在职攻读硕士学位论文 先公司合同责任制度研究 导 师：赵万一 教授 作 者：郭 敏 中国·重庆 二ＯＯ八年九月
摘 要 先公司即为设立中的公司，先公司合同责任是指先公司合同责任，这类合同的签订是公司尚未成立时的普遍现象。先公司合同的责任承担问题关系到交易的稳定与安全，并影响各个主体之间风险与利益的分配。许多国家和地区的公司立法以及理论界对先公司合同的责任问题都给予了高度重视，而我国的相关立法存在诸多漏洞，给司法实践带来很大的困扰，而且对这方面的理论研究也相当薄弱，很少有人对此进行深入系统的理论分析。因此，研究先公司合同的责任承担问题具有重大的现实意义和理论意义。本文分为四个部分，拟对先公司合同的责任问题承担问题进行了系统的研究，希望能为我国立法和司法实践提供借鉴。 第一部分是对先公司合同的概述。该部分阐述了先公司合同的概念与特征，希望据此正确把握先公司合同的内涵。先公司合同是指在公司成立前阶段，为了使成立的公司获得一定的生产要素，具备一定的生产经营能力而与第三人签订的合同。其特征是须在公司成立前阶段签订、须为拟成立公司的利益而签订、相对人只能是发起人以外的第三人、必须是待公司成立后才能履行或者持续履行的合同；此外，分析了先公司合同的签订主体，并以其为标准对先公司合同的表现形式加以研究，以期更有针对性地分析先公司合同责任承担问题；最后，笔者分析了关注先公司合同的必要性。因为在我国，先公司合同法理论不能解决先公司合同的责任承担问题，因此，为了适应司法实践的需要，必须对此问题给予高度重视。笔者建议在公司法的框架内设计一些特殊规则来解决此问题。 第二部分是针对先公司合同责任归属的理论分析。该部分根据公司设立的结果以及先公司合同的表现形式，对英美法系和大陆法系国家先公司合同责任归属的理论学说进行了分析。 第三部分是关于先公司合同责任归属的立法考察。先公司合同的责任承担问题颇为复杂，该部分笔者根据公司设立的结果以及先公司合同的表现形式，对英美法系和大陆法系国家先公司合同责任归属的立法进行了考察，希望从中能过发现先公司合同责任承担制度的共性与特性，以作为我国完善此制度的借鉴。纵观各国法例，在公司未能成立的场合各国规定较为一致，均要求发起人为先公司合同承担连带责任，在公司成立的场合，由于各国立法的价值取向不同，偏重于不同利益的保护，因而法律的规定 1
也大相径庭。 第四部分是作者针对我国先公司合同责任承担制度的构建。该部分详述了我国先公司合同责任承担制度的立法现状与司法实践的做法，并对其缺陷进行了分析；阐述了完善我国先公司合同承担制度的价值取向，即交易安全和经济效率，并提出了在这两种价值发生冲突时应该以交易安全作为基础简直的观点；提出了建立相关配套制度的建议，如完善发起人制度的规定，统一确立“先公司”制度；最后，本文在借鉴相关立法经验的基础上，根据公司设立的结果和先公司合同的表现形式提出了完善该制度的一系列建议：（1）发起人以自己名义签订的先公司合同在发起人和第三人之间有效，对成立后的公司不具约束力，成立后的公司也不能当然的接受该合同的法律后果，此时应该由行为人即发起人对其签约行为负责。但成立的公司可以通过与第三人签订一个新合同的方式来享有和承担该合同的债权债务，从而解除发起人的原合同责任；（2）已设立中公司名义签订的先公司合同的责任承担，需要建立公司创立大会或成立的公司董事会决议制度来对先公司合同进行判断接收，如果公司拒绝接受合同，发起人则享有请求法院裁定创立大会或董事会决议正当性的权利；（3）以拟成立公司的名义签订的先公司合同，原则上应当由做出不当行为的发起人承担合同责任。同时，可以赋予公司是否接受合同的选择权，即成立的公司可以根据自身利益进行判断，在一定期间内通过与发起人定义一个债权债务转移合同来取得和承担原合同的债权债务，而且这一权利的行使只须通知第三人即可。此外，发起人可以与第三人签订附生效条件的合同，也可以在合同中约定免责事由。 要解决先公司合同的责任承担问题，单纯依靠合同法是不行的，应该根据先公司合同引起的商事关系的调整需求，在公司法的框架内设计一种特殊规则，在保证交易安全和经济效率的前提下，对发起人、公司和第三人之间的利益与风险给予相应的平衡或协调，以保护交易相对人的安全预期，否则有可能使弱势主体处于更为不利的地位。 关键词：先公司 先公司合同 发起人 设立中公司 责任承担 2
Abstract Signing a pre-incorporation contract is a universal phenomenon before the establishment of corporation. The commitment of responsibilities incurred by the pre-incorporation contract has a relationship with the deal’s stability and security, and influences the assignment of risks and benefits among relevant interest entities simultaneously. Theories and legislation give a full attention to the problem in many countries and areas. The lead in Company Law in our country brings very big loophole to the judicial practice, but few people has done research on the relevant theories. Therefore, there is an important theoretical and practical meaning in researching on this subject. This thesis includes four parts except the preface and the conclusion. Part one is the outline of pre-incorporation contract. In this section, the concept and characteristic of pre-incorporation contract is clearly stated in order to comprehend the meaning pre-incorporation contract. fully Then the bodies of pre-incorporation contracts are analyzed as well as the forms of pre-incorporation contract so as to study pointedly the commitment of paying attention to the problem is stated, and the author proposes the viewpoint that we cannot purely depend on Law of contract to solve the problem but need to design some special rules under the frame of Company Law. Part two is the comments on the theories about the commitment of responsibilities, according to the result of setting up the company and the forms of pre-incorporation contract, then some suggestions about improving the system is proposed. Part three is the relative research on the legislation about the commitment of responsibilities incurred by the pre-incorporation contract, expecting to offer reference to the relevant legislation and administration of justice of our country. Part four is the research on the construction of the system. In this part, the present legislation situation and the judicial practice is analyzed 1
as well as the value of perfecting the system, namely the value of transaction security as main value when there is a conflict between the two kinds of value. In the end, the author provides some concrete legislative ideas about different kinds of pre-incorporation contract to perfect the system in China by learning from the legislative experiences of Taiwan, Japan, German etc. The pre-incorporation contract signed by the initiator in the name of himself should be valid between the third party and him, but not absolutely restricted to the corporation. But the formed corporation can acquire and commit the liability incurred by pre-corporation contract by signing a new contract with the third party, so that the initiator can release the responsibilityof the former contract. The pre-incorporation contract signed on behalf of corporation information, the author thinks that it needs to establish a decision system of promotion meeting or the board of the formed corporation to judge and adopt pre-incorporation contract. The pre-incorporation contract signed on behalf of the formed corporation, the author suggests that the initiator who takes injudicious performance should be responsible to the pre-incorporation contract. Meanwhile, the formed corporation can acquire and commit the liability of former contract through signing a contract of liability transference in a certain period, judged by its owns benefit It can not rely solely on the contract law to resolve first issue of accountability of contrat. We should design a special design rule within the framework of company law base which is based on the adjusted needs arising from the commercial ensure transaction security and economic efficiency, the appropriate premise and balanceshould be given to the interests of the risks between the sponsors, and the third and the e or coordination so as to protect the safety of the relative transaction otherwise , there could be more vulnerable in the main disadvantage. Keywords: Pre-incorporation contract Initiator Corporation information commitment of responbilities 2
目 录 引言 ........................................................ 1 一、先公司合同概述 .......................................... 2 （一）先公司合同的概念和特征 ................................ 2 （二）先公司合同的签订主体 .................................. 3 （三）先公司合同的表现形式 .................................. 8 （四）关注先公司合同责任承担问题的必要性 .................... 9 二、先公司合同责任归属的理论分析 ........................... 10 （一）英美法系国家的体系分析 ............................... 10 （二）大陆法系国家的理论分析 ............................... 12 三、先公司合同责任归属的立法考察 ........................... 13 （一）以发起人自己的名义签订的先公司合同的责任归属 ......... 14 （二）以先公司名义签订的先公司合同的责任归属 ............... 14 （三）以拟成立公司的名义签订的先公司合同的责任归属 ......... 17 四、我国先公司合同责任承担制度的构建 ....................... 18 （一）我国先公司合同责任承担制度的现状和缺陷分析 ........... 19 （二）完善我国先公司合同责任承担制度的价值取向 ............. 22 （三）完善我国先公司合同责任承担制度的建议 ................. 24 1．配套制度的建立 .......................................... 24 2．具体立法建议 ............................................ 27 结束语 ..................................................... 32 参考文献 ................................................... 33 1
引 言 在公司设立过程中，根据公司法的要求或者出于使成立后的公司具备一定的生产经营能力的考虑，通常需要对外签订合同，因此，先公司合同的签订师市场经济环境下的普遍现象。然而，此类合同的签订涉及到很多复杂的法律问题与法律风险，由此引发的纠纷也比较多。因为公司最终能否成立具有很大的不确定性。如果公司成立，由于签订合同时公司尚未存在，那么，签约主体的名义将影响合同债权债务的享有和承担。此时，由谁作为合同一方来享有权利和承担义务有待研究；如果公司不成立，此类合同的责任承担情况又友所不同。这一系列问题，将影响次阶段交易的稳定与安全以及各个交易主体之间风险与利益的分配，不仅关系到经济的发展和繁荣，还涉及第三人利益的保护问题。因此，探讨先公司合同的责任承担问题具有重大的理论意义和实践意义。 与许多国家和地区的公司立法以及理论界对先公司合同的责任承担问题都给予高度重视相比，我国先公司合同的责任承担制度存在诸多立法疏漏：如对在有限公司设立过程中所产生的合同责任归属以及股份有限公司成立的情况下合同责任的承担问题均未规定；对股份有限公司责任先公司合同责任承担的规定也仅仅限于公司不能成立的情况。除此之外，这方面的理论研究也比较薄弱，少有人进行深入系统的理论研究。与我国相关立法和理论研究现状矛盾的是，由于我国公司立法对于公司设立规定了规定生产经营场所和必要的生产经营条件等特殊要件，使得我国先公司合同存在的必要性更为突出，相关纠纷更多，给司法实践带来很大困扰，实践中许多做法的法律效力也存在着很大的不确定性。 因此，先公司合同的责任承担问题是一个值得研究的课题，为此笔者在本论文中做了如下研究：阐述了先公司合同的概念和特征，希望据此把握先公司合同的内涵；对先公司合同的主题进行了分析并以其为标准对先公司合同的表现形式加以研究；探讨了关注先公司合同责任承担问题的必要性；最后，笔者对先公司合同的责任归属进行了一系列的理论分析，并对英美法系、大陆法系国家的立法进行了比较分析，希望从中能够发现先公司合同责任承担制度的共性与特性，以作为我国完善此制度的借鉴；最后，笔者在概括分析我国先公司合同责任承担制度的现状并借鉴相关立法经验的基础上，提出了完善该制度的一系列建议，唯愿在理论上裨益于我 1
国对这一制度的研究，在实践上为解决此类纠纷提供一些思路。 一、先公司合同概述 （一）先公司合同的概念和特征 先公司合同是指在公司成立前阶段，为了使成立的公司获得一定的生产要素，具备一定的生产经营能力而与第三人签订的合同。1它具有以下特征： 1．须在公司成立前阶段签订 一旦公司依法成立，公司便取得了民事主体资格，它自然会以其自身名义对外签约，不会再有先公司合同的缔结。所以，先公司合同只能产生于公司成立前阶段（即在公司经注册登记取得法人资格前），在此之前或之后签订的合同都不是先公司合同。 公司成立前阶段是发起人2依照法律规定的条件和程序，为组建具有法律人格的主体公司，而实施和完成一系列法律行为的阶段。3该阶段始于发起人协议的生效，因为自从发起人协议生效时起在发起人之间便形成了一个设立公司的共同理念，并在该理念的作用下实施设立公司的各种行为。公司成立前阶段终于公司设立成功或设立失败。因为公司因设立成功而成为具有法人资格的实体，从而进入公司存续阶段，公司成立前阶段结束；公司设立失败，创建公司的目的落空，公司成立前阶段所产生的法律关系经清理而变动，公司成立前阶段宣告结束。4 2．须为拟成立公司的利益而签订 一般来说，公司要达到运营状态就应当拥有厂房、设备、员工等生产经营要素，因此，发起人为了拟成公司的利益有必要与第三人签订先公司合同以获取这些必要的生产经营要素。然而，实践中也确实存在着假借为公司利益之名，行为自己利益之实向公司转嫁债务的合同，但这种合同不在本文讨论之列。 3．相对人只能是发起人以外的第三人 1 张汉搓先生所作的先公司合同定义为：“公司成立之前，即在组织公司的初步工作中根据需要而签订的契约。例如，为了获得地产。”见张汉搓：《香港公司法原理与实物》，科学普及出版社1994年版，第46页。 2 本文论及发起人概念，若非特指，既包括股份有限责任公司发起人，页包括创建有限责任公司的股东。因为在我国公司立法中，没有有限责任公司发起人这一说法，但是创建有限责任公司的股东实质上与股份有限责任公司的发起人一样担负着创建公司的使命。 3 文伟斌：“先公司合同之债承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第12页。 4俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第11页。 2
先公司合同不是以公司（设立中公司或成立后公司）名义和发起人签订的合同，而是和发起人以外的第三人签订。一般来讲，发起人和公司（即使是设立中的公司）订立的合同属于“自我交易”的范畴，为防止发起人利用自己的权力谋取私利，使公司利益受损，对此应持严厉禁止的态度。但是，严格来讲，在公司成立前发起人也会与所设立的公司签订诸如财产出资之类的合同，然而，一旦发起人违反合同义务，一般应要求其承担出资违约责任或资本充实责任，这超出了本文的研究范围。 总之，先公司合同的相对方使与发起人进行交易的第三人，交易主体超出了发起人之间的范围，这样便出现了先公司合同。该类合同的义务和责任在公司成立后由发起人承担还是由公司承担？实践中涉及先公司合同的纠纷绝大多由此引起。 （二）先公司合同的签订主体 1.发起人 公司发起人是执行公司设立事务，实施公司成立计划的具体筹办人。1在公司成立之前，它实际上对公司的前途和命运具有决定性的影响。因此，发起人是先公司合同的重要主体。关于发起人的概念，理论界有三种不同的学说，即形式说、实质说和结合说。2 形式说认为，只要在公司章程上签名即为公司的发起人，虽然实际参与公司设立事务但未在公司章程上签名的人不是发起人。该说的优点在于发起人责任主体明确，操作性强；缺点是：发起人范围过窄，无法保障善意信赖的公众利益，因为那些实际参与公司设立的人，可以通过不在公司章程上签名的方式来规避发起人责任。此说为大陆法系国家公司立法广泛采纳。 实质说认为，发起人就是“创办、筹备公司的人。”3即只要实际上参与公司设立事务即为发起人。该说从实质要件上界定发起人身份扩大了发起人的范围，对公众利益保护得较为周全是其优点：界定标准不够明确，操作性差是其缺点。而且令不同参与程度的公司设立者无差别地承担相同的发起人责任，未免有失公允。英美法系国家公司立法通常采纳此说。 结合说认为，具备发起人身份不仅需要在公司章程上签名，而且还要 1 姜一春、陈艳：“设立中的公司若干法律问题研究”，赵万一、卢代富主编：《公司法：国际经验于理论架构》，法律出版社2005年版，第60页。 2 [日]加藤良三：《股份公司法》，中央经济法社1980年版，第42页。 3 江平：《中国公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第50页。 . 3
有实际参与公司设立的行为。该说对发起人身份进行了双重限制，缩小了发起人的范围，很难为实践所采纳。 以上三说形式说为目前学界之通说。就我国公司法所采纳的发起人身份界定标准而言，根据我国<<公司法>>第25条之规定，有限责任公司的股东即公司发起人应当在公司章程上签名、盖章。该法第82条规定，股份有限公司的发起人姓名或名称应记载于公司章程之上；而该法第80条又规定发起人要承担公司筹办事务。由此可见，我国公司法对于有限责任公司偏向于结合说。如前所述，形式说和实质说皆存在缺憾，较好的做法是糅合二者的优点以扬长避短。笔者认为我国立法应借鉴日本的做法，增设拟制发起人的有关规定以弥补形式说的不足。日本<<商法>>第198条规定：“不是发起人却承诺在股票认购证、募股说明书、募股广告及其它有关募股的文书上签自己的名字，以及做出文字承诺将赞助公司设立的人，与发起人负相同责任。”1根据该规定，即使没有在公司章程上签名，但在一定的行为范围内使善意第三人相信其为发起人，那么它就负有与发起人同一的责任。可见，增设拟制发起人责任既可保留形式概念说操作性强的优点，又可兼采实质说对善意信赖的社会公众利益保护得比较周全的长处，另外，还确保了不在公司章程上签名的拟制发起人承担责任的范围合理地小于发起人责任。2 2.先公司 先公司是先公司合同的重要主体之一，而我国<<公司法>>、<<民法通则>>等均未就其概念、法律地位做出规定，这无疑会影响先公司合同的效力及法律后果的归属，因此，先公司的概念及法律地位问题值得探论。 （1）先公司的界定 先公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。“公司从设立到成立的过程是一个创设公司法律人格的过程。公司成立就是公司取得法律人格的标志，也是公司独立承担民事责任的起点。在这个起点之前，公司尚未形成，我们称其为先公司或筹建中的公司。”3近年来学界之通说已承认这种实体在法律上具有某种程度的意义，而称其为先公司。 1 卞耀武主编：《日本国商法》，付黎旭、吴民译，法律出版社2000年版，第48页。 2 王凡：“公司设立中的几个法律问题诌议”，《四川教育学院学报》2005年第5期，第47页。 3 朱炎生主编：《公司法》，厦门大学出版社2003年版，第137页。 4
关于先公司的起始之时，学术界主要有三种观点：1①开始于发起人订立公司章程；②起始于发起人订立公司章程并认购一股以上股份时；③开始于发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足时。2以上三种学说，皆认为公司章程为设立中公司存在的基础，3因而有学者认为设立中公司系指由订立章程时起至登记完成时前，尚未取得法人资格之公司而言。4但是，公司章程订立时并未立即生效，5直到公司进行设立登记取得营业执照之日起才生效，6笔者的疑问是：以一个未生效的文件作为基础，其约束力何在？事实上，正是设立协议（发起人协议）实现了发起人从自然人向团体的转变创造了设立中公司的社团属性，确立了公司设立的具体方式和步骤，并明确了相关人的权利义务关系，因此它是设立中公司在获得法律人格之前赖以存在的基础。所以，设立协议生效之后，设立中公司便由此产生。7而且从发起人协议签订生效到制定公司章程这个阶段其实与制定公司章程后到公司登记陈利前的期间并无本质的区别。8如果在此阶段设立中公司还为产生，那么这一阶段的很多设立将会处于承担主体不确定的状态。因此，设立中公司的产生时刻应与公司成立前阶段的起点一致，这样先公司便自始至终存在于成立前阶段。 至于先公司的终止时刻，则因先公司命运的不同而有所区别。先公司的命运无非有两种：一是公司成立，设立中公司进化为具有法人资格的公司，先公司因已完成其设立公司的历史使命而“寿终正寝”；二是公司不能成立，设立中公司将依法进行清算，清算结束后先公司归于消灭。 此外，在公司瑕疵成立的场合，公司虽然成立，但是将因实体或者程序上的欠缺而处于一种不稳定状态，但是可以通过对有关条件的补正使瑕疵公司成为真正意义上的公司，或者因补正无效而使瑕疵公司归于消灭，但若公司已经成立，则成立中公司也因其创建目的得到实现而宣告消灭。9 综上所述，设立中公司是指自发起人协议生效后至公司成立或成立不 1 张文龙：《股份有限公司法实务研究》，汉林出版社1997年版，第35页；[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第162页。 2 张文龙：《股份有限公司法实务研究》，汉林出版社1997年版，第35页。 3 胡玉明：“论设立中公司的法律地位”，《当代法学》2000年第4期，第53页。 4 王泰锉：“欧洲公司法导论”，《台大法学论丛》2001年第1期，第53 页，转引自胡玉明：“论设立中公司的法律地位”，《当代法学》2000年第4期，第53页。 5 漆多俊：《中国公司法教程》，四川人民出版社1994年版，第67页。 6 王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第97页。 7 范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第179页。 8 叶姗：“论设立中公司的法律地位”，《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期，第84页。 9 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第13页。 5
能前，以创建具有法人资格的公司为目的的无法人资格的过渡性团体。 （2）先公司的法律地位 先公司的法律地位，是指先公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体，享有特定的权利，承担特定的义务的资格。对其做出科学的回答，有利于明确设立中公司的性质，明了其权利能力、行为能力和责任能力的范围，从而有利于明确与先公司有关的法律关系，有利于保护交易安全。1对于设立中公司的法律地位问题，主要有以下几种代表性的学说： ①合伙说 该说认为，先公司是一个由发起人组成的拥有自己的名称、财产或经费、组织机构和场所，但不具有独立的民事责任能力的人合团体即合伙，发起人对该团体的行为负无限连带责任。该说揭示了发起人之间的责任承担关系，未能揭示出设立中公司追求公司成立的特性，也不能说明设立中公司与成立后公司之间的法律关系，故该说应予摒弃。 ②无权利能力社团说 该说为传统大陆法理论之通说。“设立中公司已具有相当于成立后公司之构成成员及机关之全部或一部，又因未取得人格，故应属无权利能力之社团.”2 “根据法人之成立时起具有权利能力的逻辑，设立中公司解释上应不具有权利能力，性质上不应属于有权利能力的权利主体，应属于无权利能力的社团或组织体。”3总之，此种学说认为设立中公司尚未取得法人资格，不得享有权利能力和行为能力，且其内部结构与社团一致，故应将其归类为无权利能力社团。该说以法律人格的缺位为由全盘否认了设立中公司的权利能力。事实上，设立中公司已具有意思能力、行为能力和责任能力，并能够以团体的意思从事一定的行为，承担一定的责任。因此，该说显然未能反应实际情况，不能科学地揭示设立中公司的法律性质。4而且无权利能力社团这一概念本身也有可商榷之处，我国台湾学者姚瑞光认为，社团、财团均为法人，均有权利能力，在社团、财团之上冠以“无权利能力”的文字会使之成为自相矛盾的称谓。 ③同一体说 近年来，较多学者采取“同一体说”阐释先公司与已成立公司的关系， 1 朱炎生主编：《公司法》，厦门大学出版社2003年版，第138页。 2 柯芳枝：《公司法论》，三民书局1993年版，第21页。 3 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000版，第32页。 4 范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第175页。 6
此说已渐成通说。该说认为，先公司在构成上已具备成立的公司之全部或一部分特点，是成立后公司的前身。先公司与成立的公司可以超越人格之有无而实质上归属于一体。因此，因设立行为所产生的权利、义务，一旦公司成立，应归属于公司。1该说混淆了先公司与成立后公司之间严格的法律界限。因为先公司只是公司获得法律人格前的过渡形态，“如果处于过渡阶段的设立中公司便具有法人的各种权利能力，从而广泛地参与各种民事活动，必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法人人格制度造成致命的冲击，使设立前后的公司在法律上难以区分，造成市场秩序的混乱。”2 ④非法人团体说 该说认为，从法律形式上看，因先公司未履行法人登记而不享有法人人格，不能独立承担民事责任，其对第三人所为的法律行为由行为人或公司发起人负连带责任。也就是说与成立后的公司相比，先公司的权利能力、行为能力和责任能力都是不充分的。实际上，先公司接受了股东出资之后，就已经具有了独立的责任能力，能用相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，就已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体即设立中公司的意思从事一定的行为，承担一定的责任。 非法人团体说从法人权利能力形成的角度强调设立中公司是正在形成中的公司，其虽不具有完全权利能力，3但已具有一定的意思能力、行为能力和责任能力。4笔者赞同此观点，即设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。5 3.第三人 第三人，即先公司合同的相对人，是指在公司成立前阶段与发起人、设立中公司签订先公司合同的自然人或法人。第三人是先公司合同必不可少的主体。在市场经济中天然具有逐利本能的第三人甚至会主动地与成立前公司进行交易。需要注意的是，本文所指第三人不包括认股人（即认购公司股份但不在公司章程上签章，不执行公司设立事务的人）。由于我国只有在股份有限责任公司募集设立时才存在认股人，认股人具有和一般的 1 柯芳枝：《公司法论》，三民书局1993年版，第163页。 2 程同彬：“公司设立民事责任问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第18页。 3 设立中公司必须以设立公司为目的、为设立公司之必要行为，发起人对设立中公司的债务在公司不能成立时负无限连带责任。 4 陶政：“论公司设立及其法律责任”，《安徽警官职业学院学报》2002年第2期，第42页。 5 [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第162页。 7
普通第三人不同的法律地位和特征，对其提供的利益保护机制也不同于一般第三人。1 （三）先公司合同的表现形式 在现实生活中，先公司合同牵扯的问题相当复杂，仅就合同的表现形式来讲，就因不同的签订名义而呈现复杂性。然而，不同的签订名义将导致合同责任承担方面的差异。因此，我们有必要对先公司合同的表现形式——签订合同的名义加以研究，并据此更有针对性地，更为清晰地分析先公司合同的责任承担问题。下面对此作详细分析： 1．以发起人自己的名义签订的先公司合同 在公司设立过程中，因为公司尚未具备法人资格，不便与第三人签订合同，而具有完全行为能力的发起人，在公司设立过程中处于主导地位，承担着执行公司设立事务的职责。所以，为了符合公司法规定的设立条件，并且为了使公司成立后能够立即运营，发起人以自己名义签订的先公司合同并不鲜见。 2．以先公司名义签订的先公司合同 如前所述，先公司是非法人团体，具有有限的法律人格，因此，在其能 力范围内以自己的名义签订先公司合同，也为法理及众多国家立法例所接受。如在法国，筹建中的公司可以以自己的名义签订并承担一定的法律责任。在德国，设立中公司也可以直接参与商业往来并签订大量的合同。我国台湾地区实务界也认为，“公司未经依法成立前申请特许时，可用筹备处名义为之”。2 3.以拟处成立公司的名义签订的先公司合同成立前不得使用。因为，先公司尚未成为具有独立人格之法律主体，其名义和权利能力及内外关系之承受尚未取得法律上的依托，因而不得以公司名义开展活动，以免发生行为后果承受上的主体错位。公司只有成立，才真正取得名称专用权。3公司未经设立登记而以公司名称经营业务或其他法律行为者，殊属不法行为，蒙混谋取不法利益事情尤易发生，自以禁止，自不容盗用公司名义以窃取公司之权益，而逃避税赋与政府之管制，有为交易公平竞争原则。4但 1 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第18页。 2 王泰锉：《公司法争议问题》，五南图书出版公司1997年版，第114页。 3 韩长印：“公司设立若干法律问题评析“，《河南大学学报》（社会科学版）1998年第2期，第36页。 4 黄川口：《公司法论》，三民书局1984年版，第92页。 8
是，各国一般只是明令禁止发起人或者设立中公司使用拟成立公司的名义从事生产经营活动，对于设立行为，则往往缺乏明确的规定，立法的疏漏导致实务中，以拟成为公司的名义签订的先公司合同相当普遍。这类合同主要表现为：（1）冒用公司名义签订的合同。即在订立合同时，发起人没有如实相对人公司尚未成立的事实，而是谎称公司已经成立而与其订立合同。（2）双方都明知公司未成立的先公司合同。即发起人在以拟成立公司的名义订立合同时，已经明确告知合同相对人公司尚未成立的事实，或者虽未明确告诉但根据当时的情况相对人已经知道或不可能不知道，或者在合同书中明确注明了公司尚未成立的事实。 （四）关注先公司合同责任承担问题的必要性 根据我国《公司法》第23条、第77条的规定，设立公司，应当具备固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，而且当前我国有些有限责任公司和所有的股份有限责任公司的设立仍须前置审批程序，导致公司设立耗时较长。公司作为营利性经济组织体，为了使成立后的公司无须营业准备便可立即开展经营活动，在公司成立之前发起人便会抓住稍纵即逝的商机与第三人签订合同。总之，面对法律的要求和现实的需要，为了公司的利益，发起人在公司成立前签订合同是难免的。因此，在我国先公司合同的存在是必然的。 先公司合同牵涉的主体较多，并且公司成立与否实属难料，如果公司不成立，先公司合同的责任由谁来承担？如果公司成立，先公司合同是否当然由公司承担，发起人还有无责任？可见，先公司合同责任的承担具有很大的不确定性。法律在制定先公司合同责任承担制度时，既要刺激发起人设立公司的积极性，又要防止发起人利用公司设立之际谋取私利损害公司利益，正是基于上述考虑，现代公司法既没有明确要求公司就发起人在公司成立之前所为的一切合同对第三人承担义务和责任，也没有完全要求发起人就自己代表公司与第三人所缔结的一切合同承担法律责任。1但是，目前因先公司合同引发的纠纷相当多，必须对此问题给予充分关注。 法律亟需适应司法实践的需要，对此问题做出明确的规定，以便于此类纠纷的合理解决。从各国立法例来看，先公司合同责任承担制度所考虑的，主要是经济和社会问题，而把法律因素置于次要地位。2有关规定的着 1 张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第52—53页。 2 窦玲、张丽燕：“试论公司设立中的交易行为”，《杭州商学院学报》2002年第3期，第41页。 9
眼点在于平衡发起人、成立的公司及第三人之间的利益。由于公司成立前谷同行为所产生的法律关系，超出了一般合同法律规范所能调整的范围。因此，单纯从合同法角度寻求对先公司合同责任承担问题的解决途径必将障碍重重。由先公司合同引起的商事关系的调整需求，要求一些特殊规则予以满足，而这些特殊规则，无论从形式意义上还是从实质意义上，都不可能完全在作为一般法的民法的框架内完成，需要以特别法的形式实现，即商法规则。1此外，由于在公司成立前阶段所从事的公司成立前行为是公司法应规范的非常状态，因而发起人、债权人等各种主体均处于非常状态，其间所产生的法律关系，也应适用不同于常态的特殊规则。2因此，有必要在公司法的框架内设计一种不同于公司存续阶段的制度来平衡各主体之间的权利、义务。 二、先公司合同责任归属的理论分析 由于签订先公司合同时公司尚未成立，所以先公司合同的责任形式不同于法人的合同责任，同时也不完全等同于民事合伙这样一种典型的非法人团体。先公司合同责任承担的核心是公司成立与不成立时责任归属的划分以及相关责任人问题。 在公司不能成立的情况下，各国公司法理论的意见比较一致：先公司合同无论是以发起人个人名义、设立中公司名义还是拟成立公司的名义签订，发起人均应承担连带责任。这一责任的根据，可以认为在公司不能成立时，设立中公司因未达成设立目的而解散，本来解散应当进行清算而将财产分配给第三人及股份认购人，但此时公司尚未成立，发起人有限责任的屏障尚未成立，并且为保护股份认购人和第三人的利益，故应由公司发起人承担责任。3 在公司依法成立的场合，情况比较复杂。本文下面将对此进行理论分析，希望能够找出成立后的公司承受先公司合同法律后果的理论依据。 （一）英美法系国家的理论分析 1．代理理论的非适用性 在英美公司法中，公司成立之前，不能签订契约，成立后的公司对在公司成立之前代表公司行为的人所签订的契约也不承担责任。原因在于此 1 王保树主编：《商事法论集》（第一卷），法律出版社1996年版，第8页。 2 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第3页。 3 江苏省高级人民法院二庭：“公司设立中的民事责任若干问题”，《人民司法》2003年第一期，第39页。 10
时公司尚未取得独立的法律人格。基于此，英美判例认为，在公司成立之后，也难以以代理规则批准、承认并接受发起人所订立的一切合同的法律后果。因为事实上，公司尚未成立的时候不可能将代理权授予代理人，发起人也就不可能在公司成立之前代理公司签订合同，这种理论严重脱离实际，也不符合商人的需要。为此，英美判例逐渐对这种严格的规则做出例外规定，在符合这些例外的情况下，公司应当对公司成立之前其发起人代表公司缔结的契约承担法律责任。总的说来，有两种理论可以解释公司对成立之前的契约承担法律责任，即新契约理论和代位权理论。 2．新契约理论 根据英美法的理论，成立后的公司可以通过与第三人签订契约的方式来承担公司成立前阶段发起人代表公司缔结的契约的法律责任，在这种情况下，公司之所以对第三人承担契约责任是为了执行自己与该第三人所缔结的契约，并不是为了执行发起人与第三人所缔结的契约，这就是所谓的新契约理论。根据英美法，不仅公司的明确协议就是公司的某些行为（如果具体情况表明公司的行为是为了与第三人缔结一个新的契约的话）也具有使公司就其设立之前的契约对第三人承担法律责任的效力。1但是，仅仅公司董事会认为他们应当受该种契约的约束还是不够的，即便董事会因为此种误解而支付了大量的代价或完成了大量的工作。2 3．代位权理论 根据普通法的规则，公司在成立后即使接受了发起人在公司成立前与第三人签订的合同的利益，也没有对该合同承担责任的义务，显然这对第三人是不公平的。因此，英美法为了保护第三人的利益，有时也通过契约法以外的其他方式对第三人提供某些法律上的救济。例如，英美判例认为，如果公司发起人在公司成立之前所提供的服务使公司的财产增值，那么，在公司成立之后，他们就可以对公司提起衡平法上的诉讼请求，要求公司对自己的服务提供报酬。而且在公司成立之前，那些与公司发起人缔结契约的人也可以代位公司发起人对公司提起诉讼，要求公司从其财产中支付发起人因为执行契约所花费的代价，这就是所谓的代位权理论。3原则上讲，仅仅当公司成立后与公司发起人缔结对发起人因发起和设立公司所支出的费用予以补偿的契约时，第三人才可以对公司主张代位权。因此，代位 1 Re Johannesburg hotel co.(1891),. 2 Harvard Ivory co.(888) 3 Touche Railway Warehousing Co(1871)6 11
权理论对第三人所提供的保护是有限的。但是，Romer 法官认为，当公司发起人在公司成立之前代表公司与原告缔结契约时，如果该发起人在该公司成立之后以同样的条款与所设立的公司缔结了新的契约，则原告有权取代公司发起人的地位而根据发起人和公司缔结的契约对公司提起诉讼。1 笔者认为，英美法系国家的“契约更新”理论，既为公司提供了能选择性的接受合同利益、承担合同义务的机制，又为发起人设计了能够规避个人责任的机制，但该理论赋予了法官较大的合同解释权，容易导致判决结果的人为差异和不确定性，往往使该合同至少对合同一方而言不具有其预期的约束力，不利于保护无辜第三人的利益，而“代位权”理论从合同法以外寻求对第三人利益保护的理念值得借鉴。 （二）大陆法系国家的理论分析 大陆法系国家（如德国和我国台湾地区）通过阐述设立中公司与成立后公司之间的关系来说明二者权利义务归属的理论基础。关于设立中公司与成立后公司的关系主要有以下几种学说： 无因管理说。该说认为先公司与成立的公司之间是一种无因管理关系，它们之间的权利义务关系，就是无因管理之债。因此，公司成立后，设立中公司所享有的权利和承担的义务应根据无因管理的规定，归属于成立的公司。但是，设立中公司签订先公司合同并非无因，而是为了促成公司的有效成立，所以该说欠妥。 第三人利益合同说。该说认为，设立中公司为了拟成立公司的利益（第三人利益）与他人签订的合同属于为第三人利益合同，其法律后果应由作为第三人的成立的公司承担。由于为第三人利益合同签订时第三人即公司尚未成立，因此，根本谈不上为第三人利益签订合同，故此说存在问题。 代理说。该说认为，先公司是拟成立公司的代理人，其代表公司同第三人签订的合同实际上是公司与第三人签订的合同，故公司应对第三人承担合同责任。但是，签订先公司合同时公司尚未成立，不具有法人资格。因此，行为人不可能取得成立后公司的授权，亦不存在事实上的授权，代理权无从谈起，此说难以成立。 继承说。该说认为先公司与成立的公司是继承关系，即设立中公司是被继承人，成立的公司是继承人。因此，设立中公司与第三人签订的先公司合同应由公司继承。由于公司在成立前，并无主体资格可言，如何作为 1 Bagot Pneumatic Tyre 12
继承人，并且继承人也仅仅以自然人作为前提，故该说也不能自圆其说。 分离说。根据该说，先公司于其存续期间发生的权利义务，不得自动地移转于成立后的公司，除非另有特别的法律移转手续。该说强化了先公司与成立后公司的独立性，淡化了两者之间的紧密联系，同时以此说为基础构建的责任体制过于机械，不利于效率原则的实现。 同一体说。近年来较多学者采取“同一体说”阐述先公司与成立后公司的关系。该说认为，先公司与成立后公司的关系，犹如胎儿之与自然人，超越人格之有无，在实质上属于同一体。因此，先公司形成的法律关系都直接移转于成立后的公司。1该说的不足之处在本文第一部分设立中公司的法律地位中已做论述，在此不赘述。 有限同一体说。有限同一体说是对同一体说的修正。该说认为先公司所为的必要的筹剖示为产生的法律关系才能不须特别转移手续就移转于成立后的公司。近年来，大陆法国家及我国台湾地区，较多学者采用有限同一体说。该说明确了先公司与成立后公司的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基，又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力，使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动，2该说为先公司与成立后公司两者责任的合理建构奠定了较为科学的理论基础。笔者基本上赞同此说。因为，先公司所为法律行为形成的法律关系与公司成立后所为法律行为形成的公司法律关系不相同，他们之间具有各自的独立性。所以，从法律的角度来讲，先公司所为法律行为之法律后果不能由成立后公司当然继承。因此，公司立法和司法实践对此应针对不同情况区别对待，而不应该不加区分地由成立后的公司承担。 三、先公司合同责任归属的立法考察 先公司合同的责任承担问题颇为复杂，须根据公司设立的结果以及先公司合同的表现形式来分析先公司合同的责任归属。英美法系、大陆法系国家的立法对此问题给予了充分关注。 由于，在公司不能成立的情况下各国公司法理论的观点大致相同，因此在立法上也大同小异。根据德国公司法的规定，在公司不能成立的情况下，公司也就不可能通过与发起人签订合同的方式接受公司成立合同的法 1 [德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第832页。 2 毛建铭：“略论设立中公司—基本理论问题探讨”，《法学》2002年第10期，第55—56页。 13
律后果，发起人也就不可能解除合同责任。法国法也规定此时由发起人对先公司合同承担连带责任。《 日本商法》 第194 条规定：“公司未成立时，发起人对设立公司的行为负连带责任。在前款情形下，为设立公司而支出的有关费用，由发起人负担。”1我国台湾《 公司法》 第150 条规定：“公司不能成立时，发起人关于公司设立所为之行为，及设立所需之费用，均应负连带责任，其因冒滥经裁减者亦同。”纵观各国立法例，在公司不能成立的情况下，均由发起人对先公司合同承担连带责任。因为如果公司不能成立，创设公司法人实体的目的落空，也就不可能让一个不存在的实体来承担合同责任，而只能让行为人即发起人来承担。 在公司成立的情况下，先公司合同牵涉的主体较多，合同责任的承担主体也因此具有相当大的不确定性。所以，对于这个颇为复杂的责任承担问题，各国立法例的规定不尽相同。 （一）以发起人自己的名义签订的先公司合同的责任归属 美国法认为，如果发起人以其名义签订先公司合同，即使公司成立后接受了该合同的法律后果，发起人也不能因此而免责，除非第三人明示或默示地同意解除发起人的责任并仅仅期待公司来履行。 1972 年《欧共体法》 明确规定，公司发起人签订的先公司合同不论是以何名义为之，均由个人负其责任。2据此，发起人应对所有的先公司合同负个人责任。即使公司成立后也不得追认该合同并承担相应的责任。但该规定并不妨碍公司在成立后通过一个明示的合同承担先公司合同责任并解除发起人的个人责任。3 我国台湾《 公司法》 第155 条规定：“发起人对于公司在设立登记前所负债务，在登记后亦负连带责任。”根据该规定，发起人对无论以何种名义签订的先公司合同，都要承担责任。 从以上立法例可以看出，发起人应对以自己名义签订的先公司合同自行承担责任。一些国家允许成立的公司通过与第三人签订一个新合同的方式来承担先公司合同责任，从而解除发起人的个人责任。 （二）以先公司名义签订的先公司合同的责任归属 1．英美法系国家的立法 在1985 年《英国公司法》 出台之前，发起人代表公司签订的先公司 1卞耀武主编：《日本国商法》，付黎旭、吴民译，法律出版社2000年版，第47页。 2 Kenneth Smith and Denis Keenan,Mercantile Law,Pitman,1982,p87 3 Kenneth Smith and Denis Keenan,Mercantile Law,Pitman,1982,p224 14
合同是否应由其承担个人责任，取决于签约当事方的认知状态。如果当事方知悉公司尚未成立，即可推断双方意图使设立中公司成为合同的一方当事人；如果双方认为公司已经成立，即可推断双方意图使成立的公司而非设立中公司成为合同的一方当事人。但是，1985 年《英国公司法》 第36 条第4 款规定：“在公司尚未成立之时，公司或者公司的代理人意图签订合同，那么除非另有约定，1该合同将对为公司行为的人或者公司的代理人有效，而其也因此应负个人责任。”然而，在实践中，发起人通常受该合同的约束，除非公司成立并接收合同的条件成就，发起人的责任才得以解除，2即通过契约更新使该合同的权利与义务一并归属于公司，同时解除发起人的责任。 在美国，以先公司名义签订的先公司合同的责任归属问题是一个模糊的领域。理论界有以下观点：① 认为该合同是对设立中公司的一项要约，除非公司成立并接受该要约，否则双方均可撤回该要约；② 认为该合同是对设立中公司的不可撤回的选择权，其对价是发起人要承诺尽力使公司成立，并使公司接受这一合同；③ 认为该合同是发起人与第三人之间的一项现存合同，除非公司成立并接收合同，否则发起人须对该合同承担责任。3在实践中，法院通常从探究难以捉摸的当事人真意的角度出发来解决责任归属问题。许多判例表明，签订合同的发起人应对合同的履行负责。但也有判例认为，如果有确切证据证明合同签订时对方当事人并没有指望发起人履行合同，而是指望成立的公司履行，则签订合同的发起人对合同的履行不负责任。4但是这种意图不能仅由双方均知悉公司尚未成立的事实来推出，而且举证责任由发起人承担。5 2．大陆法系法国家的立法 法国《 商事公司法》第5 条第2 款规定: “在公司获得法人资格之前，以筹建中公司的名义进行活动的人，对因此完成的行为负连带无限责任，但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺的义务的除外。这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。”6可见，法国法规定了“重新承诺”制度, 即如果公司成立后重新承担设立中公司已承诺的义务，则该义务将 1 See:the court verdict of Loard Denning in Phonogram Ltd [1982]QB 938,Court of Appeal. 2 &.,Hahlo’s case and Materials on company law,Third Edition,Sweet&Maxwell Ltd,London,1987,P165. 3 Robert ,The Law of corporation,法律出版社1999年版，第85页。 4 Quaker Hill,Inc,(). 5 Robert ,The Law of corporation,法律出版社1999年版，第87页。 6 范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第189页。 15
被视为从一开始就由公司承担。因此，如果公司成立，经过一定的程序，先公司合同责任可由成立的公司承担。 在德国法中，以先公司的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如果行为人为数人时，全体行为人视为连带债务人，而设立中公司不是合同当事一方，不承担行为人为设立公司设定的义务。1 日本商法典对公司成立后如何承担公司成立前所生债务的问题没有明确规定。日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立而必要发生的债，当然归属于成立的公司。2由于债权人的债权与公司章程中规定的发起费用限度毫无关系，并不受公司章程中规定的发起费用限度约束，公司不能利用公司章程来限定自身责任，因而为公司设立而必要产生的债务，债权人可直接向公司求偿，公司应先行全部承担，再向发起人追偿超过限度的部分。 在韩国，通说认为，发起人履行公司设立的行为，以设立中公司名义取得的权利和义务暂时归属于设立中公司，3一旦公司成立，不经其他转移行为，而归属于公司。4 我国台湾《公司法》 第155 条规定：“发起人对于公司在设立登记前所负债务，在登记后亦负连带责任。”公司成立时，将不予认可设立中公司所生的债务，应由发起人对此债务负连带清偿责任；即使成立的公司对设立中公司债务予以认可，发起人同样应对该债务承担连带清偿责任。若发起人代公司清偿债务，则得按其限度就债权人之债权，以自己之名义代位行使。5因此，根据我国台湾地区公司法的规定，对于以设立中公司名义签订的先公司合同，不管公司是否认可该合同，发起人都必须对该合同承担连带责任。 通过上述立法的考察可以看出，各国对于以先公司名义签订的先公司合同责任承担主体的法律规定大相径庭，主要有以下做法：① 由发起人自行承担（如英国、法国）——但经过一定程序（如契约更新）可转移于公司；② 需要经过探求当事人真意来确定（如美国），此时既可能由发起人承担，也可能由公司承担；③ 由发起人完全承担（如德国）；④ 首先由成立的公司全部承担，再由其向发起人追偿的（如日本）；⑤ 暂时归属于 1 范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第189页。 2 范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第188页。 3 [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第42页。 4 [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第164页。 5 柯芳枝：《公司法论》，三民书局1993年版，第192页。 16
先公司，公司成立后当然的转移于公司的（如韩国）；⑥ 公司和发起人负连带责任的（如我国台湾地区）。 （三）以拟成立公司的名义签订的先公司合同的责任归属 1．英美法系国家的立法 英国法认为，在公司成立前，不能以公司名义订立合同，原因是公司并没有以法人的身份存在。公司未获得法人主体资格即本人不存在之前，显然是不能通过发起人或代理人订立合同的。1因此，在普通法的代理规则下，在公司成立前为公司活动的发起人应对该合同如同本人一样负责。2尽管公司不受先公司合同的约束，但是它可以通过契约更新来接受该合同。 美国《 修正示范公司法》 规定：“一切人明知根据本法某家公司尚未成立而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别 地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。”3根据该规定，公司成立前由发起人签订的合同起初并不是公司的合同，对公司并无拘束力，如果发起人代表拟成立的公司签订合同，则发起人必须就有关合同负个人责任。4但美国判例认为，公司成立后，以明示或默示的方式接受发起人以公司名义签订的合同的，发起人的合同责任可以解除。明示接受是指公司成立后，可与合同另一方重新签订合同来代替旧合同，即“契约更新”。默示接受是指公司接受了合同的益处，并且知道该合同的存在。如果公司接受了发起人合伙的全部资产，公司必须就公司成立之前合同负贵，因为公司已经成为发起人的“化身”。此外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样也可避免发起人承担个人责任。5总之，在美国，如果发起人以拟成立的公司名义与第三方签订先公司合同，而没有披露该公司不存在的事实，则由发起人对该合同承担责任。如果公司在此之后成立并接收该合同，发起人便有机会免除上述责任，但是法院仍很可能判定不存在契约更新的意图而由发起人承担责任。6 2．大陆法系国家的立法 德国《有限责任公司法》 第11条第2 款规定：“如果在登记之前曾 1 It doesn’t exit as legal :Rober ,Company Law,London Butter worths,1973,p87. 2 See:Larry ,corporations A problem Approach,The BOBBOS-Merrijj Company publisher,1986,pp46-47 3 沈四宝等主编：《国际商法教学案例选编》（英文），法律出版社1999年版，第504页。 4 朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第30页。 5 Robert ,The Law of corporation,法律出版社1999年版，第59—61页。 6 Robert ,The Law of corporation,法律出版社1999年版，第23页。 17
以公司名义行事，则由行为人承担个人的或连带的责任。”1德国《股份公司法》 第41 条第1款规定：“在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者，由个人承担责任；几个人进行商业活动的，他们作为连带债务人承担责任。”2第2 款规定：“会司通过与债务人签订合同，用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务，无需债权人同意就可使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后三个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知债权人即可。”3可见，在德国，以公司名义订立的先公司合同，原则上对公司无效，只能由订立合同的行为人承担合同责任，但在一定期间内，公司可以在通知合同相对人的情况下，通过与债务人（发起人）签订一个债务转移合同来承受原合同的权利与义务的方式，成为该合同的当事人，此时发起人可免去其个人责任。但德国法院认为，公司设立所必要的行为而发生的权利或义务，并不需特殊的转移手续，当然转由成立后的公司享有或负担。4此外，德国司法判例确认，如果设立中公司的董事授予他人代理权以未来公司名义从事交易，那么董事必须自己承担相应的法律责任，设立中公司和代理人都不承担行为人责任。 我国台湾学者认为，从保护交易第三人的利益出发，以拟成立的公司名义所经营的业务或已从事的法律行为，包括缔结契约，不必认定其必然无效，应在认定其业务及行为有效的同时，要求发起人承担相应责任。5 从以上立法例可以看出，各国的规定具有相当的一致性。即以公司名义签订的先公司合同对公司没有约束力，合同只对合同的签订者——发起人和第三人具有拘束力，发起人必须承担合同责任；如果公司依法成立，公司可以根据实际情况，通过一定的程序代替发起人成为先公司合同的当事人，从而享有和承担合同的权利和义务。 四、我国先公司合同责任承担制度的构建 在我国，因先公司合同引发的纠纷较多，我国对于先公司合同责任承担的法律规定却很不完善，理论的发展既不能满足公司设立实践的需要，也不能满足公司法律制度完善的需要，造成了立法与理论滞后于司法实践 1卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第126页。 2卞耀武主编：《德国股份公司法》，贾红梅、郑冲译，法律出版社1999年版，第23页。 3卞耀武主编：《德国股份公司法》，贾红梅、郑冲译，法律出版社1999年版，第23页。 4 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第105页。 5 黄川口：《公司法论》，三民书局1984年版，第93页。 18
的局面，使司法实践面临很大的困扰。而且实践中很多做法的法律效力也很不明确，这对交易的安全和效率产生了负面影响。因此，我国需借鉴先进的立法来构建更为完善的先公司合同责任承担制度。 （一）我国先公司合同责任承担制度的现状和缺陷分析 1．先公司合同责任承担制度的立法现状与缺陷分析 (1）我国公司法的相关规定 我国公司法对于有限责任公司并无发起人的专门规定，而是将筹办公司设立事务的人直接称为股东，更谈不上对有限责任先公司合同的责任承担制度做出规定，从而导致司法实践中处理此类纠纷无法可依。相关法律对股份有限责任公司的发起人制度做了一些特别规定，但对股份有限责任先公司合同的责任承担制度规定比较简陋。 我国《公司法》第91条第2 款规定，股份有限责任公司的创立大会应当对公司的设立费用进行审核。在创立大会上，如果负责审核的新任董事和监事，认为发起人向创立大会报告的设立费用冒滥不实，那么，他们就可以据此向创立大会提交裁减设立费用的动议．一旦创立大会确认发起行为的正当性，发起人行为所生之权利、义务即由全体认股人或成立后的公司接受。1 我国《公司法》第95条规定，只要股份有限责任公司不能成立，公司设立行为所产生的一切债务和费用，由发起人承担连带责任。至于发起人对债务和费用的产生有无过错，在所不问。2该规定旨在保护债权人和其他相关人的利益。显然，该规定对股份有限责任先公司合同责任承担制度的规定仅限于股份有限责任公司不能成立，且缔约行为属于设立行为的情形，但它没有明确规定哪些行为属于设立行为，在司法实践中不便操作。而且，对于股份有限责任公司合法成立的情况下以及因设立无效或设立瑕疵而导致公司法律人格被撤销的情况下，先公司合同的责任承担问题未作规定，对于缔约行为属于公司设立范围外的情况也未作规定。 (2）《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定 《中华人民共和国公司登记管理条例》第3条：“自本条例实行之日起设立公司，未经公司登记管理机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动”。可见，我国公司法律规范在原则上禁止在公司成立前阶段以拟 1 江平、方流方主编：《新编公司法教程》，法律出版社2003年版，第191页。 2 毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第191页。 19
成立公司的名义从事经营活动，当然也包括签订合同。并且，我国公司法还规定冒用公司名义的，要责令改正或者予以取缔，并可处罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该规定并没有禁止发起人为设立公司，以发起人自己的名义，或者以设立中公司名义对内、对外开展活动，而且由于设立中公司可以在经预先核准的名称后加1“(筹）”字作为区别于成立之公司的说明，并以此对外签订合同，实践中此类合同也大量存在，该条例对于该经营活动对于发起人和第三人的法律效力如何不明确，公司能否接受此类合同也未做相关规定。 但是，以成立后公司名义对外订立的合同尽管属于不法行为，但它是否必然导致合同无效？因双方合同行为所生责任如何追究？合同的有效性是否可以被追认等问题，学界有不同的看法。台湾学者黄川口认为：“从保护第三人利益出发，设立中公司以公司名义对外签订的合同可作有效认定，但同时应变更设立中公司及行为人为承担责任之主体”。2另有学者认为，可以回避合同的效力问题，直接由行为人个人或总体承担相应的责任。在现时急速进步的社会，法律除了要考虑历史和先例，更要考虑到现实社会的需要……3考虑到实践中以拟成立公司名义签订的先公司合同仍大量存在并难以杜绝，而且如果成立的公司愿意也有能力承继这份合同，法律无情地否认该合同效力的做法，显然不利于设立中公司与成立后公司之间债务合法有序的正常转换，有违当事人意思自治原则。此外，第三人在签订以公司作为对方当事人的合同时，依赖的可能并不是发起人的信誉，而是公司的信誉，或者更可能是依赖公司将良好经营，并且能偿还债务的可能性，认定合同无效往往会给第三人带来意外，4总之，我国法律规范不顾现实需要一味的规定该类合同无效的做法，不仅极不现实而且背离了商事便捷性原则的要求，它使发起人和第三人在快速流动、不断发展和变化的商事社会面前，处于消极被动的地位，影响了发起人缔约积极性的发挥、债权之满足和公司设立。5因此，为适应公司法的现代化、社会化的趋势，我国公司法不应强行规定以拟成立公司名义签订的合同无效。 （3）最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一） 1 《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，设立公司应当申请名称预先核准，预先核准的公司名称保留期为6个月，在保留期内，该名称不得用于从事经营活动，不得转让，但该规定并没有对使用该名称的行为做出处罚决定。 2 黄川口：《公司法论》，三民书局1984年版，第93页。 3 Honkig:《法律哲学现状》，转引自张国键：《商事法论》，三民书局1980年版，第47页。 4 Robert ,The Law of Corporations,第4版，West Nutshell series,法律出版社1999年版，第84页。 5 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第28页。 20
征求意见稿）》的相关规定 2004 年11月4日，最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第4条规定，对于出资人或者发起人以拟设立公司的名义与他人签订的合同的权利义务的承受者是成立后的公司；公司只有在证明出资人或发起人冒用设立中公司的名义，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或应当知道的条件下，才能免于承担合同义务。这一规定以公司承受合同为常规，以出资人或发起人承受合同为例外；公司通常无权否认合同对自己的约束力，合同相对人也无权选择出资人或发起人承担合同义务。如此看来，司法解释不认为以拟成立公司名义订立的合同当然无效，并且己经开始具体分析合同有效情况下的责任承担问题。笔者认为，该规定对出资人或发起人冒用设立中公司名义为自己利益签订合同，向公司转嫁债务的情形却为公司设定举证义务，过分注重了对合同相对人的保护，忽视了对公司权益的保护，值得商榷。此外，我国立法对于以发起人个人名义、设立中公司名义订立的先公司合同的效力并没有明确规定。 总之，我国公司法法律规范没有以明确的法律责任直接约束发起人与第三人订立合同的行为，难以满足司法实践的需要。因此，在实践中根本无法有效地解决发起人与公司以及第三人之间的合同纠纷。 2．司法实践及其缺陷 在司法实践中，我国法院倾向于在公司有效成立或不能成立的情况下，与公司设立行为有关的先公司合同皆认定为合法有效，但是在公司有效成立的情况下，判决与公司设立行为有关的先公司合同由公司自动承担合同责任；在公司未能成立的情况下，往往判决发起人承担先公司合同的责任。 笔者认为，在公司未成立的情况下，由发起人对先公司合同承担责任是恰当的。发起人作为整体是设立中公司机关，1并基于该地位享有权利，这就决定了其要对先公司合同承担一定的风险和责任，而且只有让发起人承担合同责任，才能使发起人更加努力地促成公司健全人格的形成，才能维护交易安全，保护处于弱势地位的第三人的利益。但是，对于与设立行为相关的先公司合同是否一律由公司承担责任，与设立行为无关的成立前合同是否一概无效，是值得商榷的。因为不加区分地要求公司对发起人订 1 参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年版，第61页。 21
立的与设立行为有关的先公司合同承担责任，无形中剥夺了公司对合同正当性进行审查的权利，这就可能使公司承担过重的责任，进而会损害公司成立时的财产基础，同时也不利于约束发起人的行为。对于与公司设立行为无关的先公司合同，由于第三人在订立合同时不是希望合同无效，而是希望合同能够得到履行，而且此合同也可能对成立的公司有利，且公司愿意接受，一概否认其效力，反而不利于提高交易效率，可能有损公司和第三人的利益。而且，认定此类合同有效与我国合同法强调的尽可能承认合同有效的立法精神也是一致的，正如李国光在《 中国合同法条文解释》 中所特别提到的，“要尽可能地承认合同的效力，这不仅有利于鼓励交易，也是法制发展的一个方向。”1所以，从保护第三人利益和稳定社会经济秩序来看，公司法应在交易安全与第三人利益保护以及公司内部对发起人权利制衡与公司财产充实制度间寻找平衡点。2 （二）完善我国先公司合同责任承担制度的价值取向 每一项法律制度都蕴涵着极其深远的价值内涵，先公司合同责任承担制度也不例外，其价值取向为交易安全与经济效率。 1．交易安全 安全是提供自由、平等、公平等价值取向得以持久存续实现的前提。先公司合同责任承担制度所内蕴的安全价值取向主要表现为“交易安全”，即先公司合同责任承担制度的安排，应该能够使第三人有理由相信：在自己诚实合法缔约、履约的情况下，自己预期的合同目的是可以得到实现的，自己的合法权益是能够得到保障的，并且应该相对加重发起人的法律责任以促使公司健全人格的形成。3由于在市场经济环境中，交易的安全与稳定受到威胁，将使任何主体不肯轻易成为先公司合同的当事人，必然影响公司设立的效率及其成功的可能性，进而影响经济发展。 2．经济效率 众所周知，公司的根本目标是追求利润的最大化，这取决于成本支出的最小化和收益的最大化。然而，公司设立的成本支出直接关系到公司利润的最大化。因此公司设立法律制度的设计，应该尽可能的节约设立成本，激励设立者积极性、主动性的发挥。同样，在设计先公司合同责任承担制度时，应该立足经济效率的价值取向，使先公司合同的制度安排最大化地 1 李国光：《中国合同法条文解释》，新华出版社1999年版，第88页。 2 程同彬：“公司设立民事责任问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第25页。 3 赵廉慧：“公司设立过程中的法律责任机制”，《信阳师范学院学报》2002年第2期，第19页。 22
为设立人有效地创设公司提供方便，促成企业增加个体和社会财富功能的实现，这就要求在规则设计上，给发起人以尽可能少的限制；尽可能少的对发起人的交易行为进行干预：对于发起人缔结的先公司合同尽可能予以承认；对发起人在设立过程中的法律责任应更多地设置于事后监督（企业设立后）追究；应尽力促成公共权力机构与公司结合，以提高有关公司会计、财务等方面的信息透明度（信息透明度是相关交易主体有效决策的根据，是交易效率的关键所在），等等。1 显然，交易安全和经济效率价值取向不可能同时得到最大满足，甚至存在对立与冲突。强调公司设立的经济效率，就要强化发起人的权利保障机能，这在一定程度上意味着交易安全保护机能的弱化；追求交易安全，防止发起人实施交易欺诈行为，就要限制发起人的权利，突出发起人的责任，则在一定程度上意味着公司设立效率的降低，而且也不利于发挥发起人在公司设立过程中根据市场的灵活变化选择合适的交易机会的积极性，这无形中削弱了他们对市场变化的适应性，在某种意义上也意味着公司赢得利润最大化的机会的减少。然而，价值冲突是法存在的前提条件之一，法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失和损耗。面临价值冲突就存在一个价值选择问题，先公司合同责任承担制度的设计同样面临这种选择。所以，我国公司法必须确定一种基础的价值目标作为完善我国先公司合同责任承担制度立法的立足点。笔者倾向于以交易安全为基础价值取向，以经济效率为次要价值取向。当公司的基础价值取向和次要价值取向发生冲突时，立法和司法应当放弃次要价值取向的考虑而坚持基础价值取向。 然而，公司法需要通过制度的设计来指引主体的行为，从而体现立法的价值取向。对于权利义务的平衡，是立法者考虑的主要因素。因此，在建立制度的过程中，我们要研究各种主体所处的地位及其享有的权利和承担的义务。如前所述，在公司设立过程中，相比而言，与发起人进行交易的第三方往往处于弱势地位。因为发起人在公司设立过程中居于主导地位，掌握大量的内幕信息，而第三人的信息则相对匾乏，两者信息占有量不对称，地位不平等，容易为发起人所利用；成立后公司是未来之物，合同是否能够如约履行尚未可知；公司相对于第三人天然的具有组织优势，而且我国公司成立耗时较长，先公司合同从生效到开始履行的间隔较长， 1 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第48—49页。 23
从而使第三人的业务经营周期延长，资金回笼速度减缓，第三人承担的信用风险和商业风险随之增大… … 所有这些因素，都使第三人处于不利的地位。1此外，由于公司成立前，只能以设立中公司的名义存在，而发起人作为整体是设立中公司的机关，因此其即便是以设立中公司名义签订合同，也是发起人整体意思的体现，而发起人虽然与公司的长远利益相一致，但其以自身利益为导向的动机依然突出；发起人对公司设立事务有知情权与决定权，使之处于主导地位，相比而言，设立中公司处于弱势地位。2另外发起人在公司成立后不仅有权要求公司返还设立费用，为其设立行为支付报酬，而且基于其身份还享有一些特殊的权利，3所以，如果发起人仅享有相关权利或利益，而不承担相应的义务或责任，这有悖于权利义务对等的原则。 由此可见，发起人相对于公司和第三人均处于强势地位，他在缔约过程中既有可能侵犯公司利益，也有可能侵害第三人利益。我国公司法对发起人的监督制度不完善。发起人对于公司成立前事务具有很大的选择权和决定权，并且这些权利不受监督，而且公司设立活动涉及商业判断和商业秘密，一般人也无能力对公司发起人的行为进行监督。4因此，在目前我国缺乏完善的监督发起人设立行为的机制的情况下，只有加重发起人的法律责任以促使公司健全人格的形成。总之，发起人、公司和第三人之间的强弱对比，要求我们在制度上对它们之间的利益与风险给予相应的协调以保护交易相对人的安全预期，否则有可能使弱势主体处于更为不利的地位。 （三）完善我国先公司合同责任承担制度的建议 1．配套制度的建立 公司法的理念是实现相关利益主体之间的利益均衡，即在公平基础上建立发起人、第三人与成立后公司之间利益平衡的体系。因此，要建立和完善我国先公司合同责任承担制度，就必须权衡各利益主体的地位，建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如前所述，无论是我国现行公司法还是合同法均不能实现这一目的，不能适应现代公司发展的潮流。因此，为了完善这一制度，我国公司立法应借鉴相关立法经验，拓展对处于弱势地位的第三人的保护途径，以求完善我国先公司合 1 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第17—18页。 2 梁上上：“股份有限责任公司发起人责任研究”，王保树：《商事法论集》（第二卷），法律出版社1997版，第489页。 3 毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第68页。 4 赵廉慧：“公司设立过程中的法律责任机制”，《信阳师范学院学报》2002年第2期，第19页。 24
同的责任承担制度。为此需要确立以下相关配套制度。 (1）完善发起人制度的规定 笔者建议对负责有限责任公司和股份有限责任公司设立事务的人统一称为“发起人”，统一规定其对先公司合同的责任承担制度．因为毕竟股东和发起人有不同的权利、义务和责任，也具有不同的地位和作用，因此，有必要将有限责任公司的发起人和股东区分开来。同时，由于创建有限责任公司的股东实质上与股份有限责任公司的发起人一样担负着创建公司的使命，所以对先公司合同的责任制度也没有必要做出不同规定。此外，为了保护交易安全增设拟制发起人制度，前文对此已作论述。 发起人为了公司设立进行一系列的设立行为，并对公司设立的合法、有效负责，作为一种补偿，可以享有一定的特别利益。德国、日本以及法国等国家公司法对于发起人合理的特别利益都是予以承认的。而我国《 公司法》 对于发起人利益的考虑有失周全。一方面，发起人应当得到的合理的特别利益没有法律保障，另一方面，在现实生活中发起人获得的不当的特别利益又没有相应的法律规范予以制约，导致发起人通过签订先公司合同谋取私利的可能性大增。笔者认为，发起人可以享有合理的特别利益并且应当得到公司法的承认和保护，以待创立大会审查后决定。 对发起人设立行为的专门审查是各国公司法的普遍规定，日本商法规定在募集设立公司的创立大会上，对于发起人的设立行为，有两重调查程序，即由检查人和非发起人的董事和监察人分别为之，非发起人董事及监察人还应对检查人和律师证明书中所列文件进行调查，并将其意见向创立大会报告。1法国商事公司法中规定了投资评估员制度，由投资评估员“对实物出资的价值和特别利益进行评估，并对此负责”。我国《公司法》第91条规定，股份有限责任公司的创立大会有权审议发起人关于公司筹办情况的报告，审议公司的设立费用，该法第90 条又规定，创立大会由发起人和认股人组成。由发起人对其设立行为进行审议，其合理性受到质疑。我国现行《 公司法》 规定，在创立大会上要决议产生董事会和监事会，因此，笔者建议借鉴日本的做法，由创立大会上选举的非发起人董事、非发起人监事以及可能成为公司职工的人共同对发起人的设立行为进行审查，并向创立大会报告审查结果，再由创立大会中的全体认股人进行决议。 (2）确立“设立中公司”制度 1 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第608—609页。 25
前文已述，确立设立中公司的概念并赋予其一定的权利能力不但在逻辑分析上是可能的，在实际操作中也是十分必要的．而且在司法实践和学理讨论中已经认识到创立“设立中公司”制度的意义和价值。 众所周知，在我国公司的设立往往耗时久长、程序繁琐、成本高昂。在公司成立前阶段“公司”在公司法上实际上处于一种悬而未决的不稳定状态（它既有可能通过设立登记有效成立，也有可能由于不符合法定条件而设立失败），由于法律地位尴尬，导致此时发生于“公司”身上的权利义务关系主体归属不明，造成实际操作中的困难和尴尬局面。实际上，在这段时间里“公司”又不可能坐等公司登记主管机关发放营业执照，它必须以一定的名义从事一系列的开业准备行为，尤其需要签订一些先公司合同，以促成公司的有效成立。为解决这一矛盾，本文认为，有必要引入“设立中公司”这一实体概念，并赋予其一定的权利能力，填补公司法上相应的制度空白，使公司法对公司从孕育、出生，到成长、消亡都有所规制，以充分体现公司法规范的连续性、完整性和科学性。1而且这样做也可以说明在公司设立过程中，发起人为了公司设立而取得的权利义务不归属于发起人等出资者而归属于成立后公司的原因，若没有这一概念，在公司设立过程中发起人为公司取得的财产，首先应归到发起人名下，待设立登记完毕后，须经由发起人向公司移转的手续。这种程序，不仅没有经济性，而且向公司出资的财产成为发起人个人债务的责任财产的一部分，从而会出现要服从于其债权人的强制执行的问题。2可见，确立“设立中公司”这一概念及相关规范体系，除因其为客观存在外，还在于其能准确、及时的清理和简化先公司合同法律关系，有效认定由此产生的权利义务关系的主体，有助于确保商事交易便捷与安全原则之实现。3而且将设立中公司定性为具有有限法律人格的一种非法人团体或非法人组织，将其归入我国民事诉讼法第108条规定的“其他组织”，也可以解决设立中公司的诉讼主体资格问题，较好地完成与司法实践的结合。因此我国公司法有必要确立设立中公司这一概念，并完善与此相关的一系列制度，为我国先公司合同的解决提供一些制度平台。 但是，承认设立中公司的概念并赋予其一定的权利能力并不等于赋予其法律人格，而是为保证公司成立后更好地从事营利性活动做好事前准备 1 毛健铭：“略论设立中公司—基本理论问题探讨”，《法学》2002年第10期。第57页。 2 [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第160页。 3 俞金香：“先公司合同的责任承担问题研究”，载于中国优秀博硕士论文全文数据库，第17页。 26
工作，提供更为便利的条件。本文认为，从主观方面来看，这种权利能力的范围应以公司有效成立为目的；从客观方面来看，这种权利能力必须是为促成公司最终成立所必要的行为（即开业准备行为）。 2．具体立法建议 在公司不能成立的情况下，发起人无疑应对先公司合同承担连带责任。各国公司法对此大多都作了规定，我国亦同。笔者认为这一责任应是无过错责任，不以发起人有过错为要件，只要公司不成立即产生此种责任，为保护第三人的利益，责任的承担不以直接行为的发起人为限，而由所有发起人负连带责任。但是，对于以设立中公司或拟成立公司的名义签订的先公司合同，先公司是否也应该承担责任呢？这要视其设立中公司的法律地位而定。视其为无权利能力社团，由发起人承担责任；视其为非法人团体，可由设立中公司与发起人共同承担责任，1原因在于设立中公司作为非法人团体，具备了承担责任的相对独立的财产，那么对于发起人所为的设立行为，设立中公司应承担责任，但为了防止发起人利用发起行为谋取不当利益，破坏交易安全，发起人也应承担责任，但是鉴于发起人仅为设立中公司的机关，故在责任顺序上设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。即应先由设立中公司以其财产承担责任，不足部分由发起人承担。2总之，笔者认为当公司不能成立的情况下，应由设立中公司和发起人对先公司合同承担连带责任，而且设立中公司承担首位责任。同时，对于董事，尤其执行董事受设立中公司的委托、以设立中公司的名义、或以拟成立公司的名义签订合同的，也要为此合同承担责任。此外，在公司因设立瑕疵而导致公司法人资格被撤销的情况下，即使公司己经接受合同，也应由发起人对合同承担连带责任，以便更好地保护第三人的利益。 在公司成立的情况下，笔者主张借鉴我国台湾和日本等地的立法经验来完善我国的相关制度。根据我国台湾地区公司法的规定，对于先公司合同，无论公司是否追认，发起人都要承担合同责任。而日本公司法律及判例，要求成立的公司应首先完全承担先公司合同的债务，在特定情况下可向发起人追偿.这两种制度以各自不同的方式使先公司合同责任承担制度得到确立，明确了责任主体，使公司成立前阶段的交易安全得到保障。但 1 赵万一、卢代富主编：《公司法：国际经验与理论架构》，法律出版社2005年版，第68页。 2 杨联名：《设立中公司行为的法律后果研究》。 27
是，在某些场合下，要求发起人自始至终对先公司合同债务承担连带责任，对发起人来说未免失之过重；要求公司先承担全部责任，必要时再向发起人追偿，势必增加公司的追讨成本，而且，这种垫资行为虽然能有效的维护合同相对方的利益，但可能会影响公司的经营运作。因此，笔者认为，应当汲取这些制度折射出来的理念的精华，设计出能平衡各主体之间权利与义务的制度。 (l）以发起人自己的名义签订的先公司合同的责任承担 以发起人个人名义签订的先公司合同在发起人和第三人之间有效，对成立后的公司不具有约束力，成立后的公司也就不能自然地接受该合同的法律后果，此时一般应由行为人即发起人对其签约行为负责。从法律理论上看，这样规定体现了权利与责任相一致的法制精神；从实际效果看，它有利于维护交易安全，防止在公司设立过程中发起人滥用权利，给公司随便制造义务，损害公司的利益。 但是，从保护公司发起人正当利益的角度看，如果发起人为了公司的设立或为了未来公司的利益而与第三人签订合同，而且此合同对于成立后的公司确实有利。若此合同对公司没有约束力，不但对发起人不公平，而且有损于公司的利益。此外，合同相对人基于对公司责任能力一般强于发起人责任能力的信任，也希望该合同的法律后果归属于成立后的公司。总之，这种对发起人不公，并且有损于相对人和公司的利益的做法，不利于社会交易秩序的安全和稳定，不符合社会经济效益、效率的原则。所以，可以借鉴欧共体的做法赋予公司接受合同的选择权，即公司在认为恰当的时候，可以通过与第三人商议签订一个新合同的方式，享有和承担该先公司合同的权利与义务，从而解除发起人的合同责任。上述做法较好地平衡了公司、发起人和第三人之间的利益，有利于提高交易效率，激励发起人设立公司的积极性，因为只要发起人在发起和设立公司过程中，为公司的利益善意行为，公司成立后接受了合同，发起人即可免除个人责任。 (2）以设立中公司名义签订的先公司合同的责任承担 以设立中公司名义签订的先公司合同在设立中公司和第三人之间当然有效。公司成立后，设立中公司消失，就牵涉到成立后公司对合同责任的承担。概括而言，我国学者大多主张同时采用“自然转移”和“批准认可”原则，即设立中公司在设立事务范围内以设立中公司名义签订的先公司合同当然地、不附条件地由成立后的公司承担，而对于设立事务以外的先公 28
司合同责任，则只有经成立的公司批准认可后，才能由公司承受。1笔者认为，应从程序上确立公司创立大会或成立的公司董事会决议确认合同是否正当的制度，2这样，设立中公司或者成立的公司就拥有了对该类合同进行审核、判断并决定是否接受的权利，也就不至于出现公司对与设立行为有关的合同一概承担责任的不公平现象。同时，公司也可以对与公司设立行为无关的合同进行选择接受。对于经公司董事会而非创立大会确认的情形，为稳定公司、发起人与第三人之间的关系，督促公司及时做出是否接受先公司合同的决定，有必要规定一个合理期间，公司董事会只有在该期间做出决议才对发起人具有约束力，否则发起人有权拒绝接受。但如果公司在成立后，法律规定的期间内做出接收决定，则发起人不得以公司未成立不具有订立合同的权利能力为由，主张该交易行为无效。3 如果公司创立大会或董事会决议接受以设立中公司名义签订的先公司合同，那么由公司对该合同承担第一位的责任或首要责任，但是基于保障交易安全的需要，可以将日本和我国台湾地区的立法经验优化组合，要求发起人承担第二位的责任或次位责任，即发起人拥有先诉抗辩权。这样公司有权对先公司合同进行判断接收，发起人的责任在不能完全得到解除的同时也在一定程度上有所减轻。这样不仅可以平衡各主体之间的权利和义务，而且对发起人在公司成立前阶段的行为也有一定的约束和规范作用。 如果公司创立大会或董事会拒绝接受先公司合同，则发起人应对设立中公司或成立的公司拥有诉权，4即发起人享有由法院裁定该公司创立大会决议或者成立的公司董事会决议正当性的权利。而且设立中公司作为非法人团体，具有当事人的能力，即就其设立行为在诉讼中具有起诉和应诉能力，5因此，发起人无须等到公司成立即可行使诉权直接起诉设立中公司要求其撤销或变更公司创立大会或董事会的决议。但应规定诉讼时效期间，以敦促发起人及早行使诉权，尽快结束纷争以维护交易秩序的稳定。为了保障公司成立前交易的安全，如果设立中公司或成立的公司胜诉，则由发起人对先公司合同债务承担第一位的责任，公司对该合同债务承担第二位 1 杨振山主编：《民商法实务研究》（总论卷），山西经济出版社1993年版，第190页。 2 实践当中，除采用募集方式设立股份有限公司，公司创立会通常不召开。在这种情况下对于先公司合同的确认可由成立公司的董事会决定。 3 窦玲、张丽燕：“试论公司设立中的交易行为”，《杭州商学院学报》2002年第3期，第45页。 4 江平、方流方主编：《新编公司法教程》，法律出版社2003年版，第174页。 5 范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第178页。 29
的责任；如果设立中公司或成立的公司败诉，则由公司对先公司合同债务承担第一位的责任，发起人对该合同债务承担第二位的责任。如果发起人放弃诉权，则由发起人承担第一位责任，公司负第二位责任；如果发起人怠于行使诉权，合同的相对人也有权对成立后的公司起诉，以平衡交易相对人的利益，维护交易安全。 总之，由创立大会或董事会确认以设立中公司名义签订的先公司合同正当性的做法，给公司提供了是否接受合同的选择权，更有利于公司利益的保护，同时又赋予了发起人请求法院裁定公司拒绝承担合同责任是否具有正当性的权利，为发起人提供了保护其合法权益的机制，较好地平衡了公司和发起人的利益。 (3)以拟成立公司的名义签订的先公司合同的责任承担 前文己谈到，我国法律禁止在公司成立前阶段以拟成立公司名义签订合同。1笔者认为从保护交易安全及第三人利益的角度出发，不宜强行规定该合同无效，而应要求做出不当行为的发起人承担合同责任，但如果发起人能够举证证明第三人在签约时知道或应当知道公司尚未成立的事实，并意图以拟成立的公司作为合同的当事人承担合同的义务，则发起人不承担合同责任。但是不知道或不应当知道公司尚未成立的事实而且尚未依此合同履行自己义务的善意第三人可以向法院主张该合同无效。当然，明知欠缺缔约能力的发起人一方或者成立后公司不得主张合同无效，因为如果市场情况发生变化，不履行合同有利可图的话，公司以及负责公司设立事务的发起人就可能拒绝履行合同，这样无辜的合同相对人的利益就得不到有效保护，并可能导致不公平的结果。 为维护公司的利益，笔者建议借鉴德国法的做法：赋予成立的公司一个权利 ，即它可以根据自身利益进行判断，选择有利的合同，并在一定期间内2通过与合同债务人（发起人）订立一个债权债务转移合同来取得和承担原合同权利和债务的方式，成为该合同的当事人，而且这一权利的行使无须第三人同意只需通知它即可，原因在于该合同是以公司的名义签订的，并且合同的相对方签约时就有与成立的公司进行交易的意思，只是因为合同签订时公司还未成立，不具有法人资格，为稳定交易关系，解决该合同的责任承担问题，要求发起人承担因其不当行为引起的法律后果。 1 参见《中华人民共和国公司登记管理条例》第3条。 2为敦促公司尽快做出是否接受合同的决定，以稳定公司、发起人与第三人之间的法律关系，该期间应为除斥期间，公司不在该期间行使权利，也就丧失了接受合同的权利。 30
此外，笔者建议借鉴美国判例的做法，允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以使发起人在合同相对方只意图要求成立后的公司履约的情况下免于承担个人责任。免责约定不必是书面约定，但举证责任应由发起人承担。在可能的情况下，发起人在同第三人订立合同时，也可以与第三人约定这样的免责条款：即一旦公司成立，并且同第三人签订同样的合同，就解除发起人的责任，而如果公司不能签约或者即使签约但没有或不能履行合同义务的情况下，法院可以根据我国公司法中确立的公司人格否认原则，判决发起人对合同承担连带责任，这样可以避免发起人利用公司接受合同的权利 ，借助没有任何资产的壳公司逃避个人责任，损害第三人的合法权益，但这么做也可能为法院滥用自由裁量权提供可乘之机，因此应将法院适用自由裁量权的范围严格限于缔约的发起人成为公司的大股东，或公司资产严重不实或不足，不足以支付对第三人的违约损害赔偿金，或发起人对第三人有误导行为等情况，而且还应考虑第三人对公司为壳公司是否知情，若知情，则视其为自担商业风险，不应再允许其追究发起人的责任。同时，还应明确规定这种情况下，法院确定发起人承担责任的具体标准，使自由裁量权具有更强的操作性和确定性。总之，以上做法既可以保证公司得以成立或者顺利进行生产经营，又能平衡公司与发起人的利益关系，保护相对人的利益。 31
结束语 在公司设立过程中，发起人为了创建具有法律人格的主体公司并使其成立后能够马上有效运作，往往会以各种名义签订先公司合同，然而公司是否能够如期成立是一个未知数，这就导致先公司合同的责任承担问题变得十分复杂。这一问题的解决不仅关系到经济的发展与繁荣，关系到公司成立前交易的稳定与安全以及第三人利益的保护，而且会影响到发起人、成立的公司以及第三人之间风险和利益的分配。因此，先公司合同责任承担制度的构建应该以交易安全和经济效率为价值取向，既要维护交易安全，保护公司和与发起人缔约的第三人的利益，又要调动发起人设立公司的积极性，提高交易效率，促进经济的发展。 由于先公司合同涉及发起人、成立的公司以及合同相对人之间的利益，由此产生的法律关系，超出了一般合同法律规范所能调整的范围。因此要解决先公司合同的责任承担问题，单纯依靠合同法是不行的，应该根据先公司合同引起的商事关系的调整需求，在公司法的框架内设计一种特殊规则，在保证交易安全和经济效率的前提下，对发起人、公司和第三人之间的利益与风险给予相应的平衡或协调，以保护交易相对人的安全预期，否则有可能使弱势主体处于更为不利的地位。 32
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