行政救济法讲义——行政救济法之一般原理（2014 年 6 月 1 日 修改）
一、行政救济法之一般原理
“有权利（力）必有救济”、“有侵害必有保护”。现代行政法治要求对行政主体
实施行政行为所造成的侵害必须予以法律上的补救，这就是“行政救济”。它构成
了与行政法基础理论相对应另一个重要体系——行政救济法律制度。
相比传统行政法教科书上将广义上的行政法体系划分为行政法与行政诉讼法
的构造，我们认为，行政救济法与其他部门法相对单一的司法救济制度不同，它
应该涵盖了行政诉讼、行政复议、国家赔偿等一系列行政法所特有的权利救济机
制，而不应当单纯指代行政诉讼制度。因此，在行政实体法理论之外单独探讨行
政救济制度，能更为系统更为完整的掌握行政救济制度的法律框架。从而和其他
部门法一样，形成实体法与救济法并行的学习脉络。
行政救济的界定
行政救济的界定诸说
关于行政救济这一概念，目前行政法学界并无统一的界说，主要存在以下三种
观点：
1．行政机关救济说
该说从救济的主体出发，认为行政救济即行政机关实施的救济。
2．受损权益补救说
该说从救济的对象出发，认为行政救济即对受到行政行为损害的相对人的合法
权益所实施的补救。
3．瑕疵行为矫正说
该说也是从救济的对象出发认为，行政救济是有关国家机关对违法或不当的行
政行为予以消灭或变更的一种法律矫正机制。
4．行政权力保障说
行政救济的科学界定
行政救济是指有关国家机关依法矫正瑕疵行政行为并对其造成的不利后果予
以消除而实施的一种法律补救机制。它具有如下特征：
1．行政救济的主体是有关国家机关
有权实施救济的主体既包括国家行政机关，也包括其他国家机关即国家权力机
关和司法机关，但非国家机关的其他社会组织或者个人都无权实施行政救济，而
只能请求有关国家机关提供行政救济，同时，有关国家机关既可以主动也可依相
对人的申请实施救济，既可以直接实施救济也可以通过对行政行为的不予适用、
不予执行而间接地矫正行政行为。
2．行政救济的客体是行政行为及其造成的不利后果
行政救济的客体是行政主体的行为。这种行政行为既可以是违法或不当的行政
行为也可以是合法的行政行为，只要造成了不利的后果（或损害或损失），都应
予以法律上的补救。而且，无论是对个人利益还是对公共利益造成的不利后果也
都应予以补救。
3．行政救济的性质是一种法律补救机制
行政救济的实质是消除行政行为造成的不利后果，使受到侵害的公共利益或相
对人的合法权益恢复原状，对相对人合法权益所造成损害或损失予以赔偿或补偿。
由此，行政救济法是指矫正瑕疵行政行为并对其造成的不利后果予以消除而实
施的法律补救机制的总称。
行政救济的途径
如果将行政救济看成为一个系统，则行政救济的途径应包括行政内救济和行政外
救济这两大类。
行政内救济
行政内救济即行政主体系统内部实施的救济。其特点为：
� 主体是行政主体（上级机关、监察机关或做出行政行为的主体本身）
� 客体可以是具体行政行为及部分抽象行政行为
� 途径较多，主要是行政复议，也包括举报、投诉、信访等
� 内容可以是合法性救济也可以是合理性救济
� 方式较多
行政外救济
行政外救济是指来自于行政系统之外的立法机关和司法机关对行政行为的救
济。它又应包括立法救济和司法救济两种。
1．立法救济
（1）主体是国家权力机关。包括全国人大、地方各级人大及其常委会。
（2）客体是特定行政行为。即一般为本级人民政府及其派出机关的抽象行政行
为。
（3）方式比较单一。以撤销为主要方式，一般不采用变更等救济方式。主要有
三种情形：
� 《宪法》第 67 条第 7 项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、
法律相抵触的行政法规、决定和命令；
� 《地方组织法》第 8 条第 11 项和第 39 条第 8 项规定，县级以上地方人大及
其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
� 《地方组织法》第 9 条 8 项规定，乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族
乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。
（4）它是一种非经常性的救济。
2．司法救济
司法救济是指司法机关对行政行为予以审查而实施的一种法律补救机制。其特
点为：
（1）主体目前只于人民法院（行政审判庭）。
（2）客体是具体行政行为及部分抽象行政行为。
（3）途径主要是行政诉讼和国家赔偿。
（4）合法性救济和合理性救济。
（5）方式较多。
行政救济的方式
对行政行为进行救济，应采取相应的纠正或补救的方式，否则就失去意义。具
体而言，行政救济主要有下列方式：
补正和履行
1．补正
所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定错误的轻微瑕疵行政行为
予以补充和改正。
2．履行
履行是指对行政主体不履行或拖延履行法定职责的行政行为，由有权机关责令
行政主体在一定期限内履行职责。
需要注意的是：
适用履行这一方式必须符合以下条件：
第一，行政主体不履行或拖延履行法定职责构成不作为；
第二，有履行之可能和必要。
如果再履行已成为不可能或不必要，则也不适用这一方式，但仍需救济的，可
采用确认和赔偿等其他方式。
�《行诉法》第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判
决被告在一定期限内履行。
‚《行诉法》第七十三条 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判
决被告履行给付义务。
撤销、宣告无效和转换
1．撤销
� 它是指依法消灭具有法定违法事由的行政行为的效力。行政行为一经撤销，就
视为自始不具有法律效力。
� 适用撤销这一救济方式应同时具备下列条件：
� 构成实质性违法。
� 属于作为形式的违法。
� 该行政行为是基于行政主体的主观过错。
� 一般说来，有下列行为之一的，应适用撤销方式：
� 不符合客观情况。
� 适用法律错误。
� 滥用职权。
�行政行为被撤销后的法律效果：
� 相对人已享受了权利、履行义务，但依法确应享受权利，履行义务，应用转
换予以进一步补救。
� 相对人已享受权利，但依法不应享受该权利的，应按不当得利予以返还或予
以追缴。
� 相对人已履行了义务，但依法不具有该义务的，应得到行政赔偿。
法条解析：
《行诉法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分
撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
2．宣告无效
�这是指宣告特定行政行为违法并使之自始不具有法律效力的补救方式。
�有下列情形之一的，应适用宣告无效：
� 因越权所作的行政行为；
� 因受欺诈、胁迫所作的行政行为；
� 因恶意串通所作的行政行为。
� 严重违反法定程序的行政行为。
�法律效果：
对因欺诈或因恶意串通所作的行为被宣告无效后，其法律效果的处理一般采取剥
夺非法所得的方式。
法条解析：
《行诉法》第七十五条：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据
等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
3.转换
转换又称“替换”、“代替”。指的是对实质上违法的行政行为，应当依法予以撤
销或宣告无效。但因公共利益的需要，责令行政机关重新作出具体行政行为。
一般说来，适用转换这一救济方式须具备下列条件：
� 第一，原行政行为与新作出的行政行为具有相同的目的；
� 第二，新作出的行政行为可由行政机关以相同的程序和方式实施
� 第三，新作出的行政行为，不得与原行政行为的事实、理由或内容完全相同，
且不得加重相对人的负担。
变更和确认
1．变更：将不当的行政行为改变成为适当、合理的行政行为。
2．确认：因公共利益的需要或其他客观原因，无法撤销或维持原行政行为，只
能认定其合法或违法。
法条解析：
《行诉法》第七十七条 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确
定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
《行诉法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，
但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损
害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
赔偿和补偿
1．行政赔偿：行政主体违法行政行为侵犯相对人合法权益所造成的损害予以赔
偿。
2．行政补偿：行政主体合法行政行为造成相对人合法权益的损失予以弥补的一
种补救。
法条解析：
《行诉法》第七十八条 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除
本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、
采取补救措施或者赔偿损失等责任。
被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予
补偿的，人民法院判决给予补偿。
行政内救济即行政主体系统内部实施的救济。其特点为：
� 主体是行政主体（上级机关、监察机关或做出行政行为的主体本身）
� 客体可以是任何行政行为（抽象与具体行为、内部与外部行为）
� 途径主要是行政复议，也包括举报、投诉、信访等
� 内容可以是合法性救济也可以是合理性救济
� 方式较多
行政外救济
行政外救济是指来自于行政系统之外的立法机关和司法机关对行政行为的救济。
它又应包括立法救济和司法救济两种。
1．立法救济
（1）主体是国家权力机关。包括全国人大、地方各级人大及其常委会。
（2）客体是特定行政行为。即一般为本级人民政府及其派出机关的抽象行政行
为。
（3）方式比较单一。以撤销为主要方式，一般不采用变更等救济方式。主要有
三种情形：
� 宪法典第 67 条第 7 项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、
法律相抵触的行政法规、决定和命令；
� 《地方组织法》第 8 条第 11 项和第 39 条第 8 项规定，县级以上地方人大及
其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
� 《地方组织法》第 9 条 8 项规定，乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族
乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。
（4）它是一种非经常性的救济。
2．司法救济
司法救济是指司法机关对行政行为予以审查而实施的一种法律补救机制。其特点
为：
（1）主体目前只限于人民法院（设行政审判庭的法院）。
（2）客体主要是外部具体行政行为。
（3）途径主要是行政诉讼和国家赔偿之诉。
（4）内容主要是合法性救济。
（5）方式较多。
行政救济的方式
对行政行为进行救济，应采取相应的纠正或补救的方式，否则就失去意义。具体
而言，行政救济主要有下列方式：
补正和履行
1．补正
所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定错误的轻微瑕疵行政行为予
以补充和改正。
2．履行
履行是指对行政主体不履行或拖延履行法定职责的行政行为，由有权机关责令行
政主体在一定期限内履行职责。
需要注意的是：
适用履行这一方式必须符合以下条件：
第一，行政主体不履行或拖延履行法定职责构成不作为；
第二，有履行之可能和必要。
如果再履行已成为不可能或不必要，则也不适用这一方式，但仍需救济的，可采
用确认和赔偿等其他方式。
撤销、宣告无效和转换
1．撤销
� 它是指依法消灭具有法定违法事由的行政行为的效力。行政行为一经撤销，就
视为自始不具有法律效力。
� 适用撤销这一救济方式应同时具备下列条件：
� 构成实质性违法。
� 属于作为形式的违法。
� 该行政行为是基于行政主体的主观过错。
� 一般说来，有下列行为之一的，应适用撤销方式：
� 不符合客观情况。
� 适用法律错误。
� 滥用职权。
�行政行为被撤销后的法律效果：
� 相对人已享受了权利、履行义务，但依法确应享受权利，履行义务，应用转
换予以进一步补救。
� 相对人已享受权利，但依法不应享受该权利的，应按不当得利予以返还或予
以追缴。
� 相对人已履行了义务，但依法不具有该义务的，应得到行政赔偿
2．宣告无效
�这是指宣告特定行政行为违法并使之自始不具有法律效力的补救方式。
�有下列情形之一的，应适用宣告无效：
� 因越权所作的行政行为；
� 因受欺诈、胁迫所作的行政行为；
� 因恶意串通所作的行政行为。
� 严重违反法定程序的行政行为。
①法律效果：
对因欺诈或因恶意串通所作的行为被宣告无效后，其法律效果的处理一般采取剥
夺非法所得的方式。
3.转换
转换又称“替换”、“代替”。指的是对实质上违法的行政行为，应当依法予以撤销
或宣告无效。但因公共利益的需要，责令行政机关重新作出具体行政行为。
一般说来，适用转换这一救济方式须具备下列条件：
� 第一，原行政行为与新作出的行政行为具有相同的目的；
� 第二，新作出的行政行为可由行政机关以相同的程序和方式实施
� 第三，新作出的行政行为，不得与原行政行为的事实、理由或内容完全相同，
且不得加重相对人的负担。
变更和确认
1．变更：将不当的行政行为改变成为适当、合理的行政行为。
2．确认：因公共利益的需要或其他客观原因，无法撤销或维持原行政行为，只
能认定其合法或违法。
赔偿和补偿
1．行政赔偿：行政主体违法行政行为侵犯相对人合法权益所造成的损害予以赔
偿。
2．行政补偿：行政主体合法行政行为造成相对人合法权益的损失予以弥补的一
种补救。
行政救济法之行政复议救济讲义（2015 年 5 月 6 日更新）
行政复议救济
行政复议是目前世界各国重要的行政法制度之一。1999 年 4 月 29 日，九届全国
人大常委会第九次会议又通过了《中华人民共和国行政复议法》，《中华人民共和
国行政复议法》于 1999 年 10 月 1 日起施行，进一步健全和完善了我国行政复议
制度，标志着我国行政复议工作进入到一个新的发展阶段。另外，《中华人民共
和国行政复议法实施条例》2007 年 8 月 1 日起施行。
行政复议的概念
行政复议作为政府系统内部自行解决行政争议的一项重要法律制度，在当今世界
各国广泛存在，只是名称及具体内容各有不同。如在法国，被称为“行政救济”；
在英国被称为“行政裁判”；在美国被称为“行政上诉”；在日本被称为“行政审
查”；在韩国及我国台湾地区等则被称为“行政诉愿”。
行政复议是指行政复议机关对公民、法人及其他组织认为侵犯其合法权益的行政
行为，基于申请而予以受理、审查并作出相应决定的活动。
简而言之，行政复议就是行政复议机关适用准司法程序处理特定行政争议的活
动。
行政复议具有如下特点：
� 行政复议的内容是解决行政争议。
� 行政复议的主体是法定的行政复议机关。
� 行政复议的程序是准司法程序。
� 行政复议的性质是一种行政内救济机制。
行政复议的法律精神
法的精神是一部法的灵魂之所在。行政复议法的精神主要体现在《行政复议法》
总则关于行政复议的立法宗旨和基本原则的规定之中，同时亦贯穿于《行政复议
法》其他内容的具体规定之中。
（一）行政复议的立法宗旨
《行政复议法》第一条开宗明义的规定了行政复议的立法宗旨或立法目的或指
导思想，即“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人
和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本
法。”据此，行政复议法的立法宗旨蕴涵的法律精神包括三个方面：
� 一是防止和纠正违法的或不当的行政行为；
� 二是保护公民、法人和其他组织的合法权益；
� 三是保障和监督行政机关依法行使职权。
（二）行政复议的基本原则
（1）合法原则。
（2）公正原则。
（3）公开原则。
（4）及时原则。
（5）便民原则。
行政复议的范围
行政复议范围的问题决定着哪些行政行为可以成为复议审查的对象，关系到行
政复议的价值评判及功能定位。对相对人而言，它意味着相对人对哪些行政行为
可提起行政复议，并可以通过行政复议这一种制度化的监督和救济机制来主张并
维护自己的合法权益；对于行政机关来说，复议范围实际所表示的是复议权的广
度和深度。
《行政复议法》对复议范围的规定包括以下三个方面：
（一）可予复议的具体行政行为
1．行政处罚行为
2．行政强制措施
3．行政许可行为
4．行政确权行为
5．侵犯经营自主权的行为
6．变更或废止农业承包合同
7．违法要求履行义务
8．行政不作为
9．行政给付
10．认为合法权益受到侵害的其他具体行政行为（兜底条款）
（二）可予复议的抽象行政行为
1．为什么需要将抽象行政行为纳入复议范围?
�从抽象行政行为本身性质上来看，抽象行政行为与具体行政行为密不可分。
抽象行政行为是具体行政行为的依据和源头，要纠正违法或不当的具体行政行
为，必须同时正本清源，从源头开始审查和纠正。
�从现实中来看，抽象行政行为违法的问题日趋严重。
实践中，确有行政机关的抽象行政行为与法律、法规相违背，侵害人民群众合
法权益的问题产生，如一些地方政府、部门乱发文件扰民，规定收费、罚款等过
多过滥；也有的行政机关用抽象行政行为的形式作出具体行政行为以规避复议和
诉讼，群众对此反映十分强烈。要改变这一现状，就必须将抽象行政行为纳入复
议范围。否则，公民、法人和其他组织的合法权益就得不到保障。
�抽象行政行为的不可诉性
有基于此，让抽象行政行为进入复议范围、接受复议审查，最终成为复议立法
的主导性意见。通过各个方面的努力，复议立法规定对部分抽象行政行为，申请
人可以附带性申请行政复议。
2. 可予复议的抽象行政行为必须符合以下条件：
其一，部分审查：行政法规、行政规章之外的行政规范
可予复议的抽象行政行为只能是部分抽象行政行为，其范围包括：国务院部门
的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规
定，但不包括国务院部委规章和地方人民政府规章。
其二，附带审查：只能与具体行政行为一并提出
被申请复议的抽象行政行为只能是被申请复议的具体行政行为的依据，且只能
够与之一并提起。
其三：有限审查：有限的决定权，超越权限需转送
从以上分析可见，目前对抽象行政行为的复议审查制度还只能是一种间接的附
带审查制度，从而使得其对抽象行政行为所发挥的监督功能也只能是很有限的。
3. 思考：现行抽象行政行为复议的局限性何在?
（三）不能申请复议的事项
根据《行政复议法》的规定对以下两种事项不能申请行政复议：
第一，不服行政处分及其他人事处理决定的。
第二，不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。
行政复议的程序
（一）复议申请
1.复议时效：
（1）一般时效：60 日
《行政复议法》第 9 条则规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为
侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申
请；法律另有规定的从其规定。
（2）特别规定：
� 当场作出具体行政行为的，自作出之日起算；
� 载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；
� 载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收
之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；
� 具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之
日起计算；
� 行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告
知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算；
� 被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材
料证明其知道具体行政行为之日起计算
思考：如果相对人没有收到送达的法律文书，如何计算？
行政机关作出具体行政行为,依法应当向相对人送达法律文书而未送达的，视
为相对人不知道该具体行政行为。
（3）行政不作为复议时效
有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；
没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满 60 日起计算。
注意：公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、
财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。
（思考，如何理解这条规定？）
《行政复议法实施条例》第十七条：
行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能
产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申
请期限。
《行政复议法》第九条第二款：
“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之
日起继续计算。”
思考 2：如果行政机关未告知复议权利的，复议时效如何计算？
2.复议申请的形式。
复议形式，包括书面申请和口头申请两种。
有关行政复议形式的具体规定
申请人书面申请行政复议的，应当在行政复议申请书中载明下列事项：
� 申请人的基本情况；
� 被申请人的名称；
� 行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由；
� 申请人的签名或者盖章；
� 申请行政复议的日期。
申请人口头申请行政复议的，行政复议机构应当依照上述书面申请复议规定的事
项，当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签
字确认。
3．复议参加人
复议参加人指依法参加行政复议活动的当事人及类似当事人地位的代理人。包括
复议当事人（申请人或被申请人）、第三人和复议代理人。
（1）申请人
申请人是指对具体行政行为不服，依法以自己的名义提起行政复议的公民、法人
或者其他组织。
（2）被申请人
被申请人是指以自己名义作出具体行政行为并为承担相应法律后果的行政主体。
被申请人的确定规则：
第一，作出具体行政行为的行政机关是被申请人；
第二，法律、法规授权的组织的具体行政行为引起行政复议的，该组织是被申请
人；
第三，行政机关委托的组织作出的具体行政行为引起的行政复议，委托的行政机
关是被申请人；
第四，两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为引起行政复
议的，共同作出具体行政行为的行政机关是被申请人
第五，被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为引起行政复议的，继续
行使其职权的行政机关是被申请人。
特别情形下被申请人的确定：
问：行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为的
答：行政机关为被申请人。
问：下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行
政行为的
答：批准机关为被申请人。
问：行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，
对外以自己名义作出具体行政行为的
答：该行政机关为被申请人。
（3）第三人
行政复议的第三人是指与争议行政行为有利害关联的其他人
（4）代理人
行政复议申请人和第三人的代理人
复议参加人特别规定：
问：如何作为第三人参与行政复议？
答：在复议期间，行政复议机构认为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加
行政复议；或者利害关系人可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。
问：第三人未参加复议，是否影响复议效力？
答：第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。
问：如何委托代理人？
答：申请人、第三人可委托 1 至 2 名代理人参加行政复议。一般应书面委托，特
殊情况下也可口头委托
4．复议管辖
（1）一般管辖 两个规则：上级管辖规则 省级自管规则
注意！对省级政府或国家部委的行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政
诉讼；也可以向国务院申请终极裁决。
具体情形为
第一，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人
选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申
请行政复议。
第二，对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机
关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
第三，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请
行政复议。
第四，对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具
体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议
第五，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，
向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政
复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院
申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
（2） 特殊管辖
�派出机关：向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。
�派出机构：向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政
复议。
�其他法律、法规授权的组织：分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人
民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。
�对两个或者两个以上行政机关：以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向
其共同上一级行政机关申请行政复议；
�行政机关被撤销的：向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政
复议。
特别注意！有上述特殊管辖所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生
地的县级地方人民政府提出行政复议申请，接受申请的县级地方人民政府对依法
属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起
七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当
依法作出相应的处理。
简而言之，属于特殊管辖的复议，也可向县级人民政府提出，后者须在 7 日内移
送给有管辖权的部门，并告知相对人。
（二）复议受理
1．对复议申请的审查
审查的期限为 5 日，复议申请经审查，复议机关应当分别情况作出如下处理：
（1）裁定不予受理。
（2）告知补充。
（3）直接受理。
思考：如果复议机关拒绝受理或不予答复怎么办？
2. 行政机关不受理行政复议的处理：
�复议前置的案件：行政机关决定不受理或者受理后逾期不作答复的，可依法提
起行政诉讼要求依法受理。
�复议机关无正当理由不予受理：
�可向上级机关申请复议，要求上级机关责令受理或直接受理；
�可提出行政诉讼，要求判决依法受理；
�可直接就要求复议的争议具体行政行为提出行政诉讼。
� 对复议受理工作的监督
为了有效保障相对人的复议申请权，对复议前置的复议案件，复议机关决定不
受理或受理后逾期不作答复的，相对人可依法向法院提起行政诉讼。
对复议机关无正当理由不予受理的，上级机关应“责令受理”，也可“直接受理”。
（三）复议决定
1．复议审查
（1）审查前的准备：受理 7 日内发送申请书副本；被申请人书面答辩；申请人
有权阅卷；
（2）答辩提交证据：被申请机关应在收到申请书副本（7 日内应送到）的 10 日
内提交书面答复，并提交证据（不得补证）；
（3）审查方式。一般实行书面审理的方式，但也可以进行必要的调查工作和听
取意见（听证）。
2．行政复议的决定
（1）复议决定的种类。
①维持决定
经审查，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合
法，内容适当的，决定维持。
①履行决定
经审查，认为被申请人不履行法定职责的，决定责成被申请人在一定期限内履
行其法定职责。
①撤销决定
撤销决定适用情形：五加一规则的适用。经审查，认为具体行政行为有下列情形
之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具
体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为
第一 主要事实不清、证据不足的；（查明后可变更或重做）
第二 适用依据错误的；（可直接变更或重做）
第三 违反法定程序的；（责令重做）
第四 超越职权的；（终止效力）
第五 滥用职权的（终止效力）
外加一种：行政行为明显不当（可直接变更或重做）。撤销即完全消灭原具体行
政行为效力。
思考：行政诉讼中的显失公正与这里的明显不当有何区别？
思考：对确需重新做出的行政行为而言，救济有何意义？
①变更决定
变更与撤销不同，是部分否定具体行政行为的效力。其适用条件与撤销决定相
同。
①确认决定
主要适用于既无法维持也无法撤销、变更的一些行政行为。具体包括：
第一 确认行政机关的事实行为违法，以便当事人据此申请赔偿
第二 确认效力已经灭失的行政行为违法：例如行政机关已经主动撤销行为。
第三 确认无效的行政行为：如土管机关越权批地的行政行为；
第四 确认不能成立的行政行为：如行政机关实施处理不告知当事人的权利，或
不履行程序义务，则处罚不能成立。
第五 确认无法维持的行政行为合法：不成立时意味着处罚还不成其为具体行政
行为，也就不能适用撤销而应适用确认决定，以确认其是否合法。
思考：违反法定程序的行政行为应当如何处理？
法条解析：
《行政处罚法》第三条第二款：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚
无效。
《行政处罚法》第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，
不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、
理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事
人放弃陈述或者申辩权利的除外。
（2）复议决定的形式。复议决定书应包括下列内容：
�申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等（法人或其他组织的名称、地址、
法定代表人的姓名）；
�被申请人的名称、地址，法定代表人的姓名、职务；
�申请复议的主要请求和理由；
�复议机关认定的事实、理由、适用的法律、法规、规章和具有普遍约束力的决
定、命令；
�复议决定；
�不服复议决定向人民法院起诉的期限，或者终局的复议决定，当事人履行的期
限；
�作出复议决定的年、月、日。复议决定书由复议机关以法定代表人署名，加盖
复议机关的印章。
3、复议决定的期限。 （60+30）
行政复议机关应当自受理申请之日起 60 日内作出行政复议决定；但是法律规
定的行政复议期限少于 60 日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复
议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申
请人；但是延长期限最多不超过 30 日。
注意：+30 的条件
案件复杂
经复议机关负责人批准
告知各方当事人
4、复议决定的调解。
思考：在行政复议中设立调解制度的可行性？
�适用情形：
因对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服的；
因行政赔偿或者行政补偿引发纠纷的。
�调解效力
�行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。
当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当
载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。
�调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行
政复议决定。
5、复议决定的效力。
复议决定一经送达，即发生法律效力，但需区分终局决定和非终局决定，对后
者仍旧可以提出行政诉讼。
1、被申请人不履行？
复议机关或上级机关责令其限期履行；
2、申请人逾期不起诉也不履行：
由作出决定的行政机关自行或申请法院强制执行
3、复议机关变更具体行政行为申请人不履行？
复议机关依法自行或申请法院强制执行。
（四）复议前置与复议终局
复议前置：涉及土地等八种自然资源的所有权或者使用权的确权行政行为，或法
律另有规定的情形，应当先申请行政复议。
复议终局：省级人民政府依法对土地等八种自然资源的所有权或者使用权确权行
政行为的复议决定，或法律另有规定的情形，排除司法管辖。
法条解析
第三十条第一款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其
已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自
然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，
可以依法向人民法院提起行政诉讼。
第三十条第二款：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘
定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、
水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的
行政复议决定为最终裁决。
复议前置的法律规定：
1、《行政复议法》第三十条第一款：自然资源确权；
2、《税收征收管理法》第八十八条第一款、《海关法》第六十四条：纳税争议，
纳税强制和保全；
3、《审计法实施条例》第四十六条：对审计结果不符；
4、《反垄断法》第五十三条：经营者集中禁止或附条件的经营者集中不禁止；
5、《专利法》第四十一条：对驳回专利申请不服；
6、《工伤保险条例》第五十三条：不服工伤认定结论、工伤保险缴费率、工伤保
险待遇；
7、《价格违法行为行政处罚规定》第十六条：不服价格处罚决定；
复议终局的法律规定：
1、《中国公民处境入境管理法》：行政处罚终局裁定（前选）
2、《外国人入境处境管理法》：行政处罚终局裁定（前选）
3、《审计法》审计机关同级政府终局裁定（前选）
4、《行政复议法》第十四条：省级复议后国务院裁定（后选）
5、《行政复议法》第三十条第二款：省级复议终局（不可选）
前选：对行政行为不服可选择复议终局抑或行政诉讼
后选：对复议决定不服可选择终局裁定抑或行政诉讼
不可选：该行政复议决定为最终裁决
特别规定
问题一：经过复议能否加重申请人责任？
答：复议不加责
问题二：行政复议能否和解？
答：滥用裁量权行为可和解，在不损害公益和其他私益情形下，提交书面和解协
议，经批准即可。
问题三：能否撤销复议申请，能否再次申请？
答：经复议机关同意可撤销，一般不得再次申请。
问题四：复议中是否可以中止行政行为执行？
答：以不中止执行为原则，中止为例外。
复议申请书格式
申请人：（基本情况：公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、
邮政编码；法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负
责人的姓名、职务；）
被申请人：
复议请求：
主要事实和理由：
申请人的签名或者盖章
附：证明材料 申请行政复议的日期
行政复议书面答复
答复人：被申请人（行政主体）情况列明
被答复人：
答辩请求：
主要事实和理由：
此致：复议机关
答辩行政主体盖章
申请行政复议的日期
附：行政行为合法性证明材料
行政复议决定书
申请人：（基本情况：公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、
邮政编码；法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负
责人的姓名、职务。）
被申请人：(名称、地址、法定代表人姓名、职务）
申请复议的理由和请求：
复议机关认定的事实依据、法律依据：
复议决定：
不服复议决定的起诉期限（或者终局复议决定中当事人履行的期限）：
复议机关（印章）
复议机关法定代表人（签名）
年 月 日
行政救济法之行政诉讼救济（上） 更新
行政诉讼救济
导言：行政诉讼制度的起源和发展
法国：权力分离下的独立行政法院体系
德国：专业性追求下的一般行政法院与专门行政法院体系
英美：一视同仁的普通法院统一管辖
中国：平政院—内部解决—民事兼管—行政诉讼
行政诉讼概述
1、行政诉讼的概念和特征
行政诉讼是指公民、法人或其他组织，认为行政机关的行政行为侵犯了自己的
合法权益，依照法律规定向人民法院起诉，人民法院依法定程序审查行政主体的
行政行为的合法性，审理和解决行政争议案件的活动。
简言之：即法院运用司法权解决行政争议的活动
法条比较解析
旧法：第一条 为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其
他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。
新法：第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护
公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定
本法。
行政诉讼的特征：
其一、以行政法律关系为前提
其二、以外部行政争议为焦点
其三、以行政主体为被告
其四、以行政行为为标的
其五、以合法性审查为中心
其六、以行政诉讼专门程序为主导
其七、以保护相对人权益为宗旨
其八、以解决行政争议为目标
2.行政诉讼与其他诉讼的关系
行政诉讼一般优先于民事诉讼
行政诉讼一般优先于刑事诉讼
新法：第六十一条 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议
所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以
一并审理。
在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可
以裁定中止行政诉讼。
3、行政诉讼的要素
� 原告确认要件：有利害关系的公民、法人或其他组织
� 被告确认要件：适格行政主体
� 受案范围要件：受到具体行政行为不利影响
� 管辖范围要件：符合法院的管辖权
� 诉求确认要件：须有明确的诉讼请求
� 事实理由要件：须有必要的事实依据和法律依据
� 诉讼时效要件：须在法律保护的时效之内
4、行政诉讼的填空游戏
行政起诉状（确认受案范围）
原告：（确认原告）
被告：（确认被告）
诉讼请求：（裁判方式）
事实和理由：（事实证据和法律依据）
此致：（法院管辖）
具状人（确认原告）
起诉时间（诉讼时效）
可见，行政诉讼的基本制度构成是以满足行政诉讼的各要素为中心展开的，在
考虑到行政诉讼与民事诉讼所具有的共同制度的前提下，我们需对以下行政诉讼
的特有内容进行掌握和分析：
包括：行政诉讼的受案范围；行政诉讼的法院管辖；行政诉讼原告确认；行政
诉讼的被告确认；行政诉讼的证据规则；行政诉讼的法律适用；行政诉讼的特有
裁判形式；行政诉讼的诉讼时效；行政诉讼的特有程序。
5、行政诉讼的基本原则
（1)人民法院依法独立行使行政审判权原则
（2)以事实为根据、以法律为准绳原则
（3)具体行政行为合法性审查原则（五加一规则）
� 具体行政行为是否有相应的事实根据、证据确凿；
� 适用法律、法规、规章和其他规范性文件是否正确；
� 是否符合法定行政程序；
� 是否超越职权；
� 是否滥用职权；
� 行政处罚是否显失公正（注意，此处的显失公正也是违法的形态）
（4)保障当事人诉讼权利原则
（5)使用民族语言文字原则
（6)当事人有权辩论原则
（7)人民检察院实行法律监督原则
新法：第三条 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受
理的行政案件依法受理。
行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。
被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工
作人员出庭。
6、行政诉讼的基本制度
（1) 合议制（特有的严格合议庭制度）
（2)司法同避制度
（3)公开审判制度
（4)两审终审制度
（5）立案登记制度
（6)举证责任倒置制度
（7）起诉不停止执行制度
（8）不得任意撤诉制度
7、行政诉讼法律渊源
学理渊源：宪法、法律、单行法、法律解释、国际条约。
实体法渊源：
《中华人民共和国宪法》
《中华人民共和国行政诉讼法》（1990 年 10 月 1 日实施）
《最高法关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（2000 年 3 月 10 日实施）
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002 年 10 月 1 日实施）
《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（2008 年 2 月 1 日实施）
《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（2008 年 2 月 1 日实施）
《最高法关于审理行政许可案件若干问题的规定》（2009 年 11 月 9 日实施）
《最高法关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（2009 年 11 月 9 日实施）
《最高法关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（ 实施）
《最高法关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（ 实施）
《最高法关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题规定》（ 实施）
《最高法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（ 实施）
《中华人民共和国民事诉讼法》（ 日颁行， 修订实施）
行政诉讼的诉讼时效
1、一般时效：
行政诉讼的一般诉讼时效为 6 个月。公民、法人或者其他组织必须在法定的期
限内提起诉讼，超过了期限又无正当理由的，人民法院也将不予受理。
起诉期限具体可以分为：
其一.关于不服复议决定的起诉期限：做出决定起 15 日。
（行政诉讼法第 38 条原则规定为 15 日，但单行法律另有规定的除外，如《专利
法》规定的 3 个月仍然有效。）
其二.关于复议机关不作为的起诉期限：在期满之日或收到不予受理决定书起 15
日内向人民法院起诉。（后者适用于复议先置程序）
公民、法人或者其他组织可以在期满之日起 15 日内向人民法院起诉。必经复议
而复议机关不受理的，在收到不予受理决定书之日起 15 日内向法院起诉。
复议先置的情形：这里主要考虑案件的专业性问题，以提高司法效率考量
《行政复议法》第三十条第一款:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体
行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、
海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定
不服的，可以依法向人民法院起诉。
《专利法》第四十一条：国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人
对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，
向专利复审委员会请求复审。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，
可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
《税收征收管理条例》第五十六条第一款：纳税人,扣缴义务人,纳税担保人同税
务机关在纳税上发生争议时,必须先依照法律,行政法规的规定缴纳或者解缴税款
及滞纳金,然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税
务机关申请复议.上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议
决定.对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五内向人民法院起诉.
《海关法》第六十四条：纳税义务人同海关纳税争议时，应当缴纳税款，并可以
依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
与此相类似的还有《进出口商品检验法》、《国家安全法》、《注册会计师法》
值得注意的是，之前的治安管理处罚条例和道路交通安全法也设置了复议先置程
序，但在随后的法律修改过程中被取消，这是为了避免将复议先置作为行政机关
的保护伞。
其三.关于直接起诉的期限：6 个月
注意！关于诉讼时效法律另有规定的除外。
2、最长保护时效：按照（作出—→知内容—→知诉权）来进行推定
其一、未告知诉权的：
自知道或应当知道诉权起 6 个月；
自知道内容起 2 年内；
（行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉
期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期
限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2
年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前
述规定。）
其二、不知道行政行为内容的：
自知道或应当知道内容起 2 年内；
自行政行为作出起 5 到 20 年
(公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉
期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体
行政行为从作出之日起超过 20 年、其他具体行政行为从作出之日起超过 5 年提
起诉讼的，人民法院不予受理。)
思考：行政诉讼时效是否可以中断和中止？
3、特别时效——行政机关不履行法定职责的：
(1)规定了履行期限：从该期限届满之日起计算诉讼时效。
(2)未规定履行期限：行政机关在接到申请之日起两个月（旧法 60 日）内不履行
的，可以起诉。
(3)紧急情况：紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，
行政机关不履行的，不受上述限制，可以立即起诉。
4、时效中止和延长：
(1)时效中止：不可抗力或其他不属于其自身的原因耽误起诉期限。
(2)时效延长：其他特殊情况耽误时效，从障碍消除之日起 10 日内申请延期、法
院审查批准。
法条比较解析
旧法：第四十条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法
定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。
新法：第四十八条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身
的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。
公民、法人或者其他组织因其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日
内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。
行政诉讼的受案范围
1、概述
行政诉讼受案范围，又称之为行政诉讼的主管，是指人民法院受理一定范围行
政诉讼案件的权限，即确定人民法院与其他国家机关之间在解决行政案件上的分
工。
目前世界各国采取的行政诉讼受案范围一般按照三种方式：概括式、列举式和折
中式。我国行政诉讼法颁布时采取的是列举式，其后 1991 年由最高院若干问题
的意见中进行了限制，但在 2000 年若干问题的解释中转变成概括式加列举式的
折中式方案。新法加入了授权组织的行政行为。
法条鉴赏：
德国《行政法院法》40 条：一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法
性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。
思考：有学者认为一方面需扩张行政诉讼的受案范围，另一方面也需要让法院保
持必要的“司法克制”
你如何看待这一观点？
2、受案范围的确定：
旧法第十一条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提
起的诉讼：
《若干问题解释》第 1 条规定：公民、法人和其他组织对具有国家行政职权的机
关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于法院行政诉讼的受案范
围。
新法第十二条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（1）法定受理的案件：新行诉法第 12 条（11 加 2）
1 行政处罚案件
2 行政强制案件（行政强制措施和行政强制执行）
3 行政许可案件（拒绝、不予答复及其他）
4 行政确认案件（自然资源使用权和所有权）
5 行政征收征用（含补偿）
6 行政不作为案件（不履行法定保护职责）
7 侵犯法定经营自主权案件（含土地承包经营权）
8 行政垄断案件（排除和限制竞争）
9 违法要求履行义务
10 行政给付案件（含抚恤、低保、社保）
11 行政合同案件（特许经营协议、征收补偿协议等）
12 侵犯其他人身权、财产权（等合法权益）的案件
13 法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件
司法解释确定的行政诉讼法第十一条第二款的扩充：
1、侵害公平竞争权
2、国际贸易行政案件
3、反倾销行政案件
4、反补贴行政案件
5、未成年人保护行政案件
6、妇女权益保护案件
7、社会保险基金管理争议
8、行政收费案件
9、扣押车辆及行驶证案件
（2）法定不受理的案件（4+5）
� 国家行为。主要指的是国家行为：国务院、国防部、外交部、中央军委根据宪
法和法律的授权，以国家名义事实的有关国防和外交事务的行为以及宣布紧急状
态和总动员等行为。
� （单独提起的）抽象行政行为。主要指的是制定、发布行政法规、规章以及制
定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件的行为，此种行为为行
政机关针对不特定对象发布的可反复适用的行政规范性文件。
� 内部行政行为。主要指的是依据有关调整行政机关与国家公务员之间的公务员
法律制度所形成的国家机关与国家公职人员法律上的权利义务关系，不涉及公务
员作为普通公民所涉及到的权利义务关系。
� 法定行政终局裁决行为。此处的“ 法律” 作狭义理解，目前有五部法律在六处
对此做出这种规定：
第一；《外国人入出境管理法》第 29 条、
第二；《中国公民出入境管理法》第 15 条：上述两部法律规定受公安机关处罚
的公民、外国人，如不服处罚，可选择直接起诉或向上一级公安机关申诉；若选
择申诉，则上级公安机关的裁决为终局裁决。
第三；《行政复议法》第 14 条，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政
府的具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、
直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向法院提起行政诉
讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法规定做出最终裁决。
第四；《行政复议法》第 34 条第 2 款，根据国务院或省级政府对行政区划的勘
定、调整、或者征用土地的决定，省级政府确认自然资源所有权、使用权的行政
复议决定为最终裁决。
第五；《专利法》第 43 条第 3 款规定，专利复审委员会对申请人关于实用新型
和外观设计的复审请求所做出的决定为终局决定。
第六；《商标法》第 22 条规定：对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商
标局应当听取异议人和申请人陈述事实和理由，经调查核实后，作出裁定。当事
人不服的可以在收到通知后 15 天内申请复审，由商标评审委员会做出终局裁定，
并书面通知。
� 刑事司法行为。指因公安、国家安全机关、监狱管理机关、海关、军队保卫部
门依照刑事诉讼法的规定实施的刑事侦查、强制、司法鉴定行为而引起的争议不
属于行政诉讼的受案范围。区分两种行为的关键要注意以下三点：一是刑事司法
行为的主体，目前仅限于公安机关、安全机关、海关、军队保卫部门、监狱机关；
二是实施的行为是否有刑事诉讼法的明确授权，侦查、拘留、执行逮捕、预审、
拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款、保外
就医等行为均为刑诉法授权的行为；三是行为目的是否按刑事诉讼法授权目的行
事（收集证据，查明犯罪事实，追诉犯罪而非捞取好处、替人讨债或为地方利益
驱动而动用专政手段）。
� 行政调解和法律规定的仲裁行为。对此类行为不服起诉，作为民事案件通过民
事诉讼途径解决。注意：此处“法律” 指的是狭义上的概念。
� 不具强制力的行政指导行为。可诉性与不可诉性的分界点在于是否具有强制性,
是否具备当事人必须履行的法律效果。
� 重复处理行为。是否是重复处理行为关键看第二次行为是否改变了原有行政法
律关系、是否为相对人创设了新的权利义务，如无，则为重复处理行为。通常发
生在以下情形下：当事人对历史遗留问题的行政行为、对已过争讼期间的行政行
为或行政终局裁决行为不服，向行政机关提出申诉，经审查，维持原有行为，驳
回申诉。另外对生效行政决定的强制执行行为亦属此类。
� 对相对人权利义务不产生实际影响的行为。主要指 尚未成立的行政行为；尚
未送达以及尚处在行政机关内部程序运作的行政行为等。
（3）对抽象行政行为的附带性审查请求
新法第五十三条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门
和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，
可以一并请求对该规范性文件进行审查。
前款规定的规范性文件不含规章。
行政诉讼的法院管辖
行政诉讼在我国全部是由各人民法院（巡回法庭）的行政庭负责受理，排除不
设行政庭的专门法院管辖。包括 3 级军事法院、8 个海事法院、58 个基层铁路法
院、12 个中级铁路法院。当然也包括了各级派出法庭。
（一）级别管辖
级别管辖是指不同审级的法院之间审理第一审行政案件的权限划分。
现行规则对此的一般规定是：一般行政案件由基层法院管辖，特殊行政案件视
情况分别由中级、高级、最高人民法院负责一审。
特殊案件级别管辖划分所考虑的主要因素：被诉行为性质，是否带有很强的专业
性或涉外性；被告行政机关的级别；案件本身的社会影响程度。
1、中级法院管辖的一审行政案件：《行诉》第 14 条规定主要有三类：
（1）确认发明专利权案件（是否授予专利权案件、宣告授予的专利权无效或因
维持专利权引起的争议案件、实施专利强制许可案件）和海关处理案件（海关行
政处罚案件和纳税争议案件）；
（2）以国务院各部门或县级以上（旧法为省级）政府为被告的案件；（不动产
登记案件除外）
（3）中级法院辖区内的重大、复杂案件。
包括：�社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；�重大涉外或涉港澳台案件；�
其他重大、复杂案件及其他法律规定的案件。
2、高级法院、最高法院的管辖规定，都是对本辖区内重大、复杂案件行使一审
管辖权。
（二）地域管辖
地域管辖是指同级法院之间受理一审行政案件的权限分工。
1、一般地域管辖：“原告就被告”原则；行政案件原则上由最初做出具体行政行
为的行政机关所在地法院管辖。
2、特殊地域管辖：指因某种特殊因素的存在，不能完全按照一般地域管辖的原
则来确定，而是按照法定的特殊规则确定的管辖。具体包括三种：
第一、经复议案件的选择管辖。（原机关和复议机关）
由旧法的附条件选择更改为新法的无条件选择
第二、交叉管辖（跨行政区域）
新法第十八条第二款：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作
的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
第三、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。主要有不动产确权
案件、不动产侵权案件、不动产行政处罚案件、环境污染处罚案件等。
第四、对限制人身自由的行政强制措施不服的案件，由原告选择管辖：被告所在
地或原告所在地法院管辖。
注意�：原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地。
（《解释》第 9 条规定）
注意�：这里的限制人身自由的行政强制措施不包括行政拘留。因为行政拘留属
于行政处罚。
第五、财产权与人身权共诉案件：行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施
行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财
产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法
院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。
（合并管辖）
注意：上述原告向两上以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案（旧法
为最先收到起诉状）的人民法院管辖。——注意：民诉的由“最先立案”的法院管
辖和刑事诉讼的“最先受理”的法院管辖。
（三）管辖裁定
管辖裁定是指上级法院对下级法院有管辖权的案件当出现不宜审理或者管辖
权争议时通过提审、指定的方式确认管辖权的行为。
在行政诉讼实践中，法律规定一般行政案件都由基层法院管辖，但由于基层法
院 与基层政府及其职能部门之间的关系较为尴尬，容易引发裁判不公的回避瑕
疵，基于这种情形，按照《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》对
基层法院受理行政案件做出了重要的修改。
其一，指定管辖：当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民
法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情
况在 7 日内分别作出以下处理：
� 指定本辖区其他基层人民法院管辖；
� 决定自己审理；
� 书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。
其二，移转管辖:基层人民法院认为自己不宜管辖的一般行政案件；基层法院在 7
天立案期内未立案而原告向中级法院起诉的情形；中级法院认为基层法院不宜审
理的一般行政案件。
注意：新法 24 条将旧法 23 条的双向移转修改为单项移转（上级法院有管辖权，
不得向下级法院移转）
其三，移送管辖：人民法院发现手里的案件不属于自己管辖时，应当移送有管
辖权的法院管辖。移送管辖适用的条件：
� 人民法院已经受理案件
� 移送的法院无管辖权
� 接受移送的法院有管辖权
注意：受移送的法院必需受理，不得自行再移送！
问题：如受移送法院确无管辖权怎么办？
答：按照新法 22 条规定，报请上级指定管辖
其四，管辖权异议与管辖权争议
管辖权异议：当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日
内以书面方式提出，人民法院审查后以裁定方式决定。（指定管辖不得提出管辖
权异议）
管辖权争议：法院之间对管辖权发生争议，协商不成，报共同上级法院指定管辖。
行政诉讼参加人（原告、被告和第三人）
（一）原告及原告资格的转移
1、原告资格的构成要件：
第一、起诉人自己的权益
第二、起诉人合法的权益
第三、起诉人是直接相对人或利害相关人
起诉人与被诉具体行政行为之间具备法律上的利害关系，即法律上的权利、义
务关系，是被诉具体行政行为的相对人或相关人。损害的发生与被诉行为两者之
间应存在直接或间接的实质性因果关系，在此要注意区分直接相对人与利害关系
人这两个主体。
第四、起诉人以自己名义起诉
2、原告资格的转移：原告资格灭失，可能由其他主体承担原告诉讼地位。
原告资格转移需具备的条件：
第一、自然人或法人
第二、具有原告资格的权利人已不存在
第三、有法定的权利承受人；
第四、未超过起诉期限或法院中止诉讼期限
3、利害关系人的原告资格问题（行诉司法解释）：
（1）相邻权人的原告资格。比如排水权、通风权、日照权、采矿行为引起的相
邻权等。
（2）公平竞争权人的原告资格。
第一、在竞争起点上设置竞争障碍，限制外地商品流入，以及本地商品流出；
第二、不适当的经济辅助行为；
第三、强制搭售某一品牌或者强制消费者购买某一品牌商品；
第四、在没有对相关领域进行调查研究的情况下所进行的不公平商检、评比行为；
第五、信息歧视行为，向部分对象公开；
第六、妨碍市场主体对某一竞争机会的平等争取，如招标设定不公正的歧视条款；
第七、不法行政确认行为，如不公正的确认企业是否具备从事某项业务的经营资
格问题。公平竞争权人有权提起行政诉讼。
（3）受害人原告资格。两种观点：一种认为行政机关对侵害人的处罚只是出于
维护社会公共秩序和公共利益，与被侵害人无必然的联系；另一种观点认为对侵
害人的处罚具双重价值，当事人要求行政机关惩戒违法行为人，本身便是一种权
利，故应赋予其原告资格。《刑诉》规定的公民的刑事自诉权同此原理，《解释》
采纳后一种观点。
（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或其他组
织的原告资格。
（5）与复议决定有法律上的利害关系或在复议程序中被追加为第三人的原告资
格。
（6）农村集体土地使用权确认的原告资格。《解释》第 16 条规定，土地使用权
人可以自己名义提起诉讼。土地使用权人包括使用农村土地的乡镇企业、在农村
土地上建房的村民。
（7）联营、合资、合作方的诉权问题（合作各方）。《解释》第 15 条规定，联营、
合资、合作各方均可以自己名义提起诉讼。
（8）非国有企业的诉权问题（企业或法定代表人）。《解释》第 17 条规定，非国
有企业被行政机关关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属
关系的，该企业或者其法定代表认可提起诉讼。
《解释》未规定国有企业诉权问题。高法 1994 年法函[1994]34 好《关于当事人
对行政机关做出的全民所有制企业分立的决定不服提起诉讼人民法院应作为何
种行政案件受理问题的复函》规定，对此类案件应作为“侵犯法律规定的经营自
主权的”行政案件受理。同此，其他撤销、兼并、合并等情形，亦可按此起诉。
（9）股份制企业的诉权问题（股东大会、董事会）。《解释》第 18 条规定，股份
制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为具体行政行为侵犯企业经营自
主权的，可以企业名义提起诉讼。需注意，单个的股东不能以企业名义提起诉讼。
（10）合伙企业的诉权问题（商事和个人合伙）。以核准登记字号为原告；其他
合伙组织，合伙人为共同原告。
（11）不具法人组织身份的主体起诉（负责人或推选负责人）
（二）被告的确定
1、被告及被告资格的确认规则
（1）被告是指原告起诉其具体行政行为侵犯合法权益，并经由法院通知应诉的
行政机关或法律法规授权的组织。被告资格：充当行政诉讼被告需具备的法定条
件，包括：具有行政职权；在最终对外发生法律效力的文书上署名；被法院通知
应诉。
（2）被告资格的确认规则：
第一、被起诉人必须是被诉具体行政行为的实施者，即“ 谁作为，谁被告”。
第二、行为实施者必须具有行政主体的资格，即“ 谁主体、谁被告”。
2、被告的一般情形：
（1）谁作为，谁被告。
第一、作出原具体行政行为的机关为被告。1）未经复议起诉；2）复议维持；3）
复议机关逾期不作为，请求审查原行政行为的合法性。
第二、复议机关“改变”或“不作为”可为被告。
第三、两个以上行政机关共同做出行政行为，署名的行政机关为共同被告。
第四、经上级批准的行为，上级为被告
第五、复议机做出维持决定的，是共同被告
新法第二十六条：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行
政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关
和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政
行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关
是被告。
（2）谁主体，谁被告。
第一、以法律、法规、规章授权的组织为被告。内设机构、派出机构或其他组织，
得到法律授权时以自己名义做出行政行为，可以为被告。
第二、以委托机关为被告。1）被委托机关以委托机关的名义作为；2）内设机构、
派出机构无法定授权作为视为委托；
第三、行政机关和非行政机关共同署名做出行政行为，行政机关为被告。
第四、内设机构和派出机构具有法定行政主体身份时为被告。
关于内设机构和派出机构的被告资格问题
问题 1：行政机关新组建的机构被告资格如何确定？
回答：如具备独立承担法律责任的能力，为被告；如不具备，则组建该机构的行
政机关为被告。
问题 2：内设及派出机构未经法律授权的行为如何确定被告？
回答：没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，
应当以该行政机关为被告。
问题 3：有法律授权的内设及派出机构越权如何确定被告？
回答：超出法定授权范围实施行政行为，以实施行为的机构为被告。
问题 4：内设及派出机构获得授权无法律依据如何确定被告？
回答：视为行政委托
3、被告资格的转移
（1）合并——合并后的行政主体为被告；
（2）分立——分立后继续行使该项职权的主体为被告；
（3）撤销——撤销后继续行使其职权的主体为被告，如无，则做出撤销决定的
机关为被告。
（4）职权变更——继续行使该职权的主体为被告（新法第 25 条第 5 款）
4、被告的变更、追加
（1）变更：法院将不符合条件的被告变更为符合条件的被告的诉讼行为。
第一、受理案件前的变更：可要求原告变更或不予受理；
第二、受理案件后的变更：告知原告变更或驳回起诉。
（2）追加：被告遗漏，由法院应申请或以职权追加作为被告参加诉讼的行为。
注意：追加被告时，如原告不同意，则列其为第三人参加诉讼。
（三）行政诉讼第三人的确定
1、第三人概念及参诉条件
第三人是指除原、被告双方当事人以外，同提起诉讼的具体行政行为有法律上
的权利义务关系，依法申请或者由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组
织。
第三人参加诉讼必须满足的条件：
（1）第三人与被诉行政行为具有利害关系（法律上的权利义务关系）；
（2）需在已立案但尚未审结前参加诉讼；
（3）需提出申请或由法院通知参加。
2、若干情况下第三人的设定
（1）类似于原告地位的第三人（《若干问题的解释》第 24 条）
第一、行政处罚案件中的被处罚人或受害人；
第二、行政确权案件中的被确权人或其他主张权利人；
第三、行政许可案件中的被许可人或许可争议人；
第四、行政裁决案中的未起诉方当事人；
第五、受具体行政行为影响的未起诉的其他利害关系人；
（2）类似于被告地位的第三人
第一、未被起诉的共同行为主体；
第二、共同行为中的非行政主体；
第三、应予追加而原告不同意追加情况下的行政主体。
（四）关于行政诉讼参加人的特殊规定
思考一、行政诉讼第三人是否具有独立请求权？
具有独立法律地位，可独立提出上诉（新法 29 条：法院判其承担义务或减损权
益），但不具有独立请求权。
思考二、原告错告被告怎么办？（被告不适格）
告知原告变更被告，如原告拒绝则裁定驳回起诉
思考三、原告遗漏被告怎么办？
法院征得原告同意可变更被告，原告拒绝，法院应当通知其以第三人的身份参
加诉讼。
（五）共同诉讼
1.必要共同诉讼（同一行为）
（1）确认标准：标的同一性与审理不可分性
（2）适用情形：综合执法或多个当事人被同处
（3）适用程序：法院通知
2.普通共同诉讼（同类行为）
（1）确认标准：标的同类性和审理可分性
（2）适用情形：联合执法，复数对象、复合行为
（3）适用条件：同类行为、同一主体、统一管辖
（4）适用程序：法院决断
新法第二十八条（新增）：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选
代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变
更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。
（六）代理制度
1、行政诉讼代理制度分几种：
法定代理和委托代理。
2、法定代理人相互推诿怎么办？
人民法院指定代理。
3、社会团体能否成为诉讼代理人？
可以，法定代表人为诉讼代理人，或经委托人同意，指定该团体成员或律师为
诉讼代理人
4、行政诉讼被告可否委托诉讼代理人？
可以，其中复议诉讼可委托原裁定人员 1-2 人，公安部门被异地起诉则可委托
当地公安部门出庭。
法条辨析（诉讼代理人的范围）
旧法第二十九条第二款：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单
位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。
新法第三十一条第二款：下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
法条辨析（诉讼代理人的权利）
旧法第三十条：代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关
组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律
规定保密。经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，
但涉及国家秘密和个人隐私除外。
新法第三十二条：代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有
权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密
和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家
秘密、商业秘密和个人隐私除外
（七）公益诉讼
1、公益诉讼：特定的国家机关、组织或者个人依照法律规定，为保障国家或者
社会公共利益而提起的诉讼。
2、公益纠纷：主要集中于行政规划、行政公产、公共服务、国有资产保护、行
业竞争、自然资源、公共工程建设、政策性行政垄断、产品质量监管、环境监管、
医疗损害等领域。
3、公益诉讼的特征：
（1）原告资格标准由“直接利害关系”向“间接利害关系”转变
（2）诉的利益由“原告私人权益”向“公益私人利益平衡”过渡
（3）诉讼类型由“主观诉讼”向“主观诉讼客观诉讼兼顾”
行政救济法之行政诉讼救济（下） 更新
行政救济法之行政诉讼救济（下）（ 更新）
行政诉讼证据（事实依据和法律依据）
在行政诉讼中，由于涉案具体行政行为在作出之时就要求行政主体必须遵循事实
清楚、法律依据充分且程序正当等行政行为的合法要件，从而体现行政主体对行
政相对人的支配力。因此，这就决定了行政诉讼之中行政主体需为自己当时行为
的合法性提供充足的证据。行政诉讼的证据规则也就体现了举证责任倒置和一般
不允许补证的两大基本特征。
思考：行政诉讼中的证据制度有何特殊内涵？
牢记行政诉讼证据制度的特征：
举证责任倒置原则&一般不允许被告补证原则
（一）被告举证：
1、被告举证的范围：
被告在行政程序中取得的各种用以证明案件事实真相和行政行为合法性的各种
证据。
2、被告举证的限制：
（1）被告及其代理人不得在诉讼中向原告、第三人和证人收集证据
（2）被告必须在收到起诉状副本 15 日内答辩并提供证据，否则视为没有证据。
被告举证限制的例外情形（新法 36 条）
唯有下列情况，被告经人民法院准许才可以补充或延期提供相关证据：
第一、被告在做出具体行政行为时已经收集，但因不可抗力等正当事由不能提供；
（可延期提供）
第二、原告或第三人在诉讼中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的
反驳理由或者证据的。（可补充提供）
请尝试举例说明？
注意：补证仅限于一审程序中
（二）原告举证
1、原告承担的举证责任范围：
其一、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告
超过诉讼期限的除外；
其二、在起诉被告不作为案件中，证明其提出申请的证据；（依职权不做为及正
当理由不能提供除外）
其三、在一并提起的行政赔偿、补偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失
的事实；（新法 37 条第 2 款，因被告原因导致原告无法举证的除外）
思考：原告的举证范围是否仅限于此？
起诉条件（新法第四十九条）
（一）原告是与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
除了上述举证责任内容以外，原告还可以提出证明具体行政行为违法的证据，但
该证据的不成立的不能免除被告举证责任。
原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可
以推定原告的主张成立。
思考：上述两点和民事诉讼制度有何异同？
第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当
事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
2、原告举证期限：
必须在法院指定的举证期限（交换证据）之日前提供证据，如在第一审程序中无
正当事由而未提供的证据，二审中人民法院不予采纳。
这里的正当事由包括：未准予延期或者为准予调取而应当法院应当准予的证据以
及在举证期限届满后发现的证据。
（三）第三人举证
问题：第三人是否可以举证？
回答：可以。但一般不作为行政行为合法性的补充。
问题：被告不提供证据，涉及第三人利益如何处理？
回答：被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的可以用以证明行政
行为合法性。（新法第 34 条第 2 款）
（四）行政诉讼证据的种类
1、书证。书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一
切物品。其记载的方式一般包括文字,符号,图形等。
书证规则：(1)提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原
件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；(2）提供由
有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该
部门核对无异后加盖其印章：（3）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、
科技文献等书证的，应当附有说明材料；
被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执
法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
2、物证。物证是指以其外在属性,如存在位置,物质属性,外部特征等来证明特定
事实的证据。
物证规则：提供原物.提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或
者证明该物证的照片,录像等其他证据;原物为数量较多的种类物的,提供其中的
一部分。
3、视听资料。以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储
的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形，称为“视听资料”。
视听资料证据规则：（1）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，
可以提供复制件；（2）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（3）
声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
4、证人证言。证人对自己通过感知器官所了解到的事实进行的陈述。
证人证言证据规则：（1）应当写明证人的姓名，年龄，性别，职业，住址等基
本情况；（2）有证人的签名；不能签名的,应当以盖章等方式证明;（3）不能签
名的,应当以盖章等方式证明；（4）注明出具日期；（5)附有居民身份证复印件
等证明证人身份的文件.
5、当事人陈述。当事人就其感知,理解和记忆的与案件有关的事实所作的陈述。
包括：当事人的供述、当事人的辩解、同案人的供述和辩解。
当事人陈述证据规则：法律并无明文规定，但应遵循证言和程序规则——（1）
两人在场记录；（2）符合记录环节。
6、鉴定意见。某方面专业机构或专业人士凭自己专业知识，技能，工艺以及各
种科学仪器，设备等，对特定事实以及专门性的问题进行分析鉴别后所作的专门
性结论。
鉴定结论证据规则：（1）应当载明委托人和委托鉴定的事项；（2）向鉴定部门
提交的相关材料；（3）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）鉴定部门和鉴
定人鉴定资格的说明；（5）并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章；（6）通过
分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。
7、勘验笔录和现场笔录。
勘验笔录：有关国家机关依一定程序对有关场所,物品进行现场勘测活动中形成
的文字记载。
现场笔录：指行政执法人员在现场执法活动中依一定要求制作的文字记录。
证据规则：（1）勘验时，应当邀请二名与案件无关的见证人在场；（2）勘验的
情况应当制作笔录，由参加勘验的人和见证人签名或者盖章；（3）应当载明时
间,地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名或者不能
签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
8、电子数据
电子数据：是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、
手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介
质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
证据规则：
(一)原始性、复制程序合法性
(二)收集程序方式正当性与合法性。
(三)内容真实性，完整性、全面性
（四）法院对证据的收集
法院收集证据，是做为一项权利规定的，认为必要即可收集，有利于全面、客观
了解案情真相，准确裁判。
（1）要求当事人提供。
�被告补充的证据；（包括原告或第三人的新理由和新证据以及被告因不可抗力
无法提供的证据）
�对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民
法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
�提供的证据有瑕疵需完善；
�某项证据的成立缺乏佐证；
�当事人提出了新的诉讼请求等。
（2）法院调取证据，
这里也需要区分法院依职权或者依当事人申请两种情形。
依职权调取的证据——主要针对涉及其他主体合法权益的事实认定以及涉及法
院依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。
依申请调取的证据——主要针对原告、第三人及其代理人因客观情况无法自行收
集但能够提供证据线索的证据，包括以下情形：
注意：法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
（新法 40 条第 2 款）
法院依申请调取的证据范围
1 原告、第三人、代理人无法自行收集的由国家机关保存的证据材料；
2 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
3 无法获得原件；
4 其他客观情形。
注意！该项权利必须在举证期限之内行使，法院拒绝的可在三日内申请复议一次。
思考：法院能否应行政机关的申请调取证据呢？
（3）鉴定和勘验
鉴定和勘验也是法院调取证据的形式之一，在之前的诉讼法及司法解释中都未能
详细涉及，而证据规则解释则做出了详细的规定。
1）对于鉴定，需注意以下几点：
其一、行政主体提供的鉴定需满足法定的要求：应当载明委托人和委托鉴定的事
项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门
和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获
得的鉴定结论，应当说明分析过程。
其二、对于上述鉴定结论的错误，原告或第三人申请重新鉴定的，法院应该准许。
其三、对于法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论，当事人各方均可提出异议，要
求重新鉴定。（不具鉴定资格，程序严重违法，结论依据不足等）法院应当准许。
其四、有举证责任方应提供鉴定所需材料，否则承担举证不能后果。
2）对于勘验，需注意以下几点：
其一、法院可以依申请也可以依职权勘验
其二、邀请基层组织和通知当事人
其三、制作勘验笔录和绘制现场图应符合要求
其四、当事人对法院勘验笔录有异议的，可在举证期限内申请重新勘验，是否准
许由法院决定。（由此说明法院自制证据和鉴定等他制证据的效力不同）
（五）行政诉讼证据的审查与采信
1、证据的审查：
基本原则：全面客观原则。
首先：将收集到的所有证据不论来源全部纳入审查视野；
其次，要站在客观公正的立场上对所有证据进行审查，无论哪方当事人提供。
再次，证据的审查要以法定程序进行，即将证据的审查与法庭的当庭质证相结合；
最后：对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。
2、对于证据的采信所适用的规则。
适用规则与其他诉讼法基本相当，应重点注重体现行政诉讼证据规则特征的排除
性规定：以下证据，法院不予采信：
第一、被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据；
第二、被告严重违反法定程序收集的证据，具体以是否非法剥夺相对人法定的陈
述、申辩或者听证权利为标准。
第三、未经法庭质证和查证的证据；
第四、复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据；
第五、被告在二审过程中提供的在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法
院撤销或变更一审裁判的根据。
第六、原告自认但被告在行政程序中未掌握的证据。
思考：请分析上述不予采信证据的内在联系！
3、非法证据排除（新增）
新法第四十三条第三款：以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
4、推定证据（有限免证）
（1）众所周知的事实；
（2）自然规律及定理；
（3）按照法律规定推定的事实；
（4）已经依法证明的事实；
（5）根据日常生活经验法则推定的事实；
（6）当事人自认的。
上述何种推定证据存在免征有限性？
（七）行政诉讼证据特别规定
1、哪些域外形成的证据具有效力？
经所在国公证机关证明且经我国驻该国使领馆认证，或履行条约证明义务。
2、外文书证或视听资料应如何提交？
附有具翻译资质的机构翻译的中文译本，并有翻译机构盖章或翻译人员签名。
3、法院如何接受当事人提交的证据？
出具收据，注明明细，经办人员签名或盖章。
4、被告拒不到庭但已提交证据如何认定效力？
除庭前交换无争议证据外，其他被告证据非定案依据。
5、法院调取的证据是否需要质证？
依申请调取的需质证，依职权调取的需说明并听取意见
6、何种情况下行政执法人员可以出庭作证？
符合证据规则第 44 条规定的情形（含现场笔录、扣押财产、检验物品、执法身
份等）可由原告、第三人主张。
7、哪些属于二审和再审新证据？
应准予延期或应依申请调取而未获许可的证据；原告或者第三人在举证期限届满
后发现的证据；
8、原告行政程序中拒绝的证据在诉讼中如何认定？
原告依法应当提供却拒绝，在诉讼中提出的一般不采纳
行政诉讼的裁判（对诉讼请求的确认）
一、行政诉讼一审判决的种类和适用条件
我国行政诉讼的一审判决种类共有 9 种（5+4）
基础判决形态共五种
1、驳回诉讼请求判决
2、撤销判决履行判决
3、变更判决
4、确认判决
5、履行判决
附带义务判决共四种：
1.责令重做判决
2.责令补救判决
3.行政补偿判决
4.行政赔偿判决
思考：基础判决与附带义务判决的区别和联系？
（一）驳回诉讼请求判决
是指法院经审理认为认定被诉行政行为合法或认为原告的诉讼请求依法不能成
立，否定原告诉讼请求的一种判决方式。
1、新法适用该判决的五种情形：
第一、证据确凿：
第二、适用法律、法规正确：
第三、符合法定程序：
第四、不构成行政不作为
第五、请求行政给付理由不成立
2、理论与实务中适用驳回诉请判决的其他情形
A、仅存在一般合理性而非合法性问题
B、行政行为合法、但因法律变化需变更或废止
C、行政行为合法、但已被撤销、变更或废止的
D、当事人已经改变权利义务关系（登记）
E、存在轻微瑕疵（非程序问题），不构成实质违法
F、请求国家赔偿不成立
G、超越人民法院行政审查范围（提出不合法诉求）
H、其他情形
（二）撤销判决
1、撤销种类：全部撤销、部分撤销、并责令重作。
2、判决撤销适用的情形（五加一）
1）主要证据不足（可重做）
2）适用法律、法规错误（可重做）
3）违反法定程序（可重做）
4）超越职权（超越管辖权、不可重做）
5）滥用职权（动机不合法、不可重做）
6）明显不当的（裁量不合法、可重做）
思考：超越职权和滥用职权有何区别？
3、超越职权和滥用职权
（1）超越职权：即行政主体超越职权范围，行使了不该由自己行使的权力。
判断标准：以事务、级别、地域管辖权为界限。
（2）滥用职权：行政机关在法定权限内出于不合法动机实施的违背法律目的的
不公正行为。
判断标准：其一、法定权限内（区分超越职权）
其二、不合法动机
其三、欠缺公正性
其四、主观故意和客观作为（区分过失与不作为）
4、撤销判决的善后处理问题
思考：对于违法的行政行为是否都是一撤了之？
撤销判决做出后，相对人的违法仍可能对公共利益或他人利益造成损害，但法院
又无代替行政机关作为的权力，则可在判决撤销的同时并处判决重作（转换）；
如违法行为被撤销而造成公益和私益损失，还可在责令重做的同时采取以下措施
1）责令被告采取相应补救措施；
2）向有关机关提出司法建议；
3）发现违法犯罪行为，建议有权机关处理。
5、责令重做附带判决适用问题
（1）责令重做的判决能否附带期限？
答：如不及时重做可能造成公益和私益无法挽回的损失，则应判定附期限重做。
（2）行政机关能否重复做出同样的行政行为？
答：不得以同意事实和理由，对同一相对人作出与原行政行为基本相同的行为
（3）程序违法被撤销的是否也要求不得重复做出相同行为？
答：可以再纠正或弥补程序瑕疵后做出相同行为
（4）如果行政机关坚持重复做出相同行政行为该如何处理？
答：相对人起诉则直接判决撤销，并向其上级部门、监察人事部门提出司法建议。
亦可采取司法惩戒措施。
（三）履行判决
指行政机关负有法定职责而以不作为的方式拒绝履行、拖延履行或不予答复，法
院可判决限期履行。
注意：需区别依申请和依职权不同情形下的拒绝和不作为
负有依申请作为的义务——拒绝作为——撤销+重做
负有依申请作为的义务——拖延履行——履行判决
负有依职权作为的义务——拒绝作为——履行判决
负有依职权作为的义务——拖延履行——履行判决
适用履行判决的情形：
（1）认为符合法定条件的许可受到拖延或不予答复；
（2）申请履行行政保护职责的行政不作为；
（3）认为应当履行的行政给付职责未履行；
（四）变更判决（新法第 77 条）
（1）变更判决的适用情形：
A、行政处罚明显不当
B、其他行政行为涉及款额的认定确有错误
（2）判断标准：
平等对待原则和禁止过度原则
（3）适用变更判决需注意的问题：
1 判决不得加重对原告的义务，减损原告的权益；
2 利害关系人同为原告、诉讼请求相反的除外；
3 不能对行政机关未予处罚的人直接做出处罚判决
（五）确认判决
确认判决是指法院通过审查，确认被诉行政行为违法或无效的一种判决形式。不
伴随强制执行的法律效果。
1、确认判决的种类及其适用：
（1）不宜撤销而确认违法的判决（新法 74 条第 1 款）
A、行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害
的；
B、行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
（2）不需撤销而确认违法的判决（新法 74 条第 2 款）
A、行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
B、被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
C、被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
（3）确认重大且明显违法行政行为无效（新法 75 条）
行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，
原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
2、确认判决的附随判决（新法 76 条）
（1）可以同时判决责令被告采取补救措施；
（2）造成原告损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
（六）行政赔偿判决
1、基本界定：
被告行政行为违法给原告造成损失，依法判决被告承担行政赔偿责任。是在认定
行政行为违法或侵权基础上的责任承担性附带判决形式。
2、适用情形：
（1）符合国家赔偿法中行政赔偿的适用情形
（2）原告在诉讼中一并提出的行政赔偿的请求
（3）先审查行政行为是否违法、后做附带性判决
3、特点：“谁主张、谁举证” 、“可调解”
（七）行政补偿判决
1、基本界定：
被告行政行为合法但给原告造成损失，依法判决被告承担行政补偿责任。该判
决是在认定行政行为合法基础上的责任承担性附带判决形式。
2、适用情形：
（1）行政行为合法但给原告造成损失
（2）被告未补偿或补偿不足
（3）先审查行政行为是否合法、后做附带性判决
3、特点：“谁主张、谁举证” 、“可调解”
（八）行政合同与行政复议案件适用的裁判方式
1、针对行政合同的裁判方式（新法第 78 条）
被告不依法履行合同——履行、赔偿损失
未按照约定履行合同——补救、赔偿损失
违法变更、解除合同——履行、补救、赔偿损失
合法变更、解除合同未给予补偿的——行政补偿
2、适用的行政合同类型：
政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议形态的行政合同
1、针对复议案件的裁判方式（新法第 79 条）
一并式判决方式：即对原行政行为和行政复议决定一并做出判决。
2、适用的情形：
复议机关做出维持决定，从而与作出原行政行为的行政机关成为共同被告的案
件。
3、不适用的情形：
复议机关改变原行政行为，原告起诉复议机关的
复议机关构成行政不作为，原告起诉复议机关的
复议机关构成行政不作为，原告起诉原行政机关
二、行政诉讼二审判决种类及其适用条件
（1）维持原判决或裁定：
（2）原裁判认定事实错误或适用法律错误的
判决方式：依法改判、撤销或者变更；
（3）原判认定基本事实不清、证据不足的
判决方式：发回重审，或者查清事实后改判；
（4）原判遗漏当事人或者严重违反法定程序的
判决方式：裁定撤销原判决，发回重审
注意 1：发回重审的案件又上诉不得再发回
注意 2：改判案件应同时对被诉行政行为做出判决
（5）二审对原审漏判的处理：
第一、遗漏必须参加诉讼的当事人或诉讼请求的，裁定撤销原判，发回重审；
第二、遗漏赔偿请求，如应予赔偿，则在确认行政行为违法的同时，进行调解，
调解不成，应就赔偿部分发回重审；如不应赔偿，判决驳回赔偿请求；
第三、当事人在二审期间提出赔偿时，可对此进行调解，调解不成，告知另行起
诉。
三、行政诉讼中法律依据的适用
行政诉讼中的法律依据即是行政主体做出具体行政行为时的法律依据又是人
民法院识别具体行政行为是否合法的法律适用问题。
司法审查规则如下：
其一、直接适用的法律文件：法律和法规。
其二、应当适用的法律文件：最高法司法解释
其三、审查后参照引用的法律文件：行政规章和其他规范性文件。
思考：你如何看待我国行政诉讼制度中的法律依据审查规则？
法条解析（对不合法规范性文件的处理）
新法第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规
定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出
处理建议。
行政诉讼的程序
一、一般程序
1、立案（登记立案制，即只对起诉条件行形式审查）
（1）立案期限（当场或 7 日内）
对不能判断是否符合起诉条件的，先接受起诉状，出具凭证。不予立案的裁定
应载明理由
（2）立案指导和释明
起诉状内容欠缺或者错误的，应当指导和释明，一次性告知需补正内容。严禁
未经指导释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
（3）立案救济
A.对不予立案裁定上诉
B.违反立案登记制或一次性补正指导和释明义务的
向上级法院投诉、上级法院责令改正+处分
C.既不立案、又不作裁定的
向上级法院起诉，上级法院应自行立案审理，也可指定其他法院管辖
2、公开审理：
以公开审理为原则，涉国家秘密、个人隐私及法律规定的除外、涉商业秘密案
当事人可申请不公开，由法院审定。
3、回避制度：（新法 55 条）
提起：申请回避、自行回避
范围：审判人员及书记员、翻译、鉴定、勘验人
权限：审委会>院长、院长>审判人员、审判长>其他
救济：不服决定可复议一次
4、诉讼不停止执行制度（新法 56 条）
原则：以不停止为原则、以停止为例外
例外：裁定停止执行
A、被告认为需要停止执行的；
B、原告或者利害关系人申请，法院认为执行会造成难以弥补损失，停止执行无
损国家、社会公共利益。
C、法院认为执行将造成国家、社会公益重大损害的
D、法律、法规规定停止执行的
救济：对裁定不服，可以申请复议一次
5、先予执行制度 （新法 57 条）
适用对象：抚恤、低保、工伤、医保四类案件
适用情形：权利义务明确且不执行严重影响原告
实用程序：原告申请、裁定先予执行
救济程序：申请复议一次、复议不停止裁定执行
6、原被告不到庭的处理（新法 58 条）
经传唤原告无理不到庭或未经许可中途退庭，按撤诉处理
被告无理不到庭或未经许可中途退庭——缺席判决
7、法庭惩戒（新法 59 条）
适用情形：
1 义务人妨碍、拒绝调查和执行
2 伪造、隐藏、毁灭、虚假举证妨碍审理案件
3 让他人伪证或阻止证人作证
4 违反财产冻结、查扣行为
5 非法迫使原告撤诉（欺骗、胁迫等）
6 阻碍法院人员执行公务、哄闹冲击法庭
7 恐吓、围攻、打击报复法院人员或其他相关人员
适用方式：
自然人：训诫、责令具结悔过、处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留、追究
刑事责任
单位：对主要责任人和直接责任人员罚款、拘留
适用程序：罚款、拘留由院长批准
救济手段：向上级法院复议一次、复议不停止执行
8、裁判文书公开
新法第六十五条：人民法院应当公开发生法律效力的判决书、裁定书，供公众查
阅，但涉及三密除外
9、司法公告和司法建议
新法第六十六条第二款：人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者
未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，
并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者
直接责任人员处分的司法建议。
二、一审普通程序
1、答辩和文书交换
1 法院立案起五日内向被告发送诉状副本
2 被告收到之日起十五日内提交答辩状及行政行为证据、所依据的规范性文件
3 法院收到答辩状五日内向原告发送答辩状副本
2、合议庭组成：三人以上单数（审判员和陪审员）
3、公开宣判（不论是否公开审理）
当庭宣判：十日内发判决书
定期宣判：宣判后立即发判决书
4、一审审限：立案日起 6 个月
5、审限延长：高院>基层院、中院、最高院>高院
6.关于行政诉讼一审简易程序
问题一、行政诉讼是否能够采取简易程序？
答：可以，为提高审判效率，新行诉法增加了简易程序。
问题二、适用简易程序的条件是什么？
答：一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的。包括（1）
被诉行政行为是依法当场作出的；（2）案件涉及款额二千元以下的；（3）属于
政府信息公开案件的。
问题三、除上述规定的适用条件以外，其他情形能否适用？答：当事人各方同意，
其他一审行政案件也可适用简易程序。但发挥重审、按照审判监督程序再审的案
件除外。
问题四、简易程序相对普通程序有何特殊之处？
答：审判员一人独任审理，审限四十五日（从立案起算）
问题五、如发现案件不适用简易程序怎么办？
答：审理中发现不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
三、二审程序
1、上诉期限：15 日
2、审查程序：
原则上应组成合议庭开庭审理（旧法书面审理）
经审查及征求意见无新情况也可不开庭审理
3、审理内容：
对原审裁判及被诉行政行为进行全面审查
4、审理期限：3 个月（旧法 2 个月）
5、审限延长：同一审
四、审判监督程序
1、法院应当再审的情形（新法 91 条）
（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；
（二）有新的证据，足以推翻的；
（三）认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；
（四）适用法律、法规确有错误的；
（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（六）遗漏诉讼请求的；
（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（八）审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
2、审判监督的形式（新法 90、92、93 条）
（1）当事人申请再审（期限：2 年）
（2）法院审判监督程序（裁判文书和调解书）
A、本院院长经审委会讨论决定再审
B、上级法院对下级法院提审或指令再审
（3）检察院审判监督程序（裁判文书和调解书）
A、最高检、上级检察院抗诉
B、同级检察院检察建议（备案）或提请上级抗诉
五、关于行政诉讼法律文书的执行
问题一、可执行的诉讼法律文书包括哪些？
答：生效判决书、裁定书、行政赔偿判决或调解书
问题二、申请法院执行的时限有多长？
答：公民为 12 个月、单位为 6 个月，从履行期满起算，没有履行期限则从送
达之日起计算。
问题三、由哪一级法院执行？
答：一审法院执行，也可由行政机关依法强制执行
问题四、行政机关拒不履行判决裁定怎么办？
答：五种途径：划拨、对被告负责人处以执行罚（50-100）、司法公告、提出
司法建议、对被告主管人员、直接责任人予以拘留、追究刑责。
问题五、谁可以申请执行？
原告、被告、第三人
六、行政诉讼特别程序
（一）撤诉制度
行政诉讼中，原告提出撤诉，需经过法院审查裁定许可。裁定不许可而原告不出
庭的，按照缺席审判进行。
关于撤诉后能否再提起诉讼的问题，除非是没交诉讼费用在诉讼时效内可以起诉
以外，法院是不予受理的。但有证据证明裁定有误的，需要先撤销裁定然后重新
受理起诉。
思考：行政诉讼撤诉制度与民事诉讼有何区别？
（二）调解制度（新法 60 条）
1、适用原则：
以不适用调解为原则、以法定为例外
自愿合法、不得损害国家、公共利益、他人权益
2、适用情形：行政赔偿；行政补偿；法律法规赋予的自由裁量权案件
思考：行政诉讼中的调解原则与民事诉讼及行政复议有何区别之处？
（三）非诉行政强制执行
1、适用条件&程序：
1 申请人是行政主体（不作为时权利人可主张）；
2 行政行为已经生效且有可执行之内容；
3 有实体法之执行法律依据；
4 有承担义务之被申请人，且未履行法定义务；
5 法定期限内（行政主体 3 个月、权利人加 90 天）
6 属于人民法院管辖
申请人所在地基层法院一般管辖，不动产专属管辖
2、申请人提交以下材料（形式要件）：
�强制执行申请书
�行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；
�当事人的意见及行政机关催告情况；
�申请强制执行标的情况；
�法律、行政法规规定的其他材料。
注意：如果是权利人申请，则由法院向行政机关调取相关材料
3、法院审查程序
�审查内容：是否符合形式要件及是否存在法律瑕疵
�法律瑕疵：（强制法 58 条，解释 95 条）包括：
明显缺乏事实根据的；
明显缺乏法律、法规依据的；
其他明显违法并损害被执行人合法权益的
3 审查方式：以书面审查为原则以听取意见为例外
法院在认为可能存有上述瑕疵时，可在作出裁定前听取被执行人和行政机关的意
见。
4、法院审查时限
�形式内容都合法：五日内受理，七日内作出执行裁定
�形式合法但内容存疑：受理后三十天内作出是否执行裁定，如不执行需五日内
将裁定送达行政机关并说明理由
�情况紧急：可申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自
作出执行裁定之日起五日内执行。
�财产保全：有充分理由认为义务人逃避义务的，可在执行前申请法院保全，但
权利人需提供担保
行政救济法之国家赔偿救济讲义（ 更新）
国家赔偿救济（行政赔偿）
行政赔偿的概念和构成
有权力必有救济，有损害必有赔偿
（一）行政赔偿的一般理论
1、什么是行政赔偿？
所谓行政赔偿，是指行政主体行使行政职权，对公民、法人或其他组织合法权
益造成损害时，由国家承担的一种赔偿责任。
对于国家赔偿概念新旧法条的对比：
新：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其
他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
旧：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合
法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
2、国家赔偿法的主要法律渊源：
1) 《中华人民共和国国家赔偿法》 颁布，2010 年 修订，
实施， 修订， 施行；
2) 《最高法关于人民法院执行国家赔偿法几个问题的解释》 实施；
3) 《最高法关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 实施；
4) 《最高法关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》
5) 《最高法关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》2004
年 8 月 10 日实施。(已废止)
6) 《最高法关于适用国家赔偿法若干问题的解释（一）》；
7) 《最高法关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》2011 年 2
月 28 日实施
8) 《国家赔偿费用管理条例》2010 年 12 月 29 日国务院颁布
9) 《最高院关于国家赔偿案件立案工作的规定》2012 年 2 月 15 日颁行
10） 《最高法关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》
2014 年 3 月 1 日施行。
3、国家赔偿申请时效
（1) 一般时效：
国家赔偿请求：自知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵
犯其人身权、财产权之日起 2 年内向行政机关提出（不算限制人身自由时间）
国家赔偿之诉：对行政机关赔偿决定不服 3 个月内；
（2)特殊时效：在复议与诉讼中一并提出赔偿请求的，按照行政诉讼和行政复议
时效计算。
（3）特殊时效：赔偿机关作出决定却未告知诉权，自知道或应当知道起计算，
但从收到决定起不超过 1 年。
（二）行政赔偿的构成
行政赔偿的构成即行政赔偿的构成要件或成立要件，是指行政赔偿责任的成立
或构成所必须具备的法定条件：
注意：新法以违法与结果并行的多元归责原则取代了旧法中的单一违法归责原
则
1．具有行政侵权行为
所谓行政侵权行为，是指行政主体行使职权损害公民、法人或其他组织合法权
益的行为。包含下列涵义：
（1）它必须是行政主体的行为。
（2）它必须是行政主体行使职权的行为。
（3）它必须是侵犯了公民、法人或其他组织合法权益的行为。
合法损害与违法侵权
具体行政行为与行政事实行为（职权相关的行为）
2．存在损害事实
行政赔偿的构成还必须存在损害事实，有损害才会有赔偿。
所谓损害事实，就是当事人的合法权益受到了特定的客观损害。
（1）损害必须是客观的损害。
（2）损害必须是特定的损害。
（3）必须是对当事人合法权益的损害。
3．侵权行为与损害事实之间有因果关系
侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系，是构成行政赔偿责任的决定性条
件。法律不能使不属于自己行为造成的损害承担赔偿责任。行政赔偿因果关系诸
学说：
（1）条件说：凡是导致损害后果的条件都是原因
（2）原因说：导致损害后果的决定性条件才是原因
（3）相当因果关系说：
推理一：无此行为，必不生此种损害
推理二：有此行为，通常足以生此种损害
从我国的实践考虑，确定因果关系一般应注意如下四个方面：
（1）客观性。
即侵权行为与损害事实之间必须存在着内在的必然联系。
（2）相对性。
只有与损害结果有直接联系的原因，才是因果关系中的原因。
（3）顺序性。
因果关系具有严格的顺序性，即总是原因在先结果在后，但应避免将事物发生
的先后顺序机械地当作因果关系。
（4）法律性。
这就是说，侵权行为与损害事实之间的因果关系还是一种法律上的因果关系，
必须以法律规范的规定为依据进行认定。
行政赔偿的范围和方式
（一）行政赔偿的范围（受案范围）
这里是指引起行政赔偿责任的“行为范围”，即哪些行政侵权行为造成的损害应
予赔偿。
1．应予赔偿的范围
应予赔偿的范围包括侵犯人身权的行为和侵犯财产权的行为两类。
（1）侵犯人身权的行为。
�侵犯人身自由权的行为。具体包括两种：
其一、违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的行为；
其二、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为。（事实行为）
�侵犯生命健康权的行为。具体包括三种：
其一、以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民
身体伤害或者死亡的；（事实行为）
其二、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的行为；
其三、造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。
（2）侵犯财产权的行为
�违法实施财产性行政处罚行为。
即违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚的
行为。
�违法采取财产性行政强制措施。
即违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施行为。
�违法征收、征用财产的；（旧法：违反国家规定征收财物、摊派费用的；）
�造成财产损害的其他违法行为。
据此，对侵犯相对人财产权造成损害的任何违法行为，都应承担赔偿责任。
2．不予赔偿的范围
根据《国家赔偿法》第 5 条的规定，有下列情形之一的行为，国家不承担赔偿
责任:
（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。
（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。
（3）法律规定的其他情形。
（二）行政赔偿的方式
行政赔偿的方式即对侵权行为造成的损害采取何种形式予以赔偿。我国《国家
赔偿法》规定国家赔偿的方式有如下四种：
1．金钱赔偿
金钱赔偿是以货币形式支付赔偿金的赔偿方式。
2．返还财产
返还财产是指将违法取得的财产返还给受害人的赔偿方式。
3．恢复原状
恢复原状是指将受到损害的财产恢复到被侵害以前的状态。
4．精神损害赔偿
精神损害赔偿是指对于行政行为导致受害人精神损害的应当给予相应的措施
来消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害
抚慰金。
（新法相较于旧法而言增加了对人身、自由的全部损害均需要给予精神损害赔偿
的规定，以及增加支付精神损害赔偿金这种新的赔偿方式 ）
（三）行政赔偿的计算标准
《国家赔偿法》针对不同损害规定了不同的赔偿计算标准。
1.人身自由权损害的赔偿标准，每日按国家上年度职工日平均工资支付赔偿金。
2.生命健康权损害的赔偿标准，也是支付赔偿金，但赔偿金的计算根据伤害程度
的不同又规定了不同的标准。
（1）造成身体伤害的
应当支付医疗费，护理费以及赔偿因误工减少的收入，其中减少的收入每日的
赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工
资的五倍(新法增加了护理费用)；
注：2013 年全国城镇单位在岗职工年平均工资为 52379 元，日平均工资为
元
（2）造成劳动能力丧失的
应当支付医疗费，护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要
支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力
的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资
的二十倍。
新法取消了所谓部分丧失和全部丧失劳动能力之分
（3）造成死亡的
应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。
（4）对被扶养人与被赡养人额外支付的生活费
造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；
造成死亡的，对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行（旧法：当地民政部门有关
生活救济的规定办理）。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；
其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。
3. 财产损害的赔偿标准
基本规则：凡是能够返还财产和恢复原状的，应予返还财产和恢复原状；不能
返还财产或恢复原状或有其他损失的，对直接损失支付赔偿金。
（一）返还财产：罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用的财产；
（二）解除查封：查封、扣押、冻结财产
（三）恢复原状：应当返还的财产损坏，能够恢复原状的
（四）支付赔偿：财产灭失的、财产已经拍卖或者变卖的，需支付吊销证照、责
令停产停业期间必要的经常性费用开支的；
新法变化之一：变卖款和拍卖款
旧法：给付拍卖或者变卖所得的价款
新法：变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
新法变化之二：孳息
旧法：只赔原价不赔孳息；
新法：返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇
款的，应当支付银行同期存款利息；
4、精神损害赔偿
旧法：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第
（一）、（二）、（三）项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在
侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
新法：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权
行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，
应当支付相应的精神损害抚慰金。
行政赔偿请求人和义务机关
行政赔偿请求人和赔偿义务机关即行政赔偿的双方当事人。明确赔偿事件的双
方当事人，不仅有利于受害人行使赔偿请求权，也便于义务机关履行赔偿义务。
（一）赔偿请求人
行政赔偿请求人是指依法有权请求国家予以赔偿的人，即受到行政侵权损害的
公民、法人或其他组织。
受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿，成为赔
偿请求人；新法增加可由非受害人本人代为申请赔偿（需说明相互关系）
受害的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织有权要求赔偿，
也是赔偿请求人。
（二）赔偿义务机关
赔偿义务机关是指依法代表国家具体履行赔偿义务的机关。一般情况下，实施
行政侵权的行政主体为赔偿义务机关；
特别情况遵循以下规则：
共同侵害： 共同赔偿
被授权组织：自行赔偿
被委托组织：委托机关赔偿
权力继承： 继承机关赔偿
复议加重： 复议机关连带赔偿
行政赔偿的程序
行政赔偿的程序是指受害人提起赔偿请求，有关国家机关处理赔偿事务所应遵
循的步骤、方法和次序按照以下程序进行：
受害人提出赔偿请求的方式有两种：
1、单独式——必须先对赔偿义务机关提出
2、一并式——可在复议、行政诉讼中一并提起
（一）单独式
1、递交申请书
2、行政机关回执或要求补正
3、行政机关决定是否赔偿（2 个月内）
4、送达赔偿决定（或不赔偿决定），并说明理由（10 日内）
5、申请人接受赔偿或继续诉讼救济（对于不赔或者对赔偿方式、项目、数额有
异议的）（送达后 3 个月内）
6、凭借生效法律文书申请支付赔偿金
（二）国家赔偿之诉 《最高院关于赔委会审理国赔案程序的规定》
1、受理机关：人民法院国家赔偿委员会（仅设在中院及以上）
2、启动：申请人提交国家赔偿申请书和证明材料（赔偿决定，不答复凭证及侵
权损害证据材料）
3、立案：赔委会 7 日内立案（5 日内一次性告知补齐材料），立案后 5 日内向被
申请机关送达国赔申请书副本
4、开庭举证质证：（谁主张谁举证，人身强制除外，行政机关负证明侵权行为
合法性的义务）
5、组织调解：审查后根据调解协议制作赔偿决定书
6、合议：严格合议（3 名审判员按少数服从多数做出决定）
7、决定：（维持、决定、重新决定<</span>含事实不清，法律错误>）
注意：行政行为违法确认程序之存废
新法：第九条 赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予
赔偿。
旧法：第九条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一
的，应当给予赔偿。
国家赔偿法修订后取消确认违法程序有何意义？
简化程序：
旧法：违法确认——申请赔偿——国家赔偿诉讼；
新法：申请赔偿——国家赔偿诉讼；
国家赔偿程序特别规定：
1、赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关
专用印章并注明收讫日期的书面凭证。
2、申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请
求人需要补正的全部内容。
3、赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔
偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
4、赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿
请求人，并说明不予赔偿的理由。
（三）举证责任
行政赔偿中举证责任适用谁主张谁举证
思考：行政赔偿中的举证责任是否存在漏洞？
新法第十五条：赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，
被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人
身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供
证据。
（四）赔偿金支付和来源
新法第三十七条：赔偿费用列入各级财政预算。
赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义
务机关申请支付赔偿金。
赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向
有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支
付赔偿金。
注意：国家赔偿之诉不得收取任何费用
（五）追偿程序
行政追偿程序是指行政赔偿义务机关在支付赔偿费用之后，依法责令有故意或
重大过失的公务人员承担部分或全部赔偿费用的程序。
行政追偿需满足两个条件：
1、赔偿义务机关已经向受害人支付了赔偿费用；
2、公务人员必须有故意或重大过失。
追偿并不妨碍对有故意或重大过失的公务人员追究其他法律责任。
思考：有学者认为，“应当扯断国家赔偿法背后的错案追究制。”
（六）国家赔偿申请书（样本）
国家赔偿申请书
受害人：姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所
和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
申请人：
被申请人（赔偿义务机关）：
赔偿请求：
事实和理由：
此致：赔偿义务机关
申请人：
申请时间：
