2014年 9月
第9期 总第 156期
湖北警官学院学报
Journal of Hubei University of Police
Sep．2014
No．9 Ser．No．156
论商事登记中的商主体资格与营业资格
陆晓瑜
(中山大学 法学院，广东 广州 510006)
【摘 要】广东省进行的商事登记改革的实质是改革现行以营业执照为中心、商主体资格登记和营业资格许可相
统一的商事登记制度，实现商主体资格登记和营业资格许可相分离。在商事登记中，商主体资格与营业资格之间存
在辨证关系。商主体资格与营业资格的统一主义混淆了登记注册与审批的关系，使营业执照的功能混乱不清，行政
管理和司法实践陷入矛盾局面，还导致了商事登记机关自身界定不明、职能混乱。从商事登记的本质属性与功能定
住、价值论基础以及历史启示的角度分析，商主体资格与营业资格的分离主义更具优势。在我国的商事登记改革中，
商主体资格等级与营业资格许可应分别进行。应区分商事登记的实体性规定与程序性规定，对商事登记进行科学分
类，多渠道披露经营范围，明确商事登记中不同主体的责任承担。
【关键词】商事登记；商主体资格；营业资格；经营范围
【中图分类号】D923．99 【文献标识码IA 【文章编号】l673—2391(2O14)09—0099一O8
一
、背景：广东省商事登记改革内容解读
2012年 3月，国家工商行政管理总局制定了《关
于支持广东加快转型升级、建设幸福广东的意见》，
支持深圳市和珠海市横琴新区开展商事登记制度改
革试点。后《深圳经济特区商事登记若干规定》和《珠
海经济特区商事登记条例》施行，两地启用新版营业
执照：种类精简；不再记载经营范围；不再记载注册
资本和实收资本；设置“重要提示”栏。2014年，广东
省总结各地商事登记改革经验，公布《广东省商事登
记制度改革方案》，明确实施商事主体登记与经营项
目审批相分离，改革经营范围登记。除商事登记前
置审批事项外，商事主体在向商事登记机关申请登
记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对
于从事须经审批方可开展的生产经营活动，在取得
批准文件、证件后即可开展相关生产经营活动。商
事主体经营项目属于商事登记前置审批事项的，商
事登记机关依照审批部门的批准文件、证件登记经
营范围；属于其他经营项目的，商事登记机关可以依
申请，参照国民经济行业分类标准的门类或者大类
登记经营范围，也可以登记具体经营项目。
上述情况表明，广东省商事登记改革有意明确
商主体资格与营业资格的关系。在商事登记中，营
业资格许可不再作为商事登记的前置条件，这实质
上改革了现行的以营业执照为中心的商事登记制度，
实行商主体资格登记和营业资格许可相分离。广东
省商事登记改革为何要试点实行商主体资格和营业
资格的分离呢?本文拟从学理上理jJ~_-者的关系，
反思当前商事登记制度存在的问题，分析商主体资
格和营业资格相分离的理论基础，并就二者关系的
明晰提出几点建议。
二、商主体资格与营业资格之关系探讨
(一)商主体资格与营业资格之辩证关系
我国现行商事登记制度包含商主体资格登记和
营业资格许可两部分。笔者认为，从理论上可对商
主体资格和营业资格之关系作如下理解：
1．商事登记的首要目的和任务是确认商主体资
格，赋予商主体一般的权利能力和行为能力
商主体资格是指商主体获得的，为法律所承认
的，成为法律主体，独立享有商事权利、履行商事义
务的资格。以是否以登记为要件，可将商事主体资
格的获得分为强制主义和任意主义。强制主义指商
事主体在从事商事活动之前必须进行登记，登记具
有创设商人身份的效力：任意主义指行为人只要实
施特定的商行为即取得商人身份，登记并非取得主
体资格的必备条件。“ 在我国，商主体资格的获得以
履行强制性商事登记程序为要件，即依商法典、商业
· 99 ·
陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
登记法或其他特别法的规定，按照法定程序及实体
要求，由当事人向登记主管机关申请，将应登记的事
项登记于登记簿，以确立商事主体的对内、对外关系，
并公之于众，从而取得商人资格。[2
商主体参与民事法律关系的一个重要前提是主
体适格。商主体资格的法律强制主义要求决定了商
事登记的首要目的和任务，即确立商主体的法律资
格，使之成为商事法律关系中的合格当事人。由此，
商事主体被法律赋予了一般的权利能力和行为能力，
如一般的法人人格权等。
2．商主体资格是营业资格的前提，营业资格及经
营范围的限制使商主体的权利能力和行为能力出现
了差异化和区别化
商事登记确立了商主体资格，这种资格是一种
法律上的人格存在。各商主体在抽象意义上平等一
致，并无区别，故他们的权利能力和行为能力亦具有
一 般性、同质性和平等性。但是，不同的商主体在参
与一个具体的法律关系后会获得不同的法律评价，
他们的权利能力和行为能力出现差异化，而各商主
体的特殊商事能力与其实施的营业活动密切相关，n
营业资格决定了商主体特殊的权利能力和行为能力。
营业资格遵循许可审批程序，体现了国家机关审查
经营范围的管理职能。这一程序并不等同于商主体
登记制度。
经营范围反映出企业所属行业和企业生产经营
的主要内容及服务项 目。Ⅲ其中，对于经营范围是否
作为企业业务活动范围的法律界限而影响营业资格
的问题，国际上存在两种立法模式：一是经营范围对
营业资格的限制是相对的，立法总体上取消了经营
范围对营业资格的限制。这是国际上通行的做法。
如英国2006年《公司法》规定，登记时申请人必须声
明的事项并不包含经营范围。 澳大利亚和新加坡的
企业登记部门在登记中亦不核定经营范围。 二是经
营范围对营业资格起严格确定作用。在我国现行体
制中，经营范围既是营业资格获得与确立的依据，也
是营业资格的具体体现。以营业活动为核心的营业
资格围绕经营范围而展开。经营范围规定了企业从
事经营活动的业务范围，限定了营业权利能力和行
为能力的范围。
3．营业资格的有无对商主体资格不产生影响，但
是会导致商主体从事不同的经营活动后获得不同的
法律评价
若商主体无相关营业资格或超越经营范围从事
· 1OO ·
民商事活动，其民事法律行为在效力上或存在瑕疵，
或会被认定为无效。我国《民法通则》第 42条规定：
“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”
未经公司登记机关依法登记，擅自从事经营活动或
者超越核准登记的经营范围从事经营活动的，均属
于违法行为。在过去，我国立法认为上述违法行为
一 律无效，但理论界和实务界认为商主体资格与经
营范围无关，不应受到经营范围的限制。否则，公司
超越其经营范围的行为的法律后果应由谁承担将成
为疑难问题。故《最高人民法院关于适用<中华人民
共和国合同法>若干问题的解释(一)》第 10条规定：
“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认
定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及
法律、行政法规禁止经营规定的除外。”现行《合同法》
倾向于承认公司超越经营范围所订立的合同是有效
合同，只有在特别情况下才否定其效力。这一变化
与国外相关法律的发展方向是一致的。 也有学者认
为，从以上规定来看，一般性的经营范围事实上已经
没有限制企业能力的功能，惟 “国家限制经营、特许
经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然受到
比较严格的管制。
4．商主体资格和营业资格在时空上存在一定的
分离
商主体资格和营业资格在时空上存在一定的分
离，营业资格并非为商主体所当然具备。二者时空
上的分离体现在：(1)从营业资格产生的阶段上看，
营业权利能力和营业行为能力的取得应当以营业资
格的获得为前提条件。经营范围分为许可经营项目
和一般经营项目。一般经营项目无须商主体申请审
批，许可经营项 目则需要经过当事人 申请和许可机
关批准，商主体在获得营业资格后方可从事相关经
营活动。工商登记与核准许可理应由不同行政机关
进行，二者分属不同的行政许可程序。(2)从营业资
格消灭的阶段上看，营业执照的吊销仅意味着营业
资格的丧失，法人资格只有经过注销程序才可归于
消灭。
(二)商主体资格登记与营业资格许可的两种立
法模式
如前文所述，商主体资格和营业资格既有区别
又有联系，各国在商事登记中对于二者的制度安排
不尽相同。大多数学者认为，目前存在统一主义与
分离主义两种立法例。嘲
1．统一主义
陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
在该模式下，商主体在获准成立之时即获得相
应的营业资格，登记机关对企业的主体资格和营业
能力一并进行登记，在登记程序上不存在严格的区
分，营业执照等证明文件具有主体资格和营业资格
的双重证明功能。采取主体登记和营业登记统一主
义的国家和地区通常按照法人和非法人商事主体将
商事登记划分为两套程序。例如，在美国，法人主体
的设立登记行为是主体登记与营业登记合一的行为，
公司的营业执照既是法人资格证明，又是营业资格
证明。不具有法人资格的企业只向所在地的郡、市
税务机关申请营业登记，领取营业许可证。n 统一主
义将商主体资格和营业资格审核程序合二为一，不
仅可以简化登记程序，提高办事效率，而且在设立登
记阶段可以增强国家对经济状况的了解，便于国家
进行宏观调控等。
2 分离主义
在该模式下，登记机关对主体资格与营业资格
进行区分登记，具体表现为程序上的分别审查、核准
以及颁发主体资格证书、营业资格证书两种证明文
件。这意味着商主体资格的取得并不当然导致营业
资格的获得，营业资格的限制或丧失也不必然影响
主体资格，但商主体资格的丧失会导致营业资格的
绝对丧失。以德国为例，投资人欲办公司从事经营
活动，首先要到法院登记，确认该公司为有限责任公
司。此时，投资人只是为其创办的公司申请了一个
法人资格，该公司还没有营业资格，不能从事经营活
动。投资人只有到营业局进行营业登记后，该公司
才具有营业资格，可以从事经营活动。 ”分离主义有
利于主体的设立，可促进营业自由和工商业发展，因
而受到广泛推崇。
不同国家对商事登记作出不同的制度安排，是
具有深厚的现实背景和基础的。孟德斯鸠有言，“为
某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人
民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个
国家的话，那只是非常凑巧的事”。“ 笔者对上述两
种主义进行列举，并非单纯、片面地主张适用其中一
种。“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定
的状态。民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力
量。”“ 我们在分析商事登记制度时，对商主体资格和
营业资格统一与分离的取舍，既要考虑现实性问题，
又要考虑理论性基础。
三、商主体资格与营业资格相统一之现状分析
过去，我国实行商主体资格登记和营业资格许
可相统一。那么，该制度是否产生了一定的现实问
题呢?笔者认为，这个回答是肯定的。
(一)商主体资格和营业资格的统一主义混淆了
登记注册与审批的关系
1．从民商法、经济法的角度考察登记注册与审
批，它们是申请人基于不同的目的而启动的程序。登
记注册与审批实际上存在先后顺序，二者之间是递
进关系。商主体资格登记属于登记注册环节，是赋
予主体法律资格的程序。此时，登记机关只需要进
行形式审查，即审查该商主体是否满足法人成立的
条件，如是否依法成立，有无必要的财产或经费。营
业资格许可具有审批属性。商主体在获得法律主体
资格后，旨在从事特定的、需要国家许可的领域的经
营活动，于是向主管机关提出申请。“拟从事的经营
项目依法经过核准登记，法人即可以合法经营。圳“ 这
是一个实质审查的过程。
2．从行政法的角度考察登记注册与审批，登记注
册与行政审批是两种不同性质的行政行为。【1 商主
体资格登记注册并未导致实体权利的产生。登记机
关只是依申请对主体资格进行确认或认可，不享有
自由裁量权。故登记注册可被定性为行政证明、确
认或备案行为。在营业资格许可审批中，审批机关
享有较大的自由裁量权，可进行实质审查。审批行
为赋予了相对人的一定营业能力，实质上赋予了相
对人新的权利或权益，应被定性为行政许可行为。这
两种不同的行政行为应适用不同的法理。
但是，现有规定彻底混淆了这两个概念：“申请
登记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经
审批的项 目，应当在申请登记前报经国家有关部门
审批，并向登记机关提交批准文件。”这里所谓的“在
申请登记前报经国家有关部门审批”，即企业登记前
置性许可，一部分等同于经营项目的营业资格许可，
一 部分是以行政审批、行政许可的形式间接取代了
行业职能部门本应在商主体营业过程中履行的监督
职能；所谓“向登记机关提交批准文件”的过程，实质
上指的是商主体资格登记。可见，我国将商主体资
格登记与营业资格许可混同，并且将企业登记前置
性许可、营业资格许可前置于商主体资格登记。前
置许可数量巨大、种类繁多，既违背了法理，也容易
导致权力“寻租”，增大了市场主体设立的难度。
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陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
(二)商主体资格和营业资格的统一主义使营业
执照的功能混乱不清，行政管理与司法实践陷入矛
}吾局面
1．在设立阶段，企业法人经核准登记后取得营业
执照，企业即告成立，营业执照签发日期为法人的成
立日期。因此，营业执照作为商人主体资格的载体，
是商主体拥有民商事能力的具体外在表现，其记载
的经营范围也确定了商主体营业资格的范围。故营
业执照具有商人主体资格和营业资格的双重证明功
能。
2．在分支机构的问题上，《企业法人登记管理条
例》第35条规定：“企业法人设立不能独立承担民事
责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主
管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范
围内从事经营活动。”企业法人分支机构依附于企业
法人的主体资格而存在，不具有法律上的主体资格，
营业执照只是分支机构具备营业资格的证明载体。
3．在司法实践中，最高人民法院法经[2003]23号
函和法经[2000]24号函指出：“企业法人营业执照被
吊销后，企业民事诉讼主体资格依然存在。”“企业法
人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，企
业法人仅仅是停止清算范围外的一切活动⋯⋯清算
程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归
于消灭。”故企业法人资格与营业资格在此处实行分
离主义。
上述分析说明，对于商主体资格与营业资格的
关系，现行制度坚持统一主义，但并未落到实处。商
事登记基本理论混乱，陷入了逻辑悖论。不同国家
机关对商主体资格与营业资格的关系以及营业执照
的性质和功能的认识不同。法院处理案件时适用的
是商事登记规则及司法解释，而工商部门在行政行
为中适用的是工商部门的行政规章和国家工商行政
管理总局的意见。“刚可见，行政管理与司法实践均陷
入了矛盾与混乱局面。
(三)商主体资格和营业资格的统一主义还导致
商事登记机关自身界定不明、职能混乱
我国法律没有对登记机关的职责范围进行统一
界定，关于登记机关职责的规定或缺失，或散见于多
个登记管理条例中，不利于其开展执法工作。从理
论上说，在我国，国家工商行政管理总局和地方各级
工商行政管理局统称为工商行政管理部门，是承担
商事登记工作的法定机关，可依法进行设立登记、变
更登记、注销登记等登记事务。商事登记机关的主
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要职责应当是为社会公众提供企业登记程序及企业
相关商业信息咨询服务。因此，其主要体现为公共
服务性，其行政管理性应该被淡化。“ 现实中，工商
行政管理机关不仅要主管企业的登记事务，还要对
企业的经营行为以及行业的发展进行监管，而后者
本应由行业职能部门负责。
由上文可知，我国实施的商主体资格和营业资
格相统一的登记模式产生了种种问题，背离了制度
设计的原意。而这些问题也成为商主体资格和营业
资格相分离模式在我国实践并推广的前提条件。
四、商主体资格与营业资格相分离之理论研究
除了现实性原因，笔者欲从基础理论或原则推
演出商主体资格与营业资格相分离这一商事登记法
律秩序“应当”存在并得以推广。这种理论研究实际
上展示了分离模式的重要价值和明显优势。
(一)商事登记的本质属性与功能定位
讨论商主体资格和营业资格是否应分离，首先
应该将该问题置于商事登记这一背景中进行考察。
社会主义市场经济体制下商事登记的本质属性及功
能定位构成了商主体资格和营业资格应当分离的根
本性原因。
关于商事登记的本质属性，学界大致有三种观
点：第一，公法性质说认为，商事登记行为属于行政
行为，且为依申请的行政行为。“ 从本质上说，商事
登记是国家利用公权力干预商事活动的行为，是一
种公法上的行为，是作为私法的商法的公法性最为
集中的体现。“ 第二，私法性质说认为，私权主体旨
在创制某种类型商主体的意思表示导致了登记机关
登记与否这一效果。 第三，对商事法律行为意义上
的商业登记与国家管辖监督意义上的商业登记必须
明确区分 ”：前者具有私法属性，而后者具有公法属
性。笔者认为，从公法和私法的二元划分中考察，将
商事登记行为 “人为地割裂为登记申请人的行为和
登记机关的行为两部分”， 然后去讨论商事登记的
本质属性，则商事登记行为必然同时具备私法属性
和公法属性。
一 方面，商事登记具有私法属性。首先，公民享
有营业自由。亚当·斯密有言：“自由经商的权利和
婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人
自由支配自己身体的权利。” 其次，依据民法的意思
自治原则，当事人可以向商事登记机关作出设立登
记、变更登记、注销登记的意思表示；最后，作为“经
济人”，申请人凭借自身理性并依据市场规律，在商
陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
事登记过程中有权按照自身的意愿决定名称住所、
经营范围、投资比例、责任方式等登记事项的内容。
这些都使得商事登记具有明显的私法属性。
另一方面，商事登记具有公法属性。商事登记
包含了申请人的私法申请行为与登记机关的登记注
册、核准审查等公法行为。而法律本身就是社会控
制的一种手段，它使社会成员能够遵守命令并预测
行为后果。 商主体的登记行为、营业活动涉及交易
相对人利益、社会公共利益以及国家整体经济发展，
使国家的有效调控具备了正当性，登记机关能够进
行相应的审核与管理。公民 (包括自然人公民和企
业公民)为营利而从事生产经营活动的权利属于私
权利范畴，而国家维护经济和社会秩序的权力则属
于公权力范畴。幢 商事登记以实现社会控制为目标，
具有明显的公法色彩。
笔者肯定商事登记兼具私法属性和公法属性，
而对于“何者为优”这一问题不能一概而论。在商事
登记的不同环节中，其属性将会进一步彰显，从而对
商事登记的功能定位作出指引。
在商主体资格登记中更多地体现出私法价值和
公共服务职能。商主体资格登记程序由申请人主导、
启动，主要体现出其欲获得主体法律资格，即创设商
主体的意思表示。此时，登记机关依据有限政府和
公共服务的理念，着力构建信息公示平台。商主体
登记对商事主体而言，可彰显商人信息，起到维护商
誉、保障权益的作用；对交易相对人而言，可使其获
知商主体经营信息，便于经济决策，降低交易成本；
对市场秩序而言，可扩大交易范围，促成交易机会，
提高交易效率，保障交易安全。商主体资格登记中
的公法性条款旨在对商事信息服务予以保障，处于
从属地位 。而且，这种信息服务是登记部门“凭借
其自身的权威、信誉为其所确认的登记信息提供一
种有限度的担保”。
在营业资格许可中更多地体现出公法上的监管
职能。在计划经济体制下，企业法人只能在经营范
围内活动。若企业法人超出经营范围，则企业的生
产经营任务和国家下达的指标会落空。国家计划得
不到执行，将影响整个社会经济的发展。 当前，我
国实行社会主义市场经济体制，营业资格许可的管
制力度相比以前有所减弱，但其公法价值和政府的
监管职能并没有消失。在关系国民经济命脉、稀缺
资源配置、重大公共利益的领域，营业资格许可起到
了市场准入的筛选、控制作用。此外，营业资格许可
还起到了“统计资料，对各种不同类型的商事企业的
开业和经营进行必要的监督，对各类不同商事主体
进行税收征管” 的宏观调控作用。
我国长期受计划经济和传统观念的影响，公法
上的监管职能被过分强调。笔者主张区分商主体资
格登记和营业资格许可，肯定商业自由主导地位，国
家在此基础上制定具体的管制规则，从而引导并限
制商业 自由的发展。nm我国鼓励经济发展，就不应对
商主体准入资格进行过于严格的限定。在强调商事
登记的公法性质时，也决不能忽视其私法属性。应
尊重市场规律，弱化商事登记的公法性质，不断实现
国家干预向市场自治的转变，从而满足营业自由、市
场经济的发展要求。
(二)商事登记的价值论基础
“社会生活的广泛性和复杂性以及法律价值主
体的多元性使得法律价值之间既共存，又存在逻辑
上冲突的可能性。然而，在相互抵触的价值之间做
出最终选择之前，人们通过对历史经验的研究和对
可能后果的预测，往往还是能够奠立起较坚实的理
性基础。” ”任何一个法律制度都有其自身的价值追
求，但制度的实然存在和运行是否能促使其价值追
求的实现，则需要考虑制度设计和运行的问题。当
前，商主体资格和营业资格的统一主义不能满足市
场需求，没有充分实现其价值功能。
第一，自由价值与秩序价值。商事登记规定是
法律对于商主体创设、变更或消灭商主体法律人格
的强制性规范，当事人不能选择适用或排除适用。公
权力对于市场主体准入的干预实际上是对营业自由
的一定的限制，当事人必须接受该要求。这就涉及
商事登记的自由价值与秩序价值的矛盾。在分离主
义下，商主体资格登记注重自由价值，营业资格许可
更注重秩序价值。只要商主体具有了相应的准入条
件，相关行政部门就应当认定其获得主体资格，并对
其颁发主体资格证明文件。而商主体具体经营活动
范围的大小则受到公权力的适度审查与限制。基于
重大公共利益，如国家安全、宏观经济政策、产业政
策、竞争政策等的考虑， 法律赋予行政机关自由裁
量权，用来判断商主体是否涉及一般经营项目和许
可项目，并要求其完成相应的审批手续才具备营业
资格。而目前的《行政许可法》将市场主体登记事项
归属于行政许可，混淆了商主体资格和营业资格的
不同价值支撑，导致秩序价值对自由价值的侵吞。
第二，安全价值。市场经济中存在信息不完全、
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陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
不对称的问题，信息公示使外部人可以广泛获取和
利用信息。这是做出经济决策的重要途径，也是降
低市场风险的重要手段。商事登记具有公示效力，
善意第三人可以基于登记公示产生的公信力获得法
律上的保护。这对交易安全起到了极大的促进作用。
正如我国澳门地区《商业登记法典》第1条所规定的，
“商业登记之目的系将商业商事主及商事之法律状
况公开，以保障受法律保护之交易之安全”。但是，
商事登记制度旨在追求安全价值，并不能作为商主
体资格和营业资格的统一主义的必然价值支撑。这
是因为，若营业执照以经营范围为必要记载事项，即
具备相关营业资格的商主体方可获得营业执照，则
交易相对人可以通过营业执照判断商主体情况。这
一 过程固然可以加强交易之安全性。若商事主体资
格和营业资格相分离，营业执照不以经营范围为必
要记载事项，则交易相对人仍可以通过备注栏、其他
证明文件等判断商主体的营业状况。故商事登记制
度对于安全价值的实现，归根到底是制度设计的问
题，并不必然决定统一主义和分离主义的取舍。
第三，效率价值。波斯纳曾经提出：“简明的经
济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问
题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构。”㈣效
率是指产出与投入的比率，这个经济学概念在分析
统～主义与分离主义时将起到重要的论证作用。这
是因为，商事登记更多地体现出程序性要求，需要投
入成本与资源。商主体只有在完成程序后才能取得
法律规定的实体上的权利，登记程序并不能直接导
致实体上的收益。所以，商事登记本身的程序规定
应符合效率要求——简便快捷，减少成本或费用。另
外，实现效率价值的关键还在于控制行政机关的自
由裁量权，避免登记机关滥用行政权力，为登记申请
人设置障碍。登记机关基于安全的要求对营业资格
的认定进行实质审查，但对商主体资格的认定只进
行形式审查。申请人只要满足 了登记程序要求，即
可快速获得商主体资格。这就是行政 自由裁量权的
自我约束。因此，申请人须对 申请材料的真实性负
责，登记机关只负有形式审查责任。在安全与效率
的问题上，笔者认为，商事登记制度追求效率价值，
这在某种意义上是对安全价值的一定的弱化。这是
因为交易安全属于结果论中应讨论的问题，需要与
实际情况进行比较，而商事登记只保护公示制度下
基于公示公信而产生的交易安全。至于交易中的实
际情况、信息究竟如何，公示制度则不予关注。这种
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“实际情况如何”属于司法裁判应该考量的内容。
(三)商事登记的历史启示
商事登记的繁简、难易程度实际上是企业设立
原则在程序法上的具体体现。纵观西方国家发展史，
主体设立阶段的立法原则经历了自由主义、特许主
义、许可主义、准则主义和严格准则设立主义。在欧
洲中世纪，商业组织迅速发展，企业的设立采取 自由
主义设立原则，公司的设立和经营范围的界定完全
由当事人的自由意志决定。立法上没有关于公司设
立条件和程序的规定，自然也没有关于公司设立登
记程序的要求。 自由主义设立原则不利于交易安
全和政府管制，故被特许主义所替代。在特许主义
下，企业设立实际上是一种国家元首的命令或国家
特别法规的特许，企业的经营范围仅限于特许或授
权的范围。这种严格限制本质上是特权的体现，从
根本上否认了资本主义自由发展的观念，故为许可
主义所取代。许可主义又被称为核准主义，是指企
业设立应先具备法律规定的设立条件，后需经过政
府主管机关的许可。许可主义后进一步发展为准则
主义。成文法规定了公司设立的一般性要件，具备
这些要件后可以直接由公司登记机关注册，而不必
经过国家行政机关的批准。许可主义后发展为严格
准则设立主义。严格准则设立主义与设立登记制度
高度结合，符合法定设立条件的公司必须经设立登
记，取得营业执照，才能依法成立。D 由此，商事登记
具有了创设商事主体资格的功能，并凸现出其私法
特征。
考察我国商事登记制度的发展历史lIJ ，封建
制度下的商事登记制度“发轫于汉代，儿 ‘ 续至
清代。但是它只是作为国家管理、抑制工商业发展
的手段，不同于西欧保护商人利益的商事登记法律
制度。到了明清时期才有一些商人行会等商人民间
组织，而此时，商事登记制度已经以国家制定法的形
式存在，商人自治组织的规则己经不太可能对国家
的商事登记制度产生什么巨大的影响”。 改革开放
以后，中国逐渐从计划经济向市场经济转变，企业设
立方式从普遍采用许可设立转变为以准则设立、严
格准则设立为主，商事登记制度开始弱化登记管理
的职能，强调赋予商事主体灵活性和自主性，实现一
般商事主体的快速准入，减少行政许可的干预。这
是我国商事登记的发展趋势，而商主体资格和营业
资格相分离正好符合这一趋势。
上述分析表明，商事登记制度应当在国家监管
陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
干预和营业自由、市场 自治之间寻找平衡点，实现效
率与安全价值的有机统一。这是各国商事登记制度
在不同时期的共性所在。但我国的商事登记与西方
国家商事登记具有不同的历史土壤：西方商事登记
带着自由的“基因”，我国则是从计划经济不断走向
市场经济。市场经济体制发展不过三十余年，市场
化传统不足、程度不深，需要对各个环节不断改革，
促使商事登记与经济发展要求相适应。现在，我们
应当强调，商主体资格登记应体现公共服务职能，营
业资格许可应体现国家监管职能，以提高商事登记
的效率。商主体资格和营业资格相分离正符合商事
登记在我国的这一发展规律和方向。
五、几点建议
前文的现状分析和理论研究可以为商主体资格
和营业资格相分离提供一个比较完整的分析路径。
笔者赞同广东省商事登记改革，同时认为商事登记
改革应该进一步推进。当前，我们提倡以“负面清单”
的形式从实质上放宽市场准入、减少行政审批，那么，
从形式上、程序上看，我们应该通过商事登记改革予
以辅助。在此，笔者对商主体资格和营业资格相分
离以及商事登记改革提出几点建议。
(一)商主体资格登记与营业资格许可独立进行，
不断减少企业登记前置性许可，逐步试点营业资格
的后置许可，同时推进有关经营范围的改革
营业执照只作为主体资格的证明文件和客观载
体，不记载经营范围，或者仅记载：“商事主体可以自
主经营一般经营项目。法律、法规规定须经有关部
门批准后方可开展相关经营活动的项目，取得许可
审批文件后方可经营。”不论一般经营项 目还是许可
经营项目，营业资格许可均不再作为商事主体登记
的前置条件。对于商事主体资格登记中涉及的特殊
行业，如金融业、保险业等，允许国家对其经营能力
进行前置审查和许可登记，但必须按照《行政许可法》
的规定，只能由法律、行政法规或国务院决定设定。
应对现有的前置许可进行系统清理，以方便申请人
知悉为原则，公布 目录。
(二)区分商事登记的实体性规定与程序性规定，
制定统一的商事登记法
实体性规定是指决定商主体资格的实质性条件
的规定，如关于不同商事主体的种类、名称、组织形
式等的规定。申请人依据实体性规定作出选择，既
体现了国家对于一定的商业类型和组织形式的认可，
又蕴涵了国家对商业自由的承认。实体性规定只存
在于较高位阶的法律中，该立法权应当由国家立法
机关统一行使。
程序性规定是指申请人向登记机关申请登记、
获得主体资格的程序要求，如关于申请书格式、申请
方式、时限等的规定。它是法律的执行性规定或具
体实施细则，体现出公共行政管理的具体要求。在
现实生活中，商主体资格登记中程序性规定的划分
标准不统一，具体的规定散落于不同位阶的商事登
记法规之中，与不同的登记审批程序配套。这事实
上造成了商事主体在法律主体资格的获取上的不公
平。 目前，我国尚无统一的商事登记法。因此，需
要整合现有商事登记管理的单行法规，规定商事登
记的一般性程序要求。
(三)对商事登记进行科学分类，简化营业执照
的种类
笔者赞同广东省商事改革中的规定，将营业执
照简化并区分为四种。不同营业执照的获取应该满
足法律对不同的商业组织主体资格的实质规定；而
程序上适用统一的商事登记条例，既要尊重商主体
的商业组织自主选择权，也要便于公众对营业登记
进行认知和理解，提高商事登记的科学性。
(四)对经营范围进行 多渠道披露 ，增强其外部
公 示性
经营范围必须记载于公司章程、其他申请材料
等之上，并且经过登记部门的公示，产生公示公信的
效力。可建立公共信息平台，进行电子化推广，如深
圳市政务信息资源共享电子监察系统在信息平台上
公布申请人在申请材料中或经营过程中变更的经营
范围，便于公众获取企业经营范围信息。另外，应构
建社会信用体制，载入公司登记过程和经营阶段的
信用记录并予以公示，配套失信惩戒机制，督促商事
主体诚信经营。
(五)明确商事登记中不同主体的责任承担
申请人应当对其提交的申请材料内容的真实性
负责，对擅自超出经营范围从事经营活动的经济主
体给予不同程度的行政处罚，将经营范围问题纳入
行政监督与行政执法之中。若造成交易第三人的损
失，应当由商主体和申请人承担连带责任。商事登
记制度实行“谁审批、谁监管”的原则：主体登记阶段
的监管由登记部门负责，营业资格许可、经营过程的
监管由行业职能部门负责。商事登记机关只进行形
式审查，但是，对于因工作人员的疏忽造成的登记不
实，登记机关应承担赔偿责任，工作人员应接受纪律
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陆晓瑜：论商事登记中的商主体资格与营业资格
处分。这些内容均需要立法进一步明确，以促使各
机关和工作人员积极而谨慎地履行登记审查职责。
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收稿Et期：2014．05．14 责任编校：王 欢
