国际经济法之
国际投资法
第五节 资本输入国的外国投资法
1
一、外国投资法概述
(一)发达国家的立法：以美、加、日为例
特点：
总体以开放为主
国民待遇
关键部门有一定限制
80年代以来进一步开放、放宽、减限
2
例：
1990中国航空进出口公司收购美国一飞机
零件厂被否决。
中海油收购尤尼科专题：
htm
推荐阅读：《中海油收购尤尼科失败的教训》
2005年7月10日
3
(二) 发展中国国家立法：非、亚、拉、中东、
中国的概况
1.特点
特点1：对外资进入设立专门法规、法律甚
至法典，形成双轨制的复杂法律体系，戏称
“地图”。
问：外资企业法和公司法冲突时，哪一法律
优先适用？
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第一节 外国投资法概述
特点2：爱恨交织的复杂心态；力求有拒
有纳，趋利避害。
爱的表达：超国民待遇，各种优惠措施。
恨的理由：
经济：国际投资有时十分危险
政治：可能导致东道国政权跨台
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第一节 外国投资法概述
特点3：波浪式发展，80年代后总趋势
是确保经济主权的前提下日益开放宽松，
使部分外资回流。近几年又出现不利外
国投资的氛围。
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回顾：
60-70年代，经济上在富有的阿拉伯国家支持下，法律上以“属地管
辖原则”为支持点，发生了全球性的发展中国家对外资的“国有化事
件”，极大伤害了发达国家向其投资的热情。对本国经济也有很坏的
影响。80年代后，拉美放宽限制。近几年，拉美民族主义日益高涨，
政局不稳，一些新左派执政重新兴起国有化政策，大有引领拉美潮流
之势。这种趋向促使出席2006年5月中在维也纳召开的欧盟-拉美国家
峰会的欧盟国家，公开表示不安。尤其对玻利维亚莫拉莱斯政府宣布
对天然气资源实行国有化的政策表示不安。出席在多米尼加共和国召
开的美洲国家组织第六次大会上，参加美洲第三次私营企业论坛的企
业家们要求其政府营造有利于外国投资的氛围，以确保经济持续增长。
指出这种投资氛围应该具备三个条件：给予投资者司法安全感，清
晰的协调框架以及执政能力和透明度保证。而这些条件在已经实施
国有化政策的国家已经面临风险。 7
阅读和思考
推荐阅读：《上海扶持外资赶跑内资会付出什么代价》
思考：
1. 外资在考虑是否进入某国的某行业投资时，它会考虑什么
？
2. 中国的内资和外资在投资待遇方面有何区别？
3. 外资对于一个国家的经济增长有什么作用？
4. 中国的投资环境中存在哪些问题？什么样的投资政策有利
于中国经济发展？
5. 政府在制定投资政策时，应该做什么？不应该做什么？
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2. 具体规定
(1)管制限制：审批制、范围、比例、期限、经营
管理权、雇佣
① 审批制：
80年代前，多有业绩要求；90年代后的趋势是放
宽审批条件，简化审批手续，许多国家都以开放
为一般原则，仅对特定领域的项目有审批要求。
审批机构：由各国外资法规定。我国为商务部及
其授权的地方部门。准入的地域限制、行业限制
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② 投资范围限制：国际公认的国民待遇的合理例外。
③ 中国：自1983年出台一系列的实施细则、指导目
录、暂行规定等对此作出规定，现行的投资范围
规定在国务院颁布的《指导外资投资方向规定
2002》和经国务院批准，国家发展改革委和商务
部日前联合颁布了《外商投资产业指导目录（２
００７年修订）》，自２００７年１２月１日起
施行。
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③ 投资比例限制
上下限规定。
不同行业，不同比例：限制投资行业外资
比例低；鼓励投资行业外资比例高。
当地化：投资时协议在一定期限和条件下，
逐步将外资股售给东道国，以使成为本国
股占大比例的企业。***技术和管理是核心，
股权不能完全代表控制力。
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④ 经营管理权
例：越南、波兰、中国：要求外商生产经营
报计划，以符合国家发展计划要求，对管理
层重要职务限由本国国民担任，雇用职工也
加以限制。现取消了相关规定。
公司是合同的结合。对经营管理权作出
限制，违背了合同自治的基本理念，且强硬
地破坏了管理权与出资比例的正常关系，在
实际中并不能切实保证本国对外资企业的有
效控制，却挫伤了外商投资的积极性，只有
反效果。
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⑤ 对投资期限的限制：我国规定依行业不
同，并可延长。
⑥ 对企业行为的监管：作价、外销产品报
价、企业盈亏报告、纳税金额核定、汇
兑出入计算等易于弄虚作假的环节多有
较为严厉的监管体制。有些国家还专门
针对这样的行为制定罚则。
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(2) 保护和优惠
① 待遇原则：最惠国待遇、国民待遇与超
国民待遇
② 资本和利润的汇出保障
③ 慎重征收和国有化
④ 财税优惠：关税和国内税；金融危机后
亚洲各国吸引外资的优惠政策
⑤ 妥善解决涉外投资争端（程序法问题）
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• 重要法律问题：
• 国际投资待遇
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• 最惠国待遇
基于条约 ，一般互惠
多边化效应
• 国民待遇
• 国际最低标准待遇
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一、现代国际投资待遇的特点
• 1. 70年代的限制和“亚洲经验”
• 2. 80-90年代后双边、多边投资协议的“待遇”
特点：开放
• 表现
• （1）双边条约
• A 外资准入规定应依东道国法律
• B 规定依国民待遇和最惠国待遇中较高者
• C 资本汇入汇出自由度等利好措施。
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• （2）多边条约
• 由强调东道国的管辖权和审查权，变为强
调鼓励外资。
• 多规定国民待遇
• 自由汇兑
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***涉及投资待遇的主要国际协议
① 建立欧共体的罗马条约
② 经济合作与发展组织国际投资与跨国企业宣言
（1976年通过，2000年6月第三次修订）简称
“经合投资宣言”
③ 北美自由贸易协定
④ 世界银行外国直接投资待遇指引
⑤ 能源宪章条约
⑥ TRIMs协议（WTO之与贸易有关的投资措施协
议 ）
⑦ 多边投资协议（未谈成）
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二、国际投资中的国民待遇
• 1.取得依据：东道国国内法、国际条约。
• 根据国际习惯法，各国无义务给外国投
资者以国民待遇，外国投资者只有通过东道国国
内法或国际条约的规定才能得到该待遇。
• 2. 衡量标准：
一是看是否给国民任何优惠和优先权；
二是看法律和司法的透明度是否高-----隐性的限制和
歧视可能受到挑战。案例：P&T v Canada
• 3. 国际公认的例外：公共秩序和国家基本安全。
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案例：澳大利亚大堡礁案
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大堡礁
• 澳大利亚终止了与两美国
公司签订的开采大堡礁附
近的沙矿的协议。一项环
境调查表明，该沙矿的开
采势必对周围环境产生严
重的负面影响。据此澳大
利亚拒绝对这种矿沙的出
口签发许可证，从而在事
实上终止了开采合同。然
而，两个美国公司已为此
投入大量的资金。外交解
决未果，澳大利声称不惜
将此案提交国际法院。最
后，由澳大利亚最高审判
机关裁决，政府胜诉。 22
• 因可持续发展成为国际法原
则，国际社会已认可主权国家基于环
保原因撤销外商投资的做法。
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•三、 主权原则与国民待遇
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1. 外资准入限制作为国民待遇原则的
例外的理论依据是什么？
－－主权权力自然延伸。
外国人应受国际法规定的待遇
国际公法公认：主权国家有权准予或不准予外
国人进入其领土。
很多国家的判例承认：主权国家有权准入和驱
逐外国人。
联合国跨国公司行为守则规定：主权国家有权
批准或拒绝，也有权限制跨国公司进入本国或
某些行业。
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2. 多边双边条约中主权国家的承诺对主权原
则构成限制，而问题是：
3.
4. 主权国家的单边承诺和
保证对其是否有拘束力？
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案例：埃及金字塔娱乐城案
27
• 某外商与埃及政府所辖的旅行社签订合同，在埃
及金字塔旁建一旅游商城。此合同为萨达特总统领导
的政府颁布了吸引外资的法律并积极鼓励外资进入的
情况下签订的。由于临近历史文物，很快成为一个政
治问题。萨达特总统不幸遇害后，新政府班子取消了
原合同，从而引起争议。
焦点1：埃及外资法规定：“外商投资项目不
得被国有化或没收。非经司法程序，与外商投资项
目相关的财产不得被扣押、冻结、没收或转移。”
埃及政府应否赔偿？－－国家政府严守其承诺应为
国际社会的基本要求。
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• 某外商与埃及政府所辖的旅行社签订合同，
在埃及金字塔旁建一旅游商城。此合同为萨达特
总统领导的政府颁布了吸引外资的法律并积极鼓
励外资进入的情况下签订的。由于临近历史文物，
很快成为一个政治问题。萨达特总统不幸遇害后，
新政府班子取消了原合同，从而引起争议。
焦点2：埃及外资法规定征收应经司法程
序，而并无承诺将此类争端提交国际仲裁的规
定。国际投资争端仲裁中心是否有管辖权？
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3. 对外国投资者应适用国民待遇标准
还是国际最低标准？
案例：阿姆克诉印度尼西亚案
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• 在一项兴建大型旅游城的大型合资企业项目中，
合资一方是当地公司，一方是外商。外商合资
的条件之一是必须从国外引进一笔资金，依印
尼法律，外商须取得印尼银行出具的验资证明
确认外资已经投入印尼。后来，印尼政府因外
商未按要求引入外资，取消了合同，引发争议。
国际仲裁两次，印尼都败诉。仲裁庭在判决时，
适用了“国际最低标准”，特别是在法律程序
上，须严守公平公正原则。
• “卡沃尔主义”主张：外国人仅有权享有与东
道国国民相同的待遇，并且仅可以根据东道国
的法律主张此待遇。
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四、谁是国民，谁是老外？
－－“国民”的确认问题
确认谁是国民的意义：
– 对“非国民”实施国民待遇；
– 为“国民”提供外交保护。
• 常设法院认为：应由相关国家的国内法规范。
• 国际法院的标准：主张者应与国家之间有真
实和实质的关系。
• 各国做法的倾向：不仅考虑公司注册地，更
重视决策中心。
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•问题：公司母国还是股东母
国可以代之主张权力？
• 如：在中国注册并经营的A公司，多数股
东是美国人。A公司到越南投资，结果被
越南征收。中美哪国有权代之主张权力
？
33
案例：巴策罗纳公司案之II
比利时诉西班牙案
•
比
利
时
古
迹
西班牙
34
• 1958年比利政府在国际法院控告西班牙，要求国
际法院裁定西班牙政府机构对巴公司所采取的行动违
反国际法上的义务，从而应负赔偿责任。
• 巴公司于1911年在加拿大多伦多注册并设立总部，
后在西班牙投资并注册了几家子公司。一战后，巴公
司的大部分股权转由比利时人持有。1958年巴公司被
宣布破产，财产被变卖。巴公司不服破产令并在西班
牙法院起诉，但无结果。加、比两国都出面交涉，比
政府在国际法院起诉。法院拒绝了比国的要求，并在
判决中指出：在涉外公司受到非法待遇的问题上，国
际法的一般原则是仅授权公司的母国寻求救济。只有
三种情况股东的国籍国可以代为主张权利：1.公司已
不复存在；2.公司母国无能力主张；3.公司母国为被
主张权利的国家。
• 案件影响：确定了投资公司母国外交保护权的原则。35
• 例：在中国注册并经营的A公司，多数股
东是美国人。A公司到越南投资，结果被
越南征收。中美哪国有权代之主张权力
？
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五、现代国际投资国民待遇的特点
国民待遇原则得到强化，
加强了对各国国内法律的作
用力。
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• 1.由形式要求发展到实质要求。
例：巴黎公约与TRIPs中的国民待遇原则
–巴黎公约国民待遇的形式化：不具有协调规范
各缔约国国内法的作用，各缔约国有制定、执
行知识产权保护的完全主权。
– TRIPs使国民待遇原则变得具有实质意义。
①各缔约方应遵守并执行TRIPs的规定，包括国民待
遇原则
②规定了工业产权保护最低标准
③规定了缔约方提供行政、司法保护的义务 （如我
国商标法的修改）
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• 2.国民待遇原则适用范围有扩大的
倾向。
• 例：能源宪章条约
① 投资定义的扩展，几乎将所有与商业有关的活动
都纳入“投资”。－－重要意义在于：将适用范
围扩大到外商投资设立前的行为。如：投资东道
国通过立法、招商引资会、洽谈会等所做的宣传
和承诺是否构成对东道国的约束力问题在此条约
中被“法律化”，使其对缔约国产生了国际法上
的拘束力。
② 准入待遇的提升：公平 公正 安全 保护（外
资准入可否有国民待遇是个新问题）
③ 最惠国待遇与国民待遇中较高标准
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• 3.国民待遇原则与法律透明度要求同
时适用。
• 影响：对国内法律制度产生极大影响，
涉及国内法制的方方面面。
–例:
各国都以优惠引资扭曲了资本的自然流
动，违反市场经济原则，如：相当多的优惠，
以降低环保标准、劳工保护为代价。多边投
资协议规定：各国应依透明度要求公布鼓励
投资措施，同时赋予缔约国挑战其他缔约国
的鼓励投资措施的权利。
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• 4. 对投资领域国民待遇的主要例外，作
出具体的规定，以限制其滥用。对具体
事件是否为国民待遇例外要在个案中判
定。主要例外包括：
–国家基本安全
–公共秩序
–国民健康
–避免双重征税
–知识产权保护
–特别保留的投资部门以及“类似情形”
–货币汇率政策的相关措施
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• 5.不同条约的规定有冲突时，规定较高标准
的条约得以执行，WTO对国际投资法的影
响将进一步加深。
• 例：北美自由贸易与WTO协定的冲突
• 前者规定涉及文化工业的贸易与投资中，
当事方可不执行国民待遇，即文化工业例
外。在美加期刊争议中，WTO专家组裁定
加拿大的限制措施违反国民待遇原则，从
而使美国可在加拿大发行体育杂志。
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值得关注的其他问题：
1. 与国际贸易领域相比，国际投资领域的国民待
遇原则对一国的立法、行政、司法制度的设立、司
法原则和标准、司法与行政的关系有更直接的影响。
国际社会已藉此涉入了传统的主权领地。
2. 国民待遇原则作为国投法原则的历史尚短，各
国分歧大，尚未形成国际习惯法，多以条约规定而
仅适用于缔约国。
3. 例外规定中值得关注的是“本国文化传统的保
护”问题，许多国家的有关做法受到WTO的冲击，
多边投资协议各方未就此达成任何协议。
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4. 国民待遇原则是否适用于地方政府？
即：一个地方政府（联邦制国的州和其他国
家的省）实施了某项措施，给予本地投资者
的待遇优于外州或外省，同时给予外国投资
者的待遇不低于外州或外省，是否违反国民
待遇原则？
5. 投资最低待遇标准问题争论还在继续。
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P&T V. CANADA
• 加拿大根据与美国达成的双边协定，对本国出口
到美国的软木实行配额制。P&T公司是美商到加
拿大投资的一家企业，他们发现在加拿大新配额
制实施的头三年，自己分配到的配额有无法说明
的减少。于是，P&T依NAFTA争端解决机制提起
仲裁，主张加拿大的配额政策带有歧视性，没有
给予其NAFTA第1102项下的国民待遇。
• 2001年仲裁庭做出的裁决认为，在本案中，加拿
大政府对于出口配额的分配，并未使P&T公司受
到歧视待遇，不存在违反国民待遇原则的问题。
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• 新的《商标法》第三章三十二条规定：“对驳回
申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标
注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到
通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，
由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收
到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”
• 原先商标撤销的终决权在商标评审委员会，也就是
商标的终审权在行政部门，而新的《商标法》则使
其向司法部门发生了转移。
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• 图为这四个国
家或地区的标志
性建筑，首尔
63大厦（韩国,
右上图）、鱼尾
狮像（新加坡,
右下图）、中银
大厦（香港特区,
左下图）、台北
101大楼（台湾
地区,左上图）。
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