的入资金额、入资 式、刮位时间安排
以技股尔关T进一步提供融资以技项H公司经营方面的承诺等，
对于确保项 H的成功井展具仃基础性作 ，『『i『要求股东将其在
项 H公司的股份顷押给贷款人也是稳定股枞结构、确保股东出
资到他的关键，防l卜H2尔n 能⋯现的虚假⋯资、抽逃抽资或 “卖
项 H”倾 。
从项 I1的其他参I-j方求说，t缱乐包商对lr其提供的服务
也需要对项 一公司提供延J明付款的便利，从而使得上建承包商
对T项ll的成功同样 I‘分期单，fI【从货款人朱|兑，爰 卜分注意
项 H公『玎各坝债务的优先顺序l_口J题。首先，要确保贷款人的债
枞为第 一优，尤性匝，B¨贷款的偿还应优先 r项¨公司的其他债
务 (也拈项lⅢI公刮埘没备 商、上建承也商以及对其股东的
债务)；其次，J1j1 14公司的昕钉债权人需霉就债务优先顺序问题
成债务从械协议，其r-tl需要考虑苦方的基本地位以及项目公
司征 同阶段的偿债能Jj，肝 进承包尚盹承诺不行使或披
弁任何彤 的 置枞或优，尢权；第i， 项 H公 凼某些原因
未按期支付延付款 (迭 原因还不足以使贷款人动用担保措
施)，f}}款人仍然偿还 r到期贷款，贷款人没仃理由，也不需要
行使项II拟保枞T,J LJ-r，借款人住延期付款协议项 I 的债权应有
仃效保障，借款人J“优先 仃项口址俅枞利
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