第28卷第3期佛山科学技术学院学报(社会科学版〉 Vol. 28 2010年5月Journal of Foshan Un versity (Social Science Edition) May. 2010 论抵押权自力实现制度的完善廖焕国，李凌(暨南大学法学院，广东广州510632)摘要g抵押权实现方式对抵押权功能的发挥起着至关重要作用。自力实现应成为主要的抵押权实现方式.从自由、效率和公平的角度看，我国《物权法》存在一定缺陷。我国应允许当事人自由签订流押契约，赋予抵押权人占有抵押权的权利，引入强制管理制度，充分发挥抵押权自力实现方式的优越性。关键词g抵押权z自力实现s流押契约s占有:强制管理中图分类号:文献标t只码:A文章编号:1008-018X(2010)03-0038-04 抵押权实现是抵押权基本效力之一，实现方抵押权的情形，而不能在签订抵押合同时自由约定式的制度设计对抵押权的效力和功能发挥至关重自力实现，自力实现意思自由受到较大禁锢E二是要。调查显示，94%的被调查机构选择实现担保债自力实现方式还是折价、拍卖和变卖，形式单一、僵权一般要经过诉讼程序;85%的银行认为执行担硬，抵押权人无法实际控制和管领抵押物，实务上保合同的费用昂贵。整个司法费用和税费占诉讼存在费用高和效率低等问题;三是自力实现期间，标的金额的22%以上，有的此类案件费用高达抵押权人因种种原因可能限制抵押物的使用，侵害34%以上。[1]同时，由于必须经过一审、二审以及强抵押人利益，现行自力实现制度缺乏抵押人和抵押制执行等诸多的程序，抵押权的实现时间非常长。权人之间利益平衡机制。有鉴如此，笔者拟从以上几个方面予以探讨，希望对完善我国抵押权自力实担保债权的执行时间为1年以上的占53%;半年至1年的占26%;少于3个月的占17%;而1个月现制度有所助益。的仅为4%。∞这些数据和事实显示我国现在的抵一、抵押权自力实现的自由之维:允许押权实现制度中存在的严重的成本和效率问题。流押契约依据我国《物权法》第195条的规定，实现抵押权的程序，既允许抵押人与抵押权人协商实现抵押权，抵押权的自力实现符合私法自治的基本要求又允许在协商失败时求助于司法程序，本质上是自和物权的基本属性，同时也是原权利正常行使的具力实现抵押权形式。阳体体现。在抵押权关系人发生抵押权纠纷时，抵押但《物权法》第195条规定的自力实现抵押权权人有权自由处分其权利而排除他人的妨害，只要方式存在较大不足z一是自力实现的时间仅限于债当事人自治，未触犯国家及第三人利益，没有违背务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现公序良俗和国家强行法，以自力方式实现抵押权就收稿日期:2010-03-16基金项目2司法部国家法治与理论研究项目"我国融资融券交易担保法律制度研究"(09SFB302D作者简介g廖焕国(1974-)，男，湖南华容人，暨南大学副教授、法学博士，中国人民大学法学院博士后流动站研究人员。
第3期廖焕国等:论抵押权自力实现制度的完善39 不应该受到任何干涉。M保抵押物价值。这是债权人本应承担的风险，不应流押契约，是指抵押人和抵押权人在抵押合同该通过禁止流押条款来特殊照顾债权人，有理由相中约定，在债务人不履行到期债务时，抵押物的所信债权人自身的理性对风险的考量和评估，不应该有权转移于抵押权人。流押契约为我国《物权法》多加干捞。(2)对于某学者提出的禁止流押契约是第186条明令禁止。传统的理论和实务有以下几为了防止物的滥用和防止投机行为的担忧虽有一种考虑:(1)保护债务人利益，避免债务人因急迫而定道理，但却是没有必要。因为现实生活中对物的蒙受重大损失。即债权人利用债务人处于窘迫状滥用和投机行为例子比比皆是，且在这里投机行为态，迫使债务人签订流押契约，以价值较高的抵押发生的概率又是相当的小，没有必要牺牲交易成本物担保较小额债权，图谋在债务人不能履行到期债因素而让位于发生可能性极小的投机行为，否则得务时，取得抵押物的所有权，以求暴利。[5J(2)防止不偿失。同时，对于另一学者提出的禁止流押契约债权人对物的滥用或者投机行为。因为流押契约是为了防止国有资产的流失，这种结合我国特殊国中，债权人可因债务人的无力清偿债务而取得抵押情的考虑在某种程度上虽说有一定积极意义，为了物所有权，并且在债权人主要为银行的情况下，没防止国有资产的流失却造成交易成本的提高，真可有能力有效利用抵押物，这样就会造成物的滥用。谓捡了芝麻丢了西瓜，得不偿失。因为《民法通则》如在银行信贷业务中，若银行与企业签订的贷款合和《合同法》对"恶意串通，损害国家利益"的民事行同中包含了流押内容，在企业无法偿还到期贷款为或合同的无效进行了规制，没有必要通过禁止流时，抵押财产转移到银行，而银行无经营抵押财产押契约的方式加以防止。(3)禁止流押契约违背了的能力及业务，可能造成抵押财产的闲置，严重影当事人意思自治，流押契约只涉及抵押人及抵押权响了对物的利用效率;同时，禁止流押也有利于防人，只要双方当事人没有欺诈、胁迫和违法情形，在止债务人的投机行为。债权人在订立抵押合同时，自愿情况下达成的协议，法律就没有禁止的必要。可能错误的估算了抵押物的价值，或困为市场行情在我国现在的市场经济条件下，有必要赋予当的重大变化，而使得抵押物价值暴跌，或由于抵押事人合理的自治权，对《担保法》中规定的"禁止流权人对抵押人过分信赖而未要求抵押人提供价值押契约"的解禁不仅可以统一担保物权内部价值取相当的抵押担保，在此情况下，债务人可以抛弃抵向的需要，还可以扫除抵押权自力实现的禁锢，拓押物，而拒绝清偿债务，此行为则是所谓的投机行展自力实现的范围。为。这实质上是债权人(通常为银行)通过贷款的二、抵押权自力实现的效率之维:赋予方式出高价购买了低价的抵押物，严重损害了债权抵押权人占有抵押物权利人的利益。[6](3)防止国有资产流失。其理由是，在我国特殊国体下，以国有资产抵押非常普遍，在签占有抵押物不仅是处分抵押物行使对抵押物订抵押合同时，对抵押物不需要评估，只要抵押合交换价值支配的必要先行手段，对于非转移占有的同中包含了流押内容，一些国企领导人则会利用此抵押权还可避免抵押人转移担保物逃避债务履行手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监督，从的效用。[1]我国自立实现抵押权的主要问题之一，而造成国有资产的大量流失。m就是无法控制在债务人或者第三人控制下的抵押禁止流押契约貌似有许多合理之处，但均不能物，抵押权人退而求其次，只能申请法院强制执行，立足。(1)对于通说中提及发生在融资债务人因急从而导致费用居高不下、效率无法保障。《美国统迫而订立流押契约情形的，((民法通则》第59条和一商法典》第9-609条规定，债务人违约后，担保权《合同法》第54条，有关于明显失之公平，乘人之危人可以向应收账款债务人或证券债务人收款;占有的民事行为或合同可撤销的规定，就足以保障当事担保物或控制担保物，但以不致违反和平为条件。人的合法权益。况且，抵押物的价值并非一成不在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权变，在设定抵押时，抵押物的价值大于所担保债权，人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，在实现抵押权时该抵押物价值可能暴跌，小于所担亦可保留担保物抵偿担保债务。阳欧银担保法典第
40 佛山科学技术学院学报(社会科学版)第28卷23. 1条及第条都对担保物权人的占有做出不动产不可或不宜拍卖之时，才适用强制管理。E旧了规定。占有抵押物使得抵押权人控制着抵押权强制管理与拍卖、变价和折价的抵押权实现方实现的全过程，给债务人尽快清偿债务的压力，促式之间存在较大的区别，主要表现在:首先，强制管使债务人和债权人协商出一致的解决方案。因我国理是针对不动产及特殊动产所产生的草息及其他在自力实现抵押权的方式中，有必要赋予抵押权人收益，不改变物的所有权权属z其次，在债务金额不占有权，使得债权人能有效地实现抵押权，进而更大，而抵押财产价值巨大，强制管理可以使债务人好地发挥抵押权的融资担保功能。抵押权人在和保有抵押物所有权，同时省下拍卖费、评估费等不平占有或控制抵押物后，应可以自由处分担保物，必要费用，又能以租金满足债权的请求，有效地平但必须保持与市场价格的相当性。衡抵押人和抵押权人的利益p最后，强制管理因针有学者担心，若是抵押权人控制着抵押物，可对不动产及特殊动产的草息用于满足抵押权，因而能会造成抵押人经营活动的中断，特别是债务人将具有一定期限性，而拍卖、变卖和折价则是一次性其企业全部财产进行担保的情况下，这样严重导致处理财产，效率更高。了物的闲置，也不利于抵押权促进市场中商品及资引人强制管理制度可以解决许多拍卖、变价和金融通的功能发挥。这一担心也不是没有道理的，折价所不能解决的问题，具有极大的现实意义z第抵押权人占有抵押物应该有相应限制。为了维护一，在一些大额贷款下的高价值抵押物如商场、厂债务人的利益，防止债权人滥用权利，法律对取得房、核电、热电等专业性强、风险性高的抵押资产，占有的条件、程序应有相应的强制规定。参照比较现实中是很难短时间内找到合适的买家的，立即拍法上的经验，法律应当规定，抵押权人可在下列情卖或变卖不但困难重重，而且实际上会损害银行和况下选择不通过向法院或其他主管机关提出申请抵押人甚至债务人的合法权益。如果将该抵押财而取得对抵押物的占有:(1)抵押人巳在担保协议产采取强制管理的方式，抵押资产在特定条件下由中同意抵押权人不通过向法院或其他主管机关提特定人管理，用产生的收益来清偿债务，就可能更出申请而取得占有川2)抵押权人已向抵押人和占好地保护当事人的权利。[12J第二，在面临被实行抵有抵押物的任何人发出违约通知及关于其打算实押物是房产时，若是通过被拍卖、折价或变卖方式行非司法强制执行的意向通知。[IJ实现抵押权，剥夺其不动产的所有权，对任何一个个家庭成员来说是都是一个难于接受的事实，难免三、抵押权自力实现的公平之维:引入有很大的抵触对抗情绪，给抵押权的实现带来很大强制管理制度的不便，而强制管理，是通过管理人的管理获取不强制管理制度，是指执行法院对于已经查封的动产的草息以清偿债权，元须改变不动产的所有财产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿债权，可以避免上述尴尬局面的出现。第三，当被实务的执行行为。问强制管理是与拍卖、变卖、折价行抵押物是国有资产时，若是通过被拍卖、折价或相并列的一种重要的强制执行措施，其来源于德国变卖方式实现抵押权，就会滋生腐败，导致"围标"，的强制监管制度，刚开始主要适用于土地的用益物"串标"现象屡屡发生，使得固有资产严重流失，而权，后来发展到其它不动产和动产，由专门的监管采取强制管理则可以避免以上情况发生，从而防止机构实施监管。《德国民事诉讼法》、《日本民事执国有资产的流失。第四，采取强制管理还可以使得行法》、《意大利民事评讼法》都对强制管理进行了不便于拍卖、折价或变卖的不动产得以妥善安置。规定。这些国家的强制管理主要有三种形态z一是如地处农村的不动产，处于共有状态下的不动产，单纯行强制管理，即对不动产查封后，不进入拍卖权利证书有瑕疵的不动产。程序，仅就查封的不动产收益实施强制管理;二是我国应在抵押权实现的强制执行程序中引人并行强制管理，即在查封不动产的同时，实施强制强制管理制度。强制管理减少了公力救济的介入，管理F三是辅助性强制管理，即强制管理和拍卖相较好地维护债务人和担保人的利益，可以达至抵押比，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在权关系人的利益衡平。
第3期廖焕国等:论抵押权自力实现制度的完善41 2007(8). 四、结语[2J 王军，刘振字.论完善我国抵押权的实现方式一一兼评〈担保法〉第53条[J].经济师，2004(8).抵押权的实现制度可谓是凝结了从抵押权设[3J 许月明.抵押权制度研究[MJ.北京g法律出版社，定到最后实现、执行抵押物的全过程，良好的抵押1998:328. 权实现制度不但对抵押权关系人极为有利，对于促[4J 李明发.抵押权若干问题[JJ.两北法学，1998(3).进整个社会资金、商品的融通也是甚为重要的。而[5J 顾长浩.论日本的让渡担保制度[MJ.北京z法律出版自力实现途径无疑就是其中良好的抵押权实现制丰士，1999:523.度，特别是在提高交易效率上可谓堪称上选。然[6J 周林彬.物权法新论[MJ.北京s北京大学出版社，而，由于我国立法在自力实现抵押权方面较为保2006:670. 守，主要局限在传统的折价、拍卖和变价方式中，且[7J 程啸.物权法·担保物权[MJ.北京z中国法制出版在实际操作上又面临着诸多不便，使得抵押权整体丰主，2005:351.[8J ALI, NCCUSL.美国《统一商法典》及其正式评述功能发挥受限。因此，为了使得抵押权充分发挥其[MJ.高圣平，译.北京z中国人民大学出版社，2006:融资担保、促进商品流通等功能，我国应引人流押384. 契约或者条款，增强自力实现的意思自治的射程;[9J 全国人大法工委民法室.物权法立法背景与观点全集建立抵押权人必要时的抵押物占有权，增强实现的[MJ.北京s法律出版社，2007:683.灵活度，提高自力实现的效率g我国同时应引人强[10J 陈计男.强制执行法释论[MJ.台北g台湾元照出版制管理制度，在保护抵押权人利益的同时，兼顾抵社，2002:454.押人和债务人利益，平衡抵押关系各方当事人的利[l1J 杨与龄.强制执行法[MJ.北京z中国政法大学出版益，为发挥抵押权自力实现优越性奠定制度基础。社，2002:459.口2J林升格.强制行法理论与实务[MJ.台北g五商图书参考文献z出版公司，1983:471.[1J 龙云丽.抵押权自力实现之问题研究[JJ.学术交流，On the Improvement of Self-realization of the Mortgage System LIAO’Huan-guo, LI Ling (Law school, Jinan University, Guangzhou 510632, China) Abstract: The ways of realization of mortgage play a vital role in fulfilling its functions. Among these ways, the self-realization of mortgage should be the main one. From the perspective of liberty, efficien›cy and justice, there still exist some serious flaws in China’s "Law 01 Property". To improve the self›realization of mortgage, we shall allow the parties to sign flow escort contract freely, give mortgagees the right of possession of collateral, and introduce the system of compulsory management. Key words: mortgage; self-realization of mortgage; flow escort contract; possession; compulsory man›agement
