四川行政学院学报2009年第 1期
论行政法上的特别权力关系理论
杜祥平
(四川行政学院，四川 成都 610072)
内容提要 特别权力关系理论的实质问题，在于行政机关根据行政目标制定的内部行政规则作为行政依据的正当性
是否根据基本人权理念加以怀疑、权衡的问题，内部行政规则与行政目标之间是否具有兼容性、均衡性的判断问题，行政
机关作出具体决定是否应当接受公正性评判的问题。是否诉诸于司法机关来审查不是也不应当成为划定特别权力关系
理论作用空间的决定因素。
关键词 特别权力关系 理论 实践 反思
【中图分类号】D912．1 【文献标识码】A 【文章编号】1008—6323(2009)O1—0059—04
所谓特别权力关系，是指在法律关系存在期间内行
政相对人与行政主体之间必须具有绝对的命令服从关系，
否则国家法律不得不积极追求的行政目标根本不能实现
的行政法律关系。现实社会生活中，这种关系不论是 因主
动建立还是被动参加而形成，作为特定社会生活中的一个
实践项 目，对行政相对人而言，意味着它本身就是该行政
相对人不可或缺的社会生活内容；对行政主体而言，意味
着它是该行政主体得以安生立命的根基和资本。蕴含于
这种关系之中的行政目标，对于特定社会而言，它的实现
不仅是有相当难度的，同时也是不得不实现的行政 目标。
究其原因在于 ，一方面，它不仅是国家法律必须积极追求
且寄予厚望、殷切期待其实现的，即使有行政主体与行政
相对人双方的通力合作也不一定能够顺利地得到实现；另
一 方面，一旦双方不通力协作则行政目标势必不能实现，
而国家法律对这种情形在任何时候都是力图避免的。这
类行政法律关系即使发生了纠纷，只是在行政系统内部最
多采用准司法性质的行政程序予以解决 ；裁断纠纷的组织
机构是与行政主体有组织人事隶属关系的上级行政机关，
通常是能够在人事任免 、办公经费、办公设施以及行政计
划等方面给予控制和监督的上级主管部门；且据以裁断纠
纷的规范依据主要是行政主体制定的规范性文件，且这种
规范依据的可替代性相当弱，或者甚至于根本就是不可替
代的。
[作者简介]杜祥平，男，四川行政学院法学部副教授。
[收稿日期]20o8一lO—05
一
、特别权力关系理论的生成
根据目前国内关于“特别权力关系”理论的介绍，该理
论诞生于德国．。19世纪中叶以 Friedrieh Schmitthenner和
Fr V Gerber为代表的理论先驱们，从中世纪历史上德意志
采邑制度中关于领主与家臣之间权利义务关系的广泛实
践中得到启发，最早发现并力图概念化后运用于行政法领
域，“前者将人在社会中之关系分为外部之需求关系及内
部之组织关系，组织关系即强制性质之隶属关系，家庭中
之子女，国家之臣仆属之。后者强调国家官吏服从君主之
权力，形成一种身份隶属关系，与国民之地位不同。” ，该
论成型于 l9世纪中后期，德人“Paul Laband首次使用特别
权力关系这个术语作为标签，描述公务员担任公职所具有
的忠实与服从关系，并以权力及意志两项要素，作为特别
权力关系之特征。由于权力因素，公务员关系与私法上之
契约关系不同，违反职务上之义务，不能以违背契约视之 ，
乃系违反纪律之罪行，与采邑家臣之罪相当；执行职务亦
非履行契约，而系克尽其忠实与服从义务。由于志愿因
素，公务员与依法律负有隶属义务之人民不同，虽然两者
均为隶属及权力之关系，但依志愿产生之特别权力关系，
其义务性之内容加重甚多”L2 J。由于以自愿加入作为其构
成要件的理论视野，除在分析公务员与政府之间法律关系
· 59 ·
四川行政学院学报2009年第 1期
中运用外，可纳入和运用其特别权力关系理论讨论的另一
种情形 ，限于志愿服兵役义务 的军人与军 队之间法律关
系。该论之集大成者，被誉为德国“行政法之父”的德人
Atto Mayer，基于将特别权力关系定义为“经由行政权之单
方措施，国家即可合法的要求负担特别之义务。为有利于
行政上特定 目的之达成，使加入特别关系之个人，出于处
于更加附属之地位。”的理论视角，认为该类关系的特征为
“(一)比一般权力关系之人 民更加之附属性。(二)相对
人较无个人权利主张之余地。(三)行政权之自主性：不受
法律保留之羁束 ，在特别权力关系范围，行政机关虽无法
律亦可 自由及有效为各种指令。这类指示与命令 由长官 、
教师、医师所发出，属下有接受并服从之义务，与官署单方
行为之行政处分有分别。”以此作为分析工具归纳出“至于
加入特别权力关系之原因，有依法律规定而采取之措施 ，
亦有出于相对人 自愿，或由于单纯事实行为而生者”。在
此基础上，明确提出可以纳入和运用其特别权力关系理论
的事项范围，“具体归结为三类：公法上勤务(职务)关系、
营造物利用关系及基于监督权之利用关系。” 传之于后
世，并广泛影响德国等大陆法系国家行政法制实践的特别
权力关系理论自此定型。
二、特别权力关系理论之变革
诞生于某个特定社会的理论及其实践，本身就可以印
证该理论是有生命力的，理论是有市场的、理论是有价值
的、理论是有空间的、理论是有生命的。至于该理论是否
经由各国社会实践所通用、同用、共用，是否为放之四海而
皆准成为普适性真理，这不是判断理论有无生命力的指
标 ，而只是其作用空间的衡量指标。因为理论是被邀请
的、理论是被剪裁的、理论是被发现的、理论是被检验的
(一)特别权力关系理论 自诞生以来所遭遇的两大挑
战
1．来自基本人权保障理念的挑战。第二次世界大战
后，整个世界政治思潮之主要动向就在于最大限度的保护
最大多数的基本权利。同时，人权保障问题突破 了国界，
成为国际社会共同关注的焦点，在国际社会的共同努力下
形成了一系列的人权条约。最主要的有：1948年 12月 10
日联合国大会通过的《世界人权宣言》、1966年12月16日
联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和
《公民权利和政治权利国际公约》，这三个文件构成国际人
权宪章体系。在整个世界的保障人权潮流中，昔日的特别
权力关系理论明显与整个时代格格不入，对军人、公务员、
公立学校学生、收押人员的基本权利不予保障的观点已经
落伍。
· 60·
德国立法对传统特别权力理论直接修正体现在军人
基本权益的保障上。这是因为在各种类别的特别权力关
系中，“特别义务人最典型的类别即是军人，受到‘绝对服
从’传统观念的影响，军人权益最受到权力人的限制，因
此 ，德国在第二次世界大战后，首先确定了军人权益的法
律保留原则。德国《德意志联邦共和国基本法》第 17条即
特别规定 ：‘军人之迁徙及意见表示等 自由权利，除法律另
有规定外 ，不得受到限制’，即明示传统特别权力关系中之
核心当事人(军人)的基本权利，如同其它的公民一样，应
适用法律保留原则”。_4
2．来自“司法国”理论的挑战。二战后，德国法学理
论的发展开始受到英美法系理论的影响，逐渐兴起了一股
“司法国”理论思潮，认为只有建立司法国，才能真正保证
法治国理论的实现。当时德国的理论界认为一切的行政
权都必须服从于司法权 ，并提出了“全面审查论”，主张法
院对行政行为的拥有全面的审查权，以保障人权不至受到
行政权力之践踏。受思潮影响，1949年《德意志联邦共和
国基本法》中的许多规定对传统的特别权力关系理论进行
某些排除。“《德意志联邦共和国基本法》第 l9条规定：
“
一
、根据基本法，某一基本权利可以受到法律限制或依法
予以限制 ，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅是适
用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利 ，指出
相关条款。二 、基本权利的基本内容在任何情况下 ，者不
得受侵害。⋯⋯四、任何人的权利如遭到公共机关的侵
犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向
普通法院提出诉讼’，这些规定意味着 ，公民的基本权利无
法律依据不得限制，无论是普通法院还是行政法院” 。
(二)特别权力关系理论的修正
1．“基础关系和管理关系”理论。大量成文立法冲击
传统特别权力关系理论，引发了学者们对该理论 的反思。
在 1956年的“德意志公法学者年会”上 ，德国著名公法学
家乌勒(c．H．Ule)教授提交了一篇名为“论特别权力关
系”的论文 ，提出了“基础关系和管理关系”理论，即在特别
权力关系中，可区分基础关系与管理关系，有关基础关系
与管理关系的法规皆属于法律保留的范围，而在管理关系
下允许行政权享受法的自由空问，管理关系下的处置可以
通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。。。 乌勒的“基础
关系和管理关系”理论在当时情形之下，实际只是一种折
衷之举 ，因为该理论试图将特别权力关系的领域进行部分
的剥离 ，然而它无法解决管理关系不受司法审查与基本法
内在精神的强烈冲突。
2．重要性理论。乌勒的“基础关系和管理关系”理论
引起了学术界重视 ，然而该理论存在着不可克服的内在缺
陷，对理论进行必要之扬弃后，“重要性理论”随之产生。
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该理论最终由德国联邦宪法法院在 1972年的一项案件的
重要判决中确立的。该判决使德国特别权力关系理论又
向前迈一大步，其意义主要在于，一是法律保留原则适用
于特别权力关系，对基本人权的限制须有法律依据或法律
之授权；二是行政机关以内部规则来限制个人的权利 ，不
存在于特别权力关系；三是在特别权力关系下，如因行政
官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。
“重要性理论”意在说明事项的重要与否是司法审查
的标准，即涉及当事人基本权利的，就应当适用法律保留
原则和司法审查，反之 ，就不适用。“重要性理论”是为特
别权力关系的实体性 内容确立了较有一定可操作性的有
限司法审查标准。它一方面摒弃了特别权力关系完全排
除司法审查的传统理念，强调公民基本权利的保障，另一
方面又认为基于维持公务机关正常运作的需要 ，应该赋予
其一定的管理权和命令权。作为对特别权力关系理论的
重大发展，“重要性理论”对人权保障的肯定态度与《德意
志联邦共和国基本法》基本精神已极为接近，成功的为特
别权力关系的继续适用保留了最后一块领地。
3．来自内部行为理论的挑战。战后，日本行政法学界
也开始对特别权力关系理论猛烈的批判。许多 日本学者
认为，既然以民主的法治国家为原则的《日本国宪法》要求
所有的公权力的行使，都要有法律的授权，那么，若要承认
特别权力关系中的排除法治主义的适用，承认行政权 的总
括性支配权 ，就要求宪法 自身对此例外作出明文规定。在
现行宪法并未就此例外地作出规定的情况下，无视实定法
的规定，仅根据其性质，先验地将一定的生活领域当然地
看做公权力的支配领域，这是专制君主国家思想的反映，
是违背宪法精神的。然而，在现实中，基于身份关系、职务
关系又确定存在着某种意义上的特殊的权利义务关系，对
处于这种关系中的人，会被课以一些特殊的法律义务。
面对上述的两难境地，日本学界试图对传统的特别权
力关系理论进行修正。“将特别权力关系的行为区分为内
部行为与外部行为二种。内部行为是指不涉及相对人的
权利义务，单纯为特别权力关系内部的行为，对内部行为
不得提起行政争讼汐 部行为是指涉及相对人个人权利义
务的行为法院可以进行司法审查”。l6
4．台湾地区的“大法官释字”与特别法律关系理论的
发展。对特别权力关系的否定和质疑就像多米诺骨牌一
样，60年代中期，台湾学者逐渐提出质疑。实务界对此亦
作出了相应的回应。自1984年起，传统的特别权力关系
理论 ，开始受到“大法官释字”的不断修正。其中较为重大
的修正有“公务员(含现役军人)所受行政处分若足以改变
公务员身份或对公务员有重大影响者 ，皆得向司法机关请
求救济，部分改变不得向法院为争讼之传统理论；公务员
公法上财产请求权遭受侵害时，仍得依诉愿或行政诉讼程
序请求救济；无须法律授权而得以特别规则限制公务员之
自由权利亦受到推翻”。
由于“大法官释字”对传统特别权力关系理论的不断
地修正和突破，该理论的根基已基本动摇。特别权力关系
理论逐渐为特别法律关系理论所取代。特别法律关系论
者认为，在法治国度之下，并不存在法外空间，公务员与国
家之间属于法律关系，仍应受到法律规范的调整。但这种
法律关系与我们通常所说的一般公 民与国家之间的法律
关系又有明显不同，故被称为特别法律关系。
三、特别权力关系理论在大陆的现状与反思
(一)特别权力关系理论在大陆地区现状
特定社会中总是存在着这样一种现象，某些实践着的
事虽无理论，人们本着经验做而不怀疑其正当性，尽管它
可能会或者根本无必要上升为理论；某些实践着或拟实践
的事，要想继续做或开始做，尤其需要上升为理论予以诠
释以期获得正当性。不仅如此，在此社会需要理论诠释
的，在另一个社会中却不然。即使没有明确理论的社会，
并非意味着该社会就不存在相同的法律现象，也不意味着
该社会处理这类相同问题的作法和套路就会明显不同。
特别权力关系理论在我国的行政法制建设中，有着深
刻的烙印。《行政诉讼法》和《公务员法》的立法实践，就
是明证。我国的《行政诉讼法》第 12条明确定规定，行政
机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，不属于行政诉讼
的受案范围。《公务员法》第 9O条规定，公务员对涉及本
人的人事处理决定不服的只具有申诉权，不可以向法院提
起诉讼。“行政诉讼法第 12条第(3)项行政机关对其工作
人员的奖惩、任免等决定的不可诉性也遭到了非议 ，认为
是受德国封建残余思想——特别权力关系理论的误导，违
背社会发展的潮流，应予以废除，以使公务员的权益得到
保障。” 另外 ，有学者认为《最高人民法院关于执行(中
华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第 4条解释
是一种扩张解释，它是对特别权力关系理论的一种承续，
如此一来 ，行政机关便可以左右公务员 的权利义务，如受
侵害时，也只能寻求内部救济渠道了。另外 ，《中国人民解
放军纪律条令》第 32条规定了 27种纪律处分，虽然《条
令》规定有申诉和控告制度，但依然没有提起诉讼的规定。
同时，《行政诉讼法》第 12条将国防与外交等国家行为排
除在行政诉讼的受案范围，从而也将军队内部诉讼途径的
可行性排除。另外 ，在前几年，大陆高校基于学校与学生
之间的特殊关系 ，以《学生学籍管理规定》颁布了与宪法相
冲突的“禁婚令”，规定“在校本科生结婚须退学”等等，也
· 61·
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是明证。
虽然国内学者讨论这些法律现象时，无一例外都是围
绕着如何扩大行政诉讼受案范围这个出发点来着手进行
分析评断的，换句话说，主要是以扩大司法审查范围以便
彰显基本人权价值的角度作为理论视野来开展讨论的。
这种研究视角本身并无任何不妥。但应当注意，特别权力
关系理论是否就是排除法律保留原则的适用?是否适用
特别权力关系理论讨论的法律现象一概就必须付诸司法
审查?对此，恐怕该理论的发现者和修正者均没有给出一
个“中国式”的结论。也许该理论只是告诉人们，在行政法
制领域内存在两种不同类型的法律关系，即内部行政法律
关系和外部行政法律关系，而实践运作中应当注意予以区
别对待。这就是该理论的学术贡献。至于这种区别对待
的实践 ，绝对不会是一个简单的是否经由司法审查的问
题。
(二)运用特别权力关系理论应当注意的问题
1．强化国家保障公民基本权利的责任意识。尊重和
保障人权不仅仅是人类文明的基本标志，亦是体现一个国
家属性的基本特征。“基本权利系以人性尊严为基础，作
为一个生活所不可或缺的权利；而基本权利之保障可说是
宪法制定的最终目的，不仅为宪法秩序中最重要构成部
分，并被公认为实现公平正义的重要指标。基本权利之存
在要求国家各种权力乃至人民的社会行为皆须对基本权
利最大尊重，人民基本权利得到肯定和维护，是现在民主
宪政国家责无旁贷的任务”。 同时，鉴于我国的国家性质
是人民当家作主，保障公民的基本权利，更是社会主义法
治国家的基本责任。
2．法治国度不应存有“法外空间”。当前，我国正在进
行社会主义法治建设，在一个法治的国家内，任何关系均
应受法律的调整，而不应存在法外特权。特别在保障人权
理念已深人人心之时代，唯有将法律作为行为的准绳，才
能真正确保公民的基本权利得到真正地保障。当前，特别
权力关系理论在大陆法系国家或被抛弃或被修正，因此，
当前我国对该理论须保持谨慎的态度，切不可盲目引进。
3．扩大行政诉讼 的受案范围。《中华人民共和国行
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政诉讼法》关于受案范围的规定，是我国运用特别权力理
论的典型表现。自然，变革特别权力关系在司法实践中适
用的关键在于扩大行政诉讼的受案范围。可以从以下几
个方面人手，首先 ，明确公立学校的行政诉讼 的主体资格，
从而使学生能够在权利受侵害时通过司法途径获得救济。
其次，模糊内外部行政关系的划分界限，不仅要赋予公务
员申诉的权利，同时还应该为公务员提供司法救济的通
道。最后，应对国家行为进行明确区分，应规定如若涉及
军人基本权利的问题，应允许其向法院起诉，法院不得拒
绝受理。
4．引入正当程序原则。正当程序原则源于英国的自
然正义原则，在当代英美法系国家，尤其在美国，正当程序
原则已经成为了国家行使公权力的基本制度和行为合法
性之判断标准。在我国社会主义民主与法治建设时代背
景下，该原则具有很好的借鉴价值。在我国的行政法领域
引入正当程序原则，使该原则贯穿行政权力运作的全部领
域 ，实际就赋予了权利可能受到侵害的行政相对人一种切
实保障自身合法权利的程序对抗权，从而最大程度地维护
行政相对人的合法权益。
参考文献：
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责任编辑：庆 玲
