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提要 商标权利用尽理论已为各国
明示或默示的普遍接受，但对其内容的认
识，即商标权人究竟用尽哪些权利，却存
在不同的见解，产生了法律上的模糊地
带。作者从商标权利用尽理论的产生开
始入手，对现存的商标使用权用尽说、商
标禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许
可 (授权)使 用说逐 一进行 了详细的论
述。明确指出：在商标权商品首次出售后
用尽的只是商标禁止权。并认为我国法
律应对此做出明确规定，以防止实践中的
争端。
商标权利用尽又称商标权利穷竭，通
说认为其含义指商标权商品如经包括商
标权所有人和被许可人在内的商标权主
体以合法的方式销售或转让，主体对该特
定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他
人在市场上再行销售该产品或直接使
用。该理论已为世界上大多数国家明示
或默示的接受，但对其确切的内容却有不
同的认识。甚至于在一国内，学者对这一
理论也有不同的看法。因此，不论是 《保
护工业产权的巴黎公约》还是TRIPS协定
中都没有做详细的规定。以致于在学术
界中针对商标权是否存在用尽，以及在商
标权商品出售后，商标权人究竟用尽了什
么权利存在着争论，形成了理论上的模糊
区域。理论作为实践的指导，而理论上的
不清也带来了实践中的纠纷。因此笔者
认为有必要对这一理论做一辨析。为了
更好的进行阐述，首先让我们看一下商标
权利用尽理论产生的原因。
任何一个理论的产生均来自于实践
的需要。实践中，在商标权商品被商标权
所有人或被许可人以合法方式销售或转
■
口文／许 馨
让后，买受人很可能再行销售，如实践中
存在的批发零售、转销等情况。由此问题
便产生了。因为商标法第五十二条第一款
规定 “未经商标注册人的许可，在同一种
商品或类似商品上使用与其注册商标相
同或者近似的商标的”属侵犯注册商标专
用权的行为。因此，买受人对其购买的商
标权商品只许使用，不得再行销售，否则
为商标侵权行为。这样的结果就是，商标
注册人完全垄断了商标权商品的销售途
径。同时，由于买受人是以合法方式购得
商标权商品的，也即在购买时支付了相应
的对价。这一对价对不仅包括商品本身的
价值，还包括出卖人为宣传商品商标的费
用的分摊，即存在于该商品中的商标的价
值，在这一基础上再由商标权人垄断商标
权商品的销路，限制买受人购买后对该商
品的处分，对于平衡商标权商品买卖双方
的权利和利益来说是不公平的，同时也不
利于促进自由竞争和市场健康的发展。基
于公平和效率的考虑理应在理论上和法
律规定中限制商标权人的权利，允许买受
人继续销售。由此，便有人提出了商标权
利用尽理论。
这一理论完全解决了买受人继续销
售商标权商品的合法性的问题。因此，为
保护买受人的权利，适当限制商标权人的
权利，确实应存在商标权利用尽理论。但
是，在商标权商品出售后，商标权人究竟
用尽了哪些权利，是全部用尽还是部分用
尽，理论上的认识却是模糊的。为澄清这
一 问题，有必要先明确一下商标法所保护
的权利。
在我国，商标法保护的权利主要是注
册商标专用权，以及以此为基础的转让
权、许可使用权和续展权。而注册商标专
用权又包括商标使用权和商标禁止权两
方面。使用权即是商标权人对其注册商标
享有的充分支配和完全使用的权利。禁止
权是指商标权人禁止他人未经其许可擅
自在同一种商品或类似商品上使用与其
注册商标相同或近似的商标的权利。规定
禁止权的目的是为了避免他人的商品与
商标专用权人生产的商品相混淆，以免损
害商标专用权人的权利。可以看出，以上
这些权利规范的客体均是商标，也就是
说，我国法律仅保护基于商标产生的权
利。而未保护基于商标权商品产生的权
利。
在明确了商标法保护的权利之后，我
们来进一步分析在商标权商品出售后，商
标权人或其许可使用人究竟用尽了哪些
商标权利。在这方面，存在使用权用尽说、
禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可
使用说。
(一)使用权用尽说。该学说认为注册
商标所有人将其商品合法至于流通过程
中，在从购买者那里取得对价后，表现在
该商品上的商标使用权即归于消灭。故购
买者无论以何种形式将该商品继续进行
流通，均无损于注册商标所有人的商标权
益。笔者经过分析，认为这一观点是不正
确的。主要体现在以下方面：
第一，商标作为一种商品标识，消费
者往往通过认识某一商标而认识其标识
的商品，往往通过建立对某一商标(品牌)
的忠诚而长期使用该商标附着的商品。也
因此很多商家花费很多财力来宣传某一
商标。如果按照使用权用尽理论，商标权
商品出售后，商标权人的使用权穷竭，购
合作经济与科技 2005．Ix
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买者可在再行销售时随意处理该商标，如
将商标撕去，那么商标权人或许可使用人
就无法让其产品的最终消费者知晓其商
标，而商标权人对提升商标声誉的努力也
将付之东流。这对商标权人来说显然是
不公平的。
第二，若按该理论，商标权人的使用
权用尽，则购买者也可在该商品上更换上
其他商标继续流通，即所谓的“反向假冒”
行为。这一行为却是法律明确禁止的。
《商标法》第五十二条规定“未经商标注册
人同意，更换其注册商标并将该更换商标
的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专
用权的行为。实践中也存在这方面的典
型案例。例如 1994年发生在北京的枫叶、
鳄鱼商标纠纷案。北京百盛购物中心的
新加坡鳄鱼公司授权经销商同益公司，购
入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去
“枫叶”注册商标标识后，换上鳄鱼商标高
价出售，北京服装厂就此对同益公司等被
告提起侵权诉讼。该案以被告侵犯 “枫
叶”商标的注册商标专用权告终。这也从
反面证明了使用权用尽理论的错误性。
第三，商标的作用在于区分商品的生
产者，这与商品的售后服务密切相关。消
费者在使用商标权商品时，若发生质量问
题，消费者便可通过商标找到商品的生产
者，便于对商品的维修与更换。而按照使
用权用尽理论，商标权商品在售出后，中
间商随意处置原商标的行为使消费者无
法找寻商品的源头，不利于商品的售后服
务。特别是对一些科技含量高的商品，除
生产者外，一般中间商是没有能力维修
的。所以单从这一角度说，使用权用尽理
论严重有害于消费者权利的保护。
第四，大多数国家的法律都明确的规
定或默示的许可，当商标权商品在销售过
程中，若商品质量发生变化，而继续出售
会有害于商标的声誉时，商标权人均可依
两标专用权制止该商标权商品的继续销
售。例如《欧共体商标条例》第 1 3条规定，
“共同体商标所有人无权禁止由其或经其
同意已投放共同体市场标有该商标的商
品上使用共同体商标，除非商标所有人有
合法理由反对商品继续销售的，尤其是商
品在投放市场后，商品质量有变化或损坏
的。”又如现行台湾地区商标法第 23条第
3项规定，“附有商标之商品由商标专用
权人或经其同意之人于市场上交易流通
者，商标专用权人不得就该商品主张商标
专用权。但为防止商品变质、受损或有其
他正当事由者，不在此限。”根据前文中关
于使用权的含义，显而易见商标权人实施
这一制止销售行为的基础就是商标使用
权。因此，使用权用尽之说与此相背离。
由以上论述可看出，使用权用尽理论
虽然能解决商标权商品出售后买受人销
售的合法性问题，但它对保护商标权人、
消费者等多方法律主体的权利都是不利
的，同时也易造成市场的混乱和不正当竞
争。所以，在商标权商品首次出售后，商标
权人的注册商标使用权没有用尽。
(二)禁止权用尽说。该学说认为经商
标权人许可而将其有效注册的商标附贴
在商品上，有关商品的进一步转销、分销，
如再加附同样商标，均无须再度获得许可
(该观点的蓝本即是《欧共体商标条例》第
13条的规定)。在商品出售后商标权人除
非有正当理由，否则无权禁止第三人就该
商品而使用商标。笔者基本上同意这一学
说。因为这一学说不仅有利于保护购买者
的权利，同时也无害于商标权人和消费者
的权益。但是必须强调的是，这里禁止权
的用尽只存在于商标权人出售的商品上，
不等于说中间商有权在 自己生产的商品
上使用商标权人的注册商标。
(三)销售权用尽说。有些学者从商标
权利用尽理论产生的原因中看出问题的
焦点在于买受人是否享有再销售权这一
事实。因此推论出，商标权人在出售商标
权商品时用尽的是销售权。笔者认为这一
观点同样是不正确的。体现在：第一，销售
权的对象为商标权商品，而非商标。但如
前文所述，商标权保护的权利为基于商标
所产生的权利，即商标权利，而未保护基
于商标权商品所产生的权利。所以，商标
权不属于商标权利，那就更谈不上商标权
利的用尽。第二，商标权商品属于动产，而
在其基础上产生的权利自然也属于物权
的范畴。而在买受人从商标权人那里购买
商品时，随着商标权商品所有权的转移，
商标权人对商标权商品的销售权自然归
销
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于消灭，这与商标权人的商标权无关，因
此不能以商标权商品的销售权的消灭来
说明商标权利用尽问题。
(四)商标默示许可(授权)使用说。有
些学者以商标默示许可使用来解释商标
权利用尽理论，认为“凡商品之由制造商、
贩卖商、零售商至消费者之垂直转售过程
中，已存在着商标之默示授权使用，且在
转售时，商标专用权已用尽，后手之使用
该商标并不受专用权之拘束而具阻却违
法性。”默示授权使用或默示许可使用是
指许可人与被许可人在不必签订许可合
同的情况下，以行为表现的实质上的许可
使用行为，其落脚点在许可使用。笔者认
为用许可使用来理解商标权利用尽理论
是不正确的。体现在：第一，商标的许可使
用是指商标权人许可被许可人在被许可
人制造的商品上使用商标权人的注册商
标。而商标权利用尽理论针对的是商标权
人制造的商品。二者的对象不同。第二，我
国《商标法》第四十条第一款规定“⋯⋯许
可人应当监督被许可人使用其注册商标
的商品质量。⋯⋯”而在实践中，由于商标
权商品经商标权人售出后可能经过多次
转售，而让商标权人监督转售人对商标权
商品进行监督是很困难的。而在许可使用
中，这样的多次转许可是不允许的。第三，
我国《商标法》第四十条第二款规定，经许
可使用他人注册商标的，必须在使用该注
册商标的商品上标明被许可人的名称和
商品产地。而在商标权商品出售后，买受
人对商标权商品的转售往往是保持商品
原样的出售，往往并不在商品上加注自己
的名称及商品产地。因此，以商标默示许
可使用来解释商标权利用尽理论是不可
行的。
综上所述，笼统的采用商标权利用尽
的说法是不科学、不合理的。也易使人产
生误解，误以为是商标权人全部商标权的
用尽。而实质上，为平衡商标权人和买受
人双方的权利，在商标权商品出售后，商
标权人用尽的只是商标专用权中的禁止
权，也即是商标权利的部分用尽。对此，我
们必须有清楚的认识，以在法律中做出明
确的规定，避免实践中由此而产生的争
端。一
合作经济与科技2005．Ix 目
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