合同订立原则
平等原则：
根据《中华人民共和国合同法》第三条： “合同当事人的法律
地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方 ”的规定，平 等原
则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思 表示的前提
下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容：① 合同当事人的法律
地位一律平等。不论所有制性质，也不问单 位大小和经济实力的强
弱，其地位都是平等的。②合同中的权 利义务对等。当事人所取得财
产、劳务或工作成果与其履行的 义务大体相当；要求一方不得无偿占
有另一方的财产，侵犯他 人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同
当事人必须就合同 条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一
方都不得凌 驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不
得以 强迫命令、胁迫等手段签订合同。
自愿原则：
根据《中华人民共和国合同法》第四条： “当事人依法享有自 愿订
立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预 ”的规定， 民事活动
除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：
第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三， 合同内
容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人 可以协议补
充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合 同；第六，可以自
由约定违约责任，在发生争议时，当事人可 以自愿选择解决争议的方
式。
公平原则：
根据《中华人民共和国合同法》第五条： “当事人应当遵循公
平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双 方当事
人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立 合同时，要根
据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据 公平原则确定风险的
合理分配；第三，根据公平原则确定违约 责任。
诚实信用原则：
根据《中华人民共和国合同法》第六条： “当事人行使权利、
履行义务应当遵循诚实信用原则 ”的规定，诚实信用原则要求 当事
人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺 诈或其他违
背诚实信用的行为。
善良风俗原则:
根据《中华人民共和国合同法》第七条： “当事人订立、履行
合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社 会经济
秩序，损害社会公共利益 ”的规定，“遵守法律、行政 法规，尊重
社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共 利益”指的就是善
良风俗原则。包括以下内涵：第一，合同的 内容要符合法律、行政法
规规定的精神和原则。第二，合同的 内容要符合社会上被普遍认可的
道德行为准则。
近年以来，许多被高等学校处分退学的学生纷纷将母校 告上
了法庭，掀起了一阵沸沸扬扬的有关高校处分权的诉讼 浪潮。在
这一系列案件当中，绝大多数起诉都被法院以不属 于法院受理范
围为由予以驳回，原告的诉讼多以失败而告终。 然而，本文把关
注的目光集中在高等学校处分权行为的法律 监督机制和被处分学
生的权利救济途径上。高校处分权问题 集合了普遍性和重大性。
言其普遍，是因为在现实当中，正 有一些高校仍然在行使类似的
高校处分权，有如同该案类似 情况的大学生已经被退学或者即将
被退学，并且相类似的诉 讼案件已经发生[1];言其重大，是因为
如果不从根本上规范 高校处分权，解决高校处分权中所存在的问
题，不仅不利于 保护公民的受教育权这一基本权利，而且还会引
起连锁反应： 学生与高校的矛盾如果得不到一条有效的渠道消
解，将会影 响到高等教育的深化改革，司法的中立权威性，社会
秩序的 稳定，其后果是不容忽视的。为此，对我国高校学生管理
当 中的处分权进行界定，分析其现状，对其法律救济现状予以
研究，无论在理论上还是实践上都显得尤为必要和迫切。
本文选择了 “ 大学生怀孕被退学 ”案作为个案研究的对
象， 2002 年 10 月初，重庆某大学女生李某由于与其大学 生男友
张某在外出旅游途中同居，导致其怀孕。事情发生后， 学校依据原
国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、 《普通高等学校学生
管理规定》，以及该校《违纪学生处罚 条例》中关于 “道德败
坏，品行恶劣 ”，“发生不正当性行 为者，给予留校察看直至开
除学籍处分 ”的规定，给予两名 当事学生勒令退学的处分。两名
学生则以 “ 定性错误，于法 无据 ”为由起诉，要求学校撤销这
一行政处分。 2003 年元 月底，重庆市南岸区人民法院做出一审的
行政裁定，以此事 不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的起
诉。 [2]
该个案的选择主要基于两点理由： (1) 开除怀孕大学生 的高
校处分权，具有处分合法性依据上的模糊性，并且本案 由于涉及法
律和道德认定标准的相关性，因而成为一个高校 处分权与公民权利
冲突的典范。 (2) 此案具有普遍、重大的 社会影响，成为广受媒
体、法学界关注的重大法制事件。有 关法律讨论的资料更为详实，
从而使本文的研究能够建立在 比较全面的资料基础之上。
一、案例引出的问题：高校处分权的界定
法院在 “女大学生怀孕被开除案 ”的审理中，认定驳回 起
诉的前提和基础是认为高校处分权不属于行政诉讼的受案 范围。然
而，对这么一个对该案审理结果具有决定性作用的 一个重要法律概
念，即高校处分权问题，法院并没有充分阐 释。为了澄清这一法律
问题，需要从高校处分权的权力性质 及其法律渊源谈起。
其他教育机构行使下列权利： (四)对受教育者进行学籍
管理，实施奖励或者处分。 ……”除了《教育法》上以“权 利”字
样概括提出了 “高校处分权 ” 的概念外，《普通高等 学校学生管
理规定》第六十一条又作了进一步的解释： “对
犯有错误的学生，学校可视其情节轻重给予批评教育或者纪 律处分。
处分分下列六种： (1)警告;(2)严重警告 ;(3)记过;(4)
留校察看 ;(5)勒令退学 ;(6)开除学籍 ;” 除了法律明文规定的 六
种处分形式外，还有一种《普通高等学校学生管理规定》 第二十九条
规定的，在学籍管理当中的退学管理情形 [3]。 我们认为，对于处分
中华人民共和国教育法》第二十八条规定： 学校及
权的认识不能仅仅局限于法条规定，从 狭义或者形式意义上来认识，
而应当从其对受教育者权益的 实质影响来考虑，作广义上的理解。所
谓的 “ 高校处分权 ” 应当是指学校根据法定事由和法定程序损害
受教育权，或者 使学生丧失受教育权的权力，是学校对学生受教育权
的一种 强制性处分。现行法律规定将学籍管理当中的退学管理与学
生处分相区分，是因为二者在起因和后果上有所不同。 [4] 但是，这
种区分并不能否认二者在本质上的相同：具有强制
性和使学生丧失或者部分丧失学籍，即改变了原有的学生和 学校之间
的 “ 在学法律关系 ”。 [5]
与一些其他国家和地区相比，我国的法律并没有具体规 定高校
处分学生的条件和程序，相反，只是强调高校处分权 的实施是法律笼
统授予高校的法定职权 [6] 。高校往往出于 良好愿望，出台了诸多
加强学籍管理，严肃纪律的规定，而 这些内部规定的设定多不规范。
并且，高校对行使的处理结 果，通常被视为 “ 内部处理 ”，没有
必要的形式、程序，对 学生事先不予告知，给予其申诉、申辩的权
利。以退学权为 例，一位学者具体地描绘了高校处分权的设定不当，
可能损 害公民利益的诸种情形：
“……首先，在退学权的设定方面主要表现为： (1)设
定退学规范的主体层级多且规范的位阶低。前者有中央教育 行政主管
部门，省一级教育行政主管部门、各高校，后者有 如《XX 省普通高
等学校学生违纪处分条例》中有关勒令退 学和开除学籍的规
定。 …… (2)设定的主体权限划分不明确， 规定之间有冲突。下层
位主体超越了上层位主体的权限，下
层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触。 ……(3)设定的
内容不规范，缺乏程序性规范。突出表现为对受教育者义务 的增加或
者对受教育者合法权益的限制。 后者如受教育
者的被告知权、申辩权、申诉权得不到充分的保障。 ”[7]
然而，高校擅自出台加强学籍管理的文件和举措，所作
的决定超出了国家教委的规定范围，增加了学生的义务，不 管合不合
法，学校的处分行为都立即生效，而且不违反 “空 白授权 ”的法律
条款。立法概括性空白授权 [8]的缺陷，导 致了现实中高校处分权行
使的混乱，不尽合理的地方多得让 人超乎意料。
以本案为例，对怀孕女大学生做出勒令退学处理的依据， 是学
校制定的校规校纪中的 “道德败坏，品行恶劣 ”，以及 “发生不正
当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分 ” 的规定。论者通常
都指出学校的这种不分性质、情节轻重、 过罚不相当的处分必然导致
处理结果的不公正，从本质上说， 高校对学生加重义务是高校处分纠
纷的根本原因。几乎所有 的作者都呼吁受教育权容不得高校处分权的
轻易剥夺，对于 侵犯公民合法的受教育权的高校处分权坚决不予准
许：
“学校让这两名学生退学是违法的。教育部关于《普通 高等学
校学生管理规定》第 63 条就明确具体地规定了学生 发生了哪些情况
可以勒令退学，可以开除学籍。没有提到不 正当的性行为，也没有提
到品行恶劣，道德败坏。所以说学 校根据一种违法的条文对学生进行
处理，肯定是违法 的。……学校的这一规定本身就违反了相关的法律
和行政规 章的规定，侵犯了学生的受教育权。”[9]
正如北京市西城法院民二庭副庭长吴鸣所说，受教育权 是宪法
赋予每一位公民的重要权利，对公民的宪法权利进行 限制，并非是任
何规范性文件都能做出的，学校仅凭自己制 定的内部违纪处罚条例就
剥夺公民的受教育权，其合法性令 人质疑。 ”[10]
许多专家和学者从不同角度对什么是 “品行恶劣，道德 败
坏” 、什么是 “不正当性行为 ”进行了讨论。 “吉林大学 法学博
士陈雄飞认为，我国《婚姻法》和《婚姻登记管理条 例》是对婚姻的
法律规范，而不是对未婚男女性选择和行为 的垄断。认为没结婚就不
能有性关系，有了性关系就是不正 当性关系，这显然是对法律的误
解。全国妇联妇女研究所陈 新欣认为，学校认定学生的性行为属不正
当性行为是不妥的。 学生在相爱的情况下发生了性关系，说明双方是
自愿的，没 有金钱交易。 ”“ 怀孕大学生该不该被开除，当事人仍
在等 待”[11] ，“至于将因爱情而发生性关系视为 ‘品行恶劣，
道德败坏 '，是用传统的性道德观审视现代男女关系，这种 观念是迂
腐的。 [12]
多么一致的立场 !多么共同的关心 !
然而，面对汹涌如潮的批评声浪，学校祭起了规则大旗， 声称
“处分是依据校规及相关规定做出的，符合法律 ”，对 学生“处理
的整个过程都是合法的，是依据教委的相关管理 规定和文件执行
的 ”。[13] 而学者亦有认定学校此举虽欠妥 当但并不违反法律的观
点，从而为学校处分决定提供了一种 合法性的解说。 [14] 我们完全
相信人们的真诚，可是，联想 到高校凭借立法上的空白授权规定，单
从法律规定当中无法
直接得出学校不能开除怀孕学生的结论，这就出现了一个耐 人寻味的
尴尬局面：面对现实，作者们都大声疾呼要加强对 高校处分权的监督
和对当事人的救济 ;而面对法律，恐怕没 有谁能够制约高校这种不合
理却合法的处分行为。如何解决 这一制度与现实之间的巨大反差呢 ?
应当说，单纯从权力来源上考虑，在处分权的领域内， 高校是
法律授权组织，具有行政主体资格，其实施处分权的 行为属于行政行
为，应当受到行政法的调整。从终极意义上， 问题的关键在于高校处
分权行使本身的实质合法性，即高校 行使处分权也应当符合法治的精
神，遵循 “比例原则 ”和 “正当程序原则 ”。“比例原
则 ”[15] ，又称 “最小侵害原 则”，指行政主体实施行政行为时
应兼顾行政目标的实现和 保护相对人的权益。在做出行政处罚时所作
决定可能对相对 人的权益造成不利影响时，应当将这种不利控制在尽
可能小 的范围内，使 “目的 ”和“手段”之间处于适度的比例。
“正当程序原则 ” [16] ，指行政主体在做出影响相对人权益 的行
政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、
向相对人说明行为的理由和依据，听取相对人的陈述、申辩， 事后为
相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的处分行 为公开、公正、
公平。
二、高校处分权与法律保留原则：立法上的监督
简单勾勒国外的先进行政法理念，往往难以涉及在规则 和理论
背后并构成其基础的丰富的法律实践和传统。也许， 认知的缺陷、规
则及其理论生长情境的特殊性，始终是我们 借他山之玉时所面临的两
个难题 [17] 。在中国尚未制定行政 程序法，以及对于规范性文件的
法律性质的认识尚不明晰的 时候，单纯谈论行政机关的自我约束的应
然性可能并不具有 太多的现实意义。问题的另一方面是，基于受教育
权是宪法 规定的公民基本权利，同样，作为对公民受教育权有重大影
响的高校处分权应当引起法律的重视。高校处分权是否应当 遵循和适
用 “ 法律保留原则 ”?
所谓 “法律保留原则 ”，是指对宪法关于公民基本权利 的限
制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行 政机关不得代
为规定。行政机关实施任何行政行为必须有法 律授权。否则，其合法
性将受到置疑。 20 世纪 70 年代德国 联邦宪法法院确立了 “重要
性 ”理论[18] ，即学校行政中的 法律保留是指在宪法中法治国原则
与民主国原则要求，属于 学校重要事项立法者，有亲自以法律规定之
义务而不得听任 行政机关为之。虽然，何者为学校行政中的重要事项
的轮廓 尚不够明晰，但是 “重要性 ”理论至少提供了判断在学校行
政领域中应当有法律保留适用的思考方向，而且在学校行政 领域中作
成若干个法律保留适用的判决已经表明：由于高校 处分权的处置影响
学生的求知权和工作权，故学校对学生的 强制退学等剥夺学生受教育
权的行为须有法律依据，应当适 用法律保留，即由立法者以法律规
定。那么，与学生有关的 哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是
教育行政机关或 者学校可自行规定的 ?台湾学者引德国学者的观点，
认为： “举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关
大学生学习自由之 ‘重要事项 ' ，皆应以法律明文限制之， 或有法
律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退 学或开除学籍处
分，更应以法律明定其事由、范围与效力，
而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留 原则之基
本要求也 [19] 。”
法律保留原则对高校处分权的设定有参考价值。在我国， 理想
模式是由最高权力机关以法律的形式加以设定，建议通 过最高权力机
关制定统一的《学生法》，明确高校的处分权， 必须在法律、行政法
规、地方性法规和规章的范围内进行， 高校不能自行创定处分的条
件、范围、种类。在国家法律的 勾勒范围不得侵犯大学自治的特质领
域的前提下，国家法律 对高校处分权特别是高校自治规章的监督应当
采取预防性的 监督方式，在高校自治规章生效之前，事先审查其是否
违法。 在高校处分权领域，国家监督应当通过对高校自治规章的核
准许可制度进行。在高等教育领域内，由于国家也负有高教 事务管理
的一体相关性，大学的教育管理、学习管理等行为 可以视为国家的
“委办事项 ”[20] ，因此，这种核准许可制 度的审查依据不仅可以
是法律上的理由，甚至可以是合目的 性或者实质理由。值得强调的
是，国家并没有直接和高校共 同订立高校自治规章，而是依据法律确
立了高等教育事务管 理的基准，国家在高等教育事务上也就具有了较
高的参与权。 当然，这并不是否认高校可以根据法律、行政法规、地
方性 法规和规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的校 内
规范性文件并据以做出处分，以适应学校管理的需要。但 是校内规范
性文件的相关规定必须与法律、行政法规、地方 性法规和规章的规定
（包括原则和体现的精神 ）相一致，不能 抵触（包括对法定处分条
件、范围、种类的变更、扩大或缩 小、增加或减少 ）。
三、处分权的监督现状：法律的虚置 当前，在学理领域内，关
于高校和学生之间关系定性的 抽象讨论，可能会成为推动我们发展高
校处分权可诉性的一 个重要因素。较为一致的观点认为：我国法律上
将学校等团 体视为 “内部法律关系 ”[21] ，实际上是受到了大陆
法系的 “特别关系理论 ” [22] 的影响。随着对于基本人权理念的
重 视，这种 “高校 -学生 ”的特别关系的传统范围不断被置疑，
学校与学生之间有不平等关系，而且为了保护弱势相对人 ——学生的
基本权利，于理于法都应当允许学生对高校提起
诉讼。在司法实务中，法院审查深入高校处分内部的案例亦 非绝无仅
有。 [23] 在通过司法审查来监督高校处分权，以保
护公民利益的制度设计中，法院无疑是最关键的一环，全部 的公正希
望都投注其身。
作为一个肩负特殊职责的机关，法院应当对越来越多的
社会事务进行司法审查，因为只有具有中立地位的法院才有
能力和资格来解决社会纠纷，实现社会的公平正义。可是，
即使法院不忍看到原告受屈而决心打抱不平，还有一个实际 体制的问
题。让我们先看看本案的做法：
法院的推理和处置：对于学生因为学校开除学籍的处理 决定而
直接起诉高等学校的不予受理，仅仅告知学生只能向 学校的主管行政
部门提起申诉。
《中华人民共和国教育法》第四十二条规定： “受教育 者有权
对学校给予的处分不服，向有关部门提出申诉，
与其他一些国家和地区相比，我国《行政诉讼法》和相关的 司法解释
都没有规定高校的处分权行为可以诉讼。而司法实 务当中，法院依据
《教育法》的这一条规定，完全排除了学 生对学校给予的处分寻求司
法救济的途径。 [24] 立法者似乎 相信，原告可能势单力薄，而为了
尊重作为 “ 内部法律关系 主体的学校的教育自主权，只要加上上级
主管行政机关的砝 码，就足以与学校相抗衡了。所以，在学生权益受
到侵害的 情况下，法院不必涉入争议。只有当申诉处理的决定仍不合
理时，才允许申诉人以申诉的行政主管部门为被告，以高校 为第三人
提起诉讼。但问题是：拒绝高校处分权的可诉性， 能否真正保护公民
的利益呢 ?
在申诉程序中，某些学校对于 “ 当被申诉方 ”有思想上 的抵
触，撤销处分更被看成有损面子，影响 “ 教学秩序 ”， 所以千方
百计避免撤销处分。而主管行政机关往往顾虑到高 校与其在人事、资
金，特别是在 “管理学生 ” 上的相关性， 担心“撤销处分 ”以后
“教学管理工作不好开展 ”，尤其是 存在同类处理的可能时，更有
可能一动百摇，所以尽量维持 处理决定。问题于是转化为，原告能够
通过起诉申诉主管部 门，以诉讼逼行政机关做出让步么 ?
当学校站在法庭上，他已经不是一个被告，而是一个第
三人。而面对行政机关这一强大的对手，法院常常自感无奈。
在行政诉讼的制度之下，法官只能审查被告，即主管行政机 关的具体
行政行为，而不会审查高校的处分权行为。在高校 处分权由于立法授
权的不明确性，而导致虽然不合理却合法 的前提下，申诉机关的行为
不管从主体、内容、程序都不会 有问题，［25］而作为问题的关键点
一一高校处分权行为，法 院无从审查。在这种情况下即使是高校处分
权明显不公，法 院也是无所作为。对于受屈的原告，法院爱莫能助。
设立申 诉制度本来是要以解决高校处分权中的原、被告地位悬殊所
引起的权利保护问题为宗旨，可是却造成了实际中原告状告 无果，法
院无能为力的局面。
综上所述，目前司法实践中对于在学籍管理当中的高校 处分权
纠纷出现了一个两难困境：即对学生的处理决定权实 际上掌握在高校
手里，有关教育部门的内部监督也难以真正 监管高校处分权，切实保
护学生的利益。而学生一旦通过申 诉提起行政诉讼，被告并不是高
校，而是申诉机关，高校只 是第三人。这样，法院在审理时，当然只
能审查被告的具体 行政行为，而不会是审查高校行为。实质问题并不
在于申诉 机关的行为，而仅仅在于高校行为。这样，学生起诉高校的
在学籍管理当中的处分行为，就变成了学生主管行政机关的 具体行政
行为。这种情况下，作为原告的学生的权利无法通 过申诉以及行政诉
讼得到理想的保护，关于高校处分权的法 律监督的规定被虚置化了。
四、高校处分权的可诉性：司法上的监督
当前的《教育法》第四十二条的 “受教育者有权对学校 给予的
处分不服，向有关部门提出申诉 ” 的规定具有抽象性， 是造成阻碍
我们发展高校处分权的司法监督的一个关键因素。 目前法学界在这个
问题上，主要有两种观点。第一种观点是 司法实务的通常认识，即
“ 对于学生因为学校开除学籍的处 理决定而直接起诉高等学校的不
予受理，仅仅告知学生只能 向学校的主管行政部门提起申诉 ”。第
二种是认为对于高校 的处分行为要具体分析，对于学校与学生之间不
平等的管理 关系的行为，应当给予学生一个直接起诉学校的诉讼救济
的 途径，以更好地维护其合法权利。
第一种观点已经被前文的具体分析所表明， “ 高校处分 权不
可诉 ”的绝对化做法确实是片面的，忽视了实务当中所 面临的诸般
具体情境。现实表明：教育权的许多有关教育权 利的实体性规定由于
缺乏实体法保护，因而缺乏可诉性。从 前几年学校领域的法律实践来
看，许多纠纷往往只能通过行 政干预的途径，或者转换成民事性质的
财产赔偿案件来处理， 当事人在教育上的合法权益难以得到有效的法
律救济。 [26] 现实当中往往造成高校这类主体成了无人监督的特殊
主体， 对于学生的权利救济渠道不畅，使得学生的正当权利无法得
到很好的保护。 第二种观点把司法途径作为保护公民合法 权利的最
后渠道，的确有其先进的制度理念。有权力即有救 济，权利无救济即
非权利。行政诉讼制度旨在确保当事人的 权利，对抗违法和不当的行
政决定，是行政行为 “ 可接受性 [27] ”的最核心、最后的疏导渠
道。如前所论述，对学生开 除或退学的行政处理决定显然已经直接剥
夺了公民的受教育
权。在当今知识经济时代里，剥夺受教育权要比侵犯某些人 身权、财
产权的后果更为严重。试想，一个公民因为其违反 了交通规则被罚款
20 元尚能提起诉讼，而因为过重的处分 被强制退学涉及受教育权反
倒不能提起诉讼，似乎有些不尽 合理。对于受教育权这么重要的权
利，法律却没有明确规定 可以直接提起诉讼，从基本权利的实现途径
来看，确有不妥 之处。
对教育法第四十二条当中 “处分 ”的理解 以上理论及 分析已
经表明，高校处分权可以进入司法诉讼，的确是具有 积极的现实意
义。但是，以为在司法实务中将 “处分 ”理解 为高校对学生的所有
处理决定，因而在行政诉讼中对于这类 案件一律受理，这样的论证也
有简单化的倾向。
高校行政管理过程和行政诉讼过程在相当程度上是彼此 独立
的。高校处分权是高校法定的教育自主权之一，大学自 治是我国教育
改革的必由之路，大学在其自主范围内具有部 分公法性处分权力，有
权做出行政处分，制颁自治规章。一 方面，大学应当服从法院依据实
质意义而不是形式意义的法 律规范的司法审查，包括宪法、法律、规
章及其经过核准许 可的自治规章，以符合宪法上的基本权利保障，实
现社会的 公平正义。另一方面，基于高等学校性质上的特殊性、专业
性，我国现实当中学校和学生之间的 “特别权力关系 ”在短 期内难
以消除的状况以及法院的承受能力情况，法院的审查 范围也应当有其
特殊性。这可以参考一下台湾法院的判例： “各级学校依有关学籍规
则或者惩处规定，对学生所为退学 或者类似之处分行为，足以改变学
生身份并损及其受教育之 机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重
大影响，此种处 分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处
分之学 生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿
及行政诉讼。 [28]” 因此，对于《教育法》第四十二条当中 的“处
分 ”的司法适用，必须通过法律解释的形式，针对不 同类型的处分
进行区别。就学生而言，警告、记过、记大过 等处分未达改变学生身
份，对公民受教育权利尚未构成重大 影响，不构成司法审查的对象，
可以依据法律规定的有关途 径进行申诉。但是，开除、取消学籍、退
学等处分足以改变
学生身份的，对保障公民受教育权利构成重大影响，均应当 构成司法
审查的对象。
行政诉讼的定位 根据行政诉讼的一般原理，法官应当 是一个中
立的审查者，其审查范围仅仅限于适法性。审查的 目的是双重的，既
要保护公民的受教育权利不受行政机关违 法处分的损害，又要维护国
家促进高等教育发展的社会职责。 在本案中，对于作为处分法律依据
的 “品行恶劣、道德败坏 或“不正当性行为 ”的解释，法官应当依
据宪法、法律等实 质性法律规范，以自己的重新解释来替代行政机关
以及学校 对同样规则的不合理解释。这样就以司法判决的方式静悄悄
地进行了一次宪法解释，把对公民基本权利 （受教育权 ）的保 障推
广到高校和私人之间的层面 ;也就意味着法院不再囿于 普通法律中那
些仅仅与审判活动有关的部分，还可以通过对 于解释审判依据的宪法
正当性的方式，确立法律规则和社会 规则。在我国尚未建立 “宪法
诉讼 ”以及 “人权诉讼 ”的法 律制度下 [29]，这种宪法解释的方
式不失为一种积极司法主 义的有益实践，有利于司法权对立法权、行
政权的制约。诚 如有学者指出， “ 学校作为一种公共行政组织，其
在创制、 适用或解释规则的时候都必须遵循宪法，而学校的处理决定
其实是违背宪法的。假如法官最终通过对相关宪法条款的解 释，支持
当事人的主张，裁判学校的处理决定因为在解释有 关规则时违背宪法
而必须予以撤销，那么，我们不仅可以有 效地解决当事人的困苦，或
许还可以得到一个非常有意义的 宪法判例。因为，它将至少使宪法上
的三个条款具有鲜活的 生命力和切实的适用力。更进一步，宪法将在
合理安排大学 自治、司法介入和良法之治方面发挥其应有之功
效。 ” [30] 行政诉讼同行政申诉程序的关系 另一个问题是，行政
诉讼并非排除了大学依法管理学生，实现大学自治的高校自 主权力。
当涉及高校自治事项领域的某些高校处分权行为具 有很强的专业性、
技术性和政策性的时候 [31] ，这时让缺乏 相关知识和教育管理经验
的法官判断有关事项时，无疑是强 人所难。因此，有必要设立 “先
行复议制度 ” ，即对于上述 范围事项的纠纷，纳入行政复议范畴。
学生可以首先在教育 系统内部寻求解决途径，提起行政复议。当上述
途径均无法
公正解决纠纷时，再向法院提起行政诉讼。应当指出，必须
在用尽申诉途径而没有得到救济时，才能提起行政诉讼。换
言之，以申诉途径作为提起行政诉讼的先行程序。如果先行
程序已经获得救济，例如开除被改为记过，即不能再提起行
政诉讼。其原因一是由于《教育法》第四十二条规定了申诉
制度，二是尊重学校给予学生的必要管教，发挥大学自治的
功能，三是避免司法不必要和不合时宜地介入高校处分权， 从而最终
更好地保护学生的合法权益。
五、结语
英国学者帕金说过： “ 大学对一切都进行研究，就是不 研究
他们自己。 ” [32] 高校处分权行为在高等教育体系内部 制造了个
人与学校，乃至个人与教育行政机关的紧张关系， 郑重地提出了高校
处分权的合法性监督的问题。我们看到， 现实中，这种紧张关系往往
不是以申诉渠道或者司法救济渠 道的畅通而得以释解，相反，现行的
救济渠道不但使原告的 合法权益未能得到保护，而且使得这一教育系
统的内部个案 变成了棘手的社会问题。高校处分权的监督救济机制在
我国 的现实中的挫败，反映了整个高等教育系统的法律救济体制 所
面临的整体困境。
从前面的分析中，我们得出结论：法律的缺失是高校处 分权的
监督救济机制失灵的关键原因。立法规定高校处分权 的基本权利事
项，司法对高校处分权的适法性判决，尤其是 对高校处分权行为违法
的宣告，将能够促进教育依法行政和 行政法律体系的完善。舍此，高
校处分权监督和学生权利保 障就无从谈起。
然而，问题并不止于此。为什么 “ 一日为师，终身为父 的学
生忿而起诉母校 ?[33] 为什么一些学校能够随心所欲地 处分学生 ?
这些牵涉到教育结构的深层问题，恐怕不是或者 不完全是树立立法的
法律保留和司法审查就能够 “迎刃而解 的。当公民的权利还缺乏基
本的保障，社会对行政权从根本 上还缺乏有效的约束机制，公民权利
与行政权力之间就不可 能形成真正的 “对峙”。[34]面对在“学生
告学校 ”的高校 诉讼潮的冲击下，现行高等教育体制的痼疾渐次浮
现，而凭 借司法机关的微弱之躯去解决，难免独木难支。要走出高等
教育体制的困境，除了法律诉讼制度的配合外，还有赖于 个能够实现
依法行政的高等教育体制自身的成长，有赖于民
主、宪政的完善。这是一个远远超出完善高校处分权的法律
监督的课题。
