中图分类号：密级：UDC：本校编号：10652硕士学位论文论文题目：继续性合同基本理论问题研究研究生姓名：祁伟学号：20090301050357校内指导教师姓名：苑书涛职称：副教授校外指导教师姓名：职务职称：申请学位等级：硕士学科：法学专业：民商法学论文提交日期：2012年3月20日论文答辩日期：
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硕士学位论文继续性合同基本理论问题研究TheStudyofBasicTheoreticalIssuesofTheContinuousContract作者姓名：祁伟指导教师：苑书涛西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw
继续性合同基本理论问题研究内容摘要作为现代合同法的一种基本分类，合同可以区分为一时性合同与继续性合同。这种由于时间因素的介入而产生的合同分类，在合同法的理论和实践中都有着重要的意义。我国合同法虽然在分则中规定了供用电、水、气、热力合同以及租赁合同、保管合同、仓储合同等典型继续性合同的相关规范，但并没有在总则中对继续性合同作出一般性的规定。在现代企业交易中，为了减少交易成本、避免繁琐的缔约程序，继续性合同已经逐渐演变为一种主要的交易方式；同时，新型的继续性合同层出不穷，如连锁加盟店合同、特许经营店合同等等。由于继续性合同在经济领域的广泛应用，随之而来的合同纠纷也日益增多，为了给司法裁判处理继续性合同案件提供充分的理论依据，学说上对于继续性合同的研究有待进一步深入。由于时间因素的介入、信赖关系的加强，继续性合同具有不同于一时性合同的许多特点：首先，合同的给付具有持续性；其次，合同关系若未定有期限且履行后未加以终止则可无限延续下去；最重要的是，时间的长度对总给付的内容与范围有决定性意义。相应地，在法律适用上继续性合同与一时性合同也有着诸多不同之处，如合同无效、被撤销和解除之后的效力问题、抗辩权的行使以及诉讼时效的起算等等，本文将在合理界定继续性合同的基础上对这些问题展开讨论。全文主要分为五个部分：首先，通过介绍德国、我国台湾地区以及大陆学者对继续性合同概念界定的不同观点，总结归纳出继续性合同的概念、特征，为进一步分析继续性合同的具体制度建立科学合理的逻辑起点。其次，明确继续性合同的类型，根据合同持续性给付义务的产生依据及表现形态的不同，将继续性合同分为固有的继续性合同与继续性供给合同，并对有争议的诸种合同类型进行分析，以廓清其性质。再次，深入研究继续性合同的本质，通过对相反意见的驳斥，进一步明确继续性合同的本质是总给付的范围决定于应为给付时间的长度，并讨论了该本质在不同类型的继续性合同中的具体体现，以期对继续性合同形成更加清晰完整的认识。然后，着重分析继续性合同在现代1
西南政法大学硕士学位论文合同法体系中的地位以及合同法规制继续性合同的立法技术，进而发现继续性合同与现代合同法理论的不协调之处，为问题的解决找准靶心。最后，提出完善继续性合同相关法律制度的建议，一方面，通过检讨国外特别是德国的相关法律制度，提出解决问题的立法构想，以期为法律的完善提供理论支撑；另一方面采用法解释学的方法，试图在现有的立法框架内对相关条文进行合乎体系、合乎逻辑的解释，以期为司法实践提供一种切实可行的解释论途径。关键词：继续性合同；一时性合同；固有的继续性合同；继续性供给合同2
继续性合同基本理论问题研究AbstractAsthebasicclassificationofthemoderncontractlaw,,,water,gas,thermalcontractandleasingcontract,depositcontract,contractwarehousingandothertypicalcontinuouscontractrelatedstandard,,inordertoreducethetransactioncost,avoidingcumbersomecontractingprocedures,continuetocontracthasgraduallyevolvedintoakindofmaintradeway;atthesametime,thenewcontinuouscontractemergeinanendlessstream,suchaschainstores,,followedbyacontractdisputealsoincreasinglygrowinquantity,inordertogivejudicialprocessingcontinuestocontractcasesprovidesufficienttheoreticalbasis,'sinvolvement,truststrengtheningrelations,continuetocontractacontractisdifferentfromthatofthemanyfeatures:firstofall,ofthecontractwithcontinuity;secondly,ifnothaveacontractualrelationshipdurationorfailtoterminateafterperformancecanlastindefinitely;mostimportantly,,intheapplicationofthelawtocontractandtemporarycontractshavemanydifferences,suchasthecontractisinvalid,revokedandaftertheterminationofeffectiveness,theexerciseoftherightofdefenseandlitigationprescriptionstartingandsoon,:firstofall,throughtheintroductionofGermany,China'sTaiwanregionandthemainlandscholarscontinuetocontractdefinitionofdifferentperspectives,summeduptheconcept,characteristicsofcontinuedcontract,,explicitcontinuedcontractclassification,basedonthecontractofpersistentbenefitproducingbasisandmanifestationsofthedifferent,willcontinuetocontractisdividedintoinherentcontinuouscontractandsuccessive-supplycontract,andthecontroversialthetypeofcontractanalysis,,thoroughresearchtotheessenceofcontract,throughtothecontraryopinionsrefuted,furtherclarifythecontinuingnatureofcontractsisthetotalpaymentoftherangedeterminedbythelengthoftimeforpayment,anddiscussestheessenceindifferenttypesofcontinuouscontractinthespecificembodiment,,1
西南政法大学硕士学位论文focusesontheanalysisofcontinuouscontractinmoderncontractlawsystemandthestatusofcontractlawsystemtocontractlegislationtechnology,thendiscoveredthatcontinuetocontractandmoderncontractlawtheoryisnotharmoniousplace,tosolvetheproblemforthebull',tocontinuetocontractandrelatedlegalsystemimprovetheproposal,ononehand,throughthereviewofforeignespeciallytheGermanlegalsystem,putforwardtosolvetheproblemoflegislation,inordertoprovidetheoreticalsupportfortheperfectionofthelaw;ontheotherhandthehermeneuticmethod,triedintheexistinglegislativeframeworkforprovisionsinasystem,thelogicalexplanation,：Continuouscontract；Temporarycontract；Inherentcontinuouscontract；Successive-supplycontract2
继续性合同基本理论问题研究目录引言………………………………………………………………………………………1一、继续性合同的界定………………………………………………………………………5（一）继续性合同的概念………………………………………………………………5（二）继续性合同的特征………………………………………………………………11二、继续性合同的类型………………………………………………………………………12（一）固有的继续性合同………………………………………………………………13（二）继续性供给合同…………………………………………………………………15三、继续性合同的本质………………………………………………………………………18（一）继续性合同的本质及其反对意见………………………………………………18（二）继续性合同本质的具体体现……………………………………………………21四、现代合同法体系下的继续性合同………………………………………………………22（一）继续性合同在现代合同法体系中的地位………………………………………22（二）现代合同法规范继续性合同的方式……………………………………………23（三）继续性合同在现代合同法中存在的问题………………………………………24五、继续性合同相关法律制度的完善………………………………………………………27（一）继续性合同无效、被撤销的法律效果…………………………………………27（二）抗辩权在继续性合同中的适用…………………………………………………28（三）继续性合同的解除制度…………………………………………………………33参考文献……………………………………………………………………………………39致谢……………………………………………………………………………………411
继续性合同基本理论问题研究引言一、研究目的笔者是在阅读韩世远先生的著作《合同法总论》（第二版）时注意到继续性合同这一问题的。该书以深入浅出的语言介绍了继续性合同与一时性合同的概念、区分的意义以及研究继续性合同的理论与实践价值，激发了笔者研究这一问题的兴趣。继续性合同，作为一个法学概念，最初是由德国学者OttoVonGierke于1914年以“继续性债之关1系”的概念提出来的，此后获得了普遍的接受。继续性合同与一时性合同有许多不同之处，如继续性合同的给付具有持续性，时间因素对于给付的内容与范围具有决定性的意义等等，正是这些特殊之处决定了继续性合同与一时性合同在法律适用上存在不同的规则。然而在我国的现行合同法中，立法者并未对继续性合同给予足够的重视：首先是没有使用继续性合同这一概念；其次，没有在合同法总则中规定继续性合同的任意解除权；再次，还有许多具体规定尚未考虑到继续性合同适用上的特殊之处，如抗辩权在继续性合同中的应用以及继续性合同无效、被撤销和解除的效力等。本文拟基于德国、日本、我国台湾地区法学理论及立法实践的发展，结合我国的立法现状及学界的研究成果，对继续性合同的若干基本理论问题予以研讨，以期对我国司法实践和法律的完善有所助益。二、研究综述1914年，德国著名法学家OttoVonGierke在《耶林法学年报》中首度发表一篇足以全盘改变债法结构的划时代的文章《继续性债之关系》之后，合同法的研究自此进入到了全新的领域。Gierke先生在论文中提出大胆精辟的见解，尝试建立继续性债之关1国外及我国台湾地区学者在研究继续性合同的概念时，一般从债法的角度使用继续性债之关系这一概念，由于合同是债发生的最主要的原因，本文为叙述上的便利以及避免文义上的偏差，将继续性合同与继续性债之关系这两个概念同等对待，不做区分。1
西南政法大学硕士学位论文系的理论架构与认知基础，希望能给继续性债之关系以应有的定位。虽然其中有部分观点还有待进一步讨论，但其伟大卓越的贡献，却不因此而有丝毫的减损。这从以后的学者对继续性债之关系表现出极大的热情，陆续投入到研究的行列，可见一斑。德国作为继续性债之关系的发源地，其理论产生的时间虽然不长，但由于专家学者的共同努力，相关研究和论著却最为丰富和充实。在德国，由于学者们的不断努力，继续性债之关系这一理论不仅在学术界产生了巨大的影响，而且对德国法律的变革也起到了积极的推动作用。令人欣喜的是，随着学者们数十年研究成果的积累，德国在继续性合同的立法上不断有了新的突破和发展：1976年，德国制定了《一般交易条款规制法》，第一次将继续性债之关系这一概念规定在了法律之中；2002年，在德国债法改革中，《德国民法典》第314条规定了继续性债之关系的通知终止制度。这种立法上的新动向，确立了继续性债之关系在法典中的地位，为其他国家的立法提供了范本。在我国，对继续性合同的研究和论著主要集中在台湾地区，许多学者都对继续性合同展开过研究，不仅介绍了继续性合同的概念、特征、分类，而且对继续性合同与一时2性合同的区别以及继续性合同在法律适用中的特殊问题都有较为详尽的阐述。特别值得一提的是，1988年台湾大学法律研究所盛钰先生的硕士论文《继续性债之关系》，是目前中文著述中，对继续性合同研究得最为全面详细的论文，其翻译的大量的德文原版法律著作与文献，极具参考价值。另外，2009年度东吴大学法学院李智强先生的硕士论文《论继续性契约及其权益之保障》，除了探讨继续性合同的基本理论之外，尤其对如何保障继续性合同债权人的合法权益，提出了较为新颖的见解和观点。我国大陆地区研究继续性合同的著述虽然不多，但有些学者已经在有关的论著中明确将继续性合同与一时性合同作为合同分类的一种情形予以探讨，阐述了一时性合同与3继续性合同的语义及区分的意义，并对继续性合同引发的相关问题进行了讨论。另外，2参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第102-108页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第263-266页；史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第237页；黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第5-7页；陈自强：《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》，北京：法律出版社，2004年版，第142-144页；邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第27-30页；林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第227-229页。3参见崔建远：《合同法》，北京：法律出版社社，2011年版，第33-35页；韩世远：《合同法总论》，北京：法律出2
继续性合同基本理论问题研究也有部分学者在相关的期刊文章上对继续性合同在法律适用上的特殊问题展开了论述，深入探讨了继续性合同的特征、分类、功能以及抗辩权在继续性合同中的适用等问题。4此外，还有几篇专门研究继续性合同的硕士学位论文，也都从不同的角度对继续性合5同的基础理论问题进行了研究。综上，本文的研究是在前辈学者们的相关研究的基础之上展开的，既借鉴了德国、日本及我国台湾地区学者的观点，也参考了大陆学者的相关著述。特别需要说明的是，继续性合同的理论发源于德国，而且经过近百年的积累，相关的德文资料最为丰富和翔实，但笔者德语水平仅属于初学阶段，而且德文资料来源有限，因此对相关德文文献的搜集与研究还有待日后进一步完善。三、研究方法本文在写作的过程中，主要运用了以下两种研究方法：第一，比较研究的方法：本文通过对德国、日本、我国台湾地区关于继续性合同各种学说的介绍与梳理，并参考我国的立法现状以及学者们的学术成果，对继续性合同的概念、特征、分类以及本质进行界定与研究，然后指出我国法律在继续性合同的适用上所面临的困境，并通过检讨与分析其他国家和地区的立法及学说，进而探求我国完善继续性合同相关法律制度的有效路径。第二，法解释学的方法：法解释学的方法，有狭义和广义之分。狭义的法律解释方法是指用来明确法律文本的内容意义、适用范围、构成要件和法律效果的各种解释方法，例如法意解释方法、体系解释方法等；广义的法律解释方法，不仅包括前述狭义的法律解释方法，而且包括补充法律漏洞的各种方法，例如目的性限缩、目的性扩张等。本文版社，2008年版，第52-55页。4参见崔建远：“履行抗辩权探微”，《法学研究》，2007年第3期，第45-58页；屈茂辉、张红：“继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量”，《中国法学》，2010年第4期，第25-40页；李玉文：“论继续性合同中的抗辩权”，《法商研究》，2004年第3期，第87-91页；栾志红：“关于继续性合同的几个问题”，《法学论坛》，2002年第5期，第52-57页。5参见李京法：“继续性合同基础理论研究”，清华大学法学院硕士论文，2003年6月；毕经纬：“继续性债务关系研究”，清华大学法学院硕士论文，2005年6月；丁锐：“继续性合同研究”，黑龙江大学法学院硕士论文，2009年6月；邓烈辉：“继续性合同理论研究”，华侨大学法学院硕士论文，2010年6月；曹春华：“论我国继续性合同及其履行”，华中科技大学法学院硕士论文，2009年6月。3
西南政法大学硕士学位论文主要从狭义的角度上使用这一方法，即在现有的立法框架内运用法解释学的方法对相关条文进行合乎体系、合乎逻辑的解释，以期为继续性合同的司法实践提供一种切实可行的解释论途径。四、研究创新本文在参考和借鉴前辈学者对于继续性合同的研究成果的基础之上也勇于提出自己的见解和观点。本文的创新之处主要集中在以下三个方面：第一，本文较为全面地介绍和梳理了德国、我国台湾地区及大陆学者对继续性合同概念界定的各种学说，经过综合考量之后，将继续性合同的概念定义为：继续性合同是指合同给付并非一次可以完成，而是要持续一段时间，并且若未定有期限且履行后未加以终止，则合同关系可以无限延续下去的合同，其本质在于总给付的范围决定于应为给付时间的长度。第二，在讨论订报刊、鲜奶等合同是属于继续性供给合同抑或是分期交付合同时，提出自己的见解，认为时间的长度决定总给付的内容与范围并不当然否定合同给付内容的事先约定，因为这种事先约定仅仅是当事人在订立合同之初对合同内容的初步限制，具体给付的确定仍然系于时间的展开，这恰恰体现了时间因素的重要意义。换句话讲，时间因素对给付内容与范围的决定意义是一种终局意义上的决定，不会因为有简单的事先约定而受到影响，只要合同的给付具有持续性，就具备了继续性合同的基本特征。第三，构建了较为合理的继续性合同解除制度。一方面，提出我国无需引入德国的合同终止制度，而应通过增加继续性合同任意解除权的一般性规定来解决继续性合同有可能过分限制当事人活动自由的问题。另一方面，运用法解释学的方法对相关条文进行合理解释，认为我国现行合同法关于合同解除效力的规定，可以统一适用于一时性合同与继续性合同，从而维护了法律体系的完整和逻辑的严密。4
继续性合同基本理论问题研究一、继续性合同的界定（一）继续性合同的概念1.学说的梳理日本学者内田贵教授有言：“要严格界定继续性合同到底为何物是一件十分困难的6事情。”一方面是由于继续性合同与一时性合同的界限不是泾渭分明的，法学家们众说纷纭，尚未对继续性合同的概念形成较为统一的认识；另一方面也因为继续性合同在市场交易领域的应用日益广泛，不断有新型的继续性合同产生。关于继续性合同的概念，主要有以下几种学说：第一种学说为德国学者OttovonGierke先生所主张。关于继续性合同的概念，他认为：“应从构成债权债务内容之给付，是否须在某一时点或在某一期限内履行，进行讨论。也就是说，若所负之债务是在特定时点为集中给付的，则我们面对的是一个一时性债之关系；反之，若构成债务内容的给付义务，须延伸一段时间，则成立继续性债之78关系。”我国台湾地区学者邱聪智先生也持有相似的观点，他认为：“契约之定型，或因给付形态而区别。契约当事人因一次之给付，债务即告履行完毕，契约关系亦告消灭者，其契约类型是为一时性契约。反之，契约当事人之给付，须经长期继续为给付，债9务始克履行完毕者，其契约类型是为继续性契约。”第二种学说为德国法学家梅迪库斯教授所主张，他认为，债务关系可依时间要素的影响分为继续性债之关系与定期行为，其中的继续性债之关系包括:分期交付合同、继6[日]内田贵：“契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法”，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，北京：法律出版社，1997年版，第315页。7Vgl．vonGierke，DauerndeSchuldverh ltniess，inJheringsJahrbuchBd．64，S．357．ff．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第7页。8由于引用的原因，本文需要在一般意义上交替使用“契约”和“合同”术语。9邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第28页。5
西南政法大学硕士学位论文10续性债务关系、连续供给合同、特殊供应合同。我国台湾地区学者黄立教授对继续性11债之关系的分类采与梅迪库斯教授大致相同的见解。第三种学说为德国学者Larenz所主张，他认为：“继续性债之关系或者是以继续的行为，或者是以特定时期的反复个别给付为内容，因而债的清算并非一次给付可以完成，而是要或多或少持续一段时间。因此，给付的范围决定于应为给付时间的长度方为12继续性债之关系的本质。”我国台湾地区学者王泽鉴教授也认为：“继续性契约，指契约之内容，非一次的给付可以完结，而是继续地实现，其基本特色系时间因素在债的13履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度。”我国台湾地区学者李智强认为：“易言之，由于权利义务构成契约之内容，因此继续性契约当指，得请求他人为一定之给付之权利，或者说应为一定给付之义务的范围，系透过时间之长度予14以确定之契约。”可见，他们均认为继续性合同的本质在于时间因素对合同给付的内容与范围具有决定性的作用。第四种学说支持者众多，他们认为继续性合同的本质在于合同当事人的持续尽力义务。依德国学者Nikisch及之见解，“继续性债之关系侧重特定或不特定期15间内反复给付义务或状态的设定与维持义务。”德国学者Esser认为：“时间要素并非继续性债之关系的唯一特征，准确地讲，持续尽力地按所负义务不断提出给付，而未16使债之整体因履行而终结，方为继续性债之关系的本质。”德国学者Heinrichs赞同Esser之看法，强调“继续性债之关系，虽以继续性行为及反复个别给付为标的，但如17果与一次给付的债之关系相比较，更加显示其持续尽力义务的特征”。德国学者10参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年版，第11－13页。11参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第5—6页。12Vgl．Larenz，LedrbuchdesSchuldrechts，Bd．IAT13Aufl．1982S．29．转引自李京法：“继续性合同基础理论研究”，清华大学法学院硕士论文，2003年6月，第6页。13王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第103页。14李智强：“论继续性契约及其权益之保障”，东吴大学法学院硕士论文，2009年7月，第19页。15Vgl．Nikisch，ArbeitsrechtI1961S．165；Soergel-Schmidt，10Aufl．1967§241RdNr．10．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第10页。16Vgl．Esser/Schimidt，Schuldrecht，Bd．I，AT，14．Aufl．1984s．225．转引自毕经纬：“继续性债务关系研究”，清华大学法学院硕士论文，2005年6月，第11页。17Vgl．Palandt-Heinrichs，46Aufl．1987Einl．§241Anm．5．转引自李京法:《继续性合同基础理论研究》，清华大学2003年硕士论文，第7页。6
继续性合同基本理论问题研究则折中地表示：“继续性债之关系构造的认定，一方面取决于时间要素对给18付的重要性，另一方面，尤其考虑持续的尽力义务。”第五种学说亦为众多学者所主张，他们抓住的是继续性合同无限延续且不可耗损的特点。德国学者Gschnitzer认为：“一切继续性债之关系，在不抵触其本质的前提下，皆可不消灭地存续，并且源源不断地生成一系列权利与义务，因而继续性债之关系为不19可消耗的债之关系。”德国学者Wolf从之，并认为“继续性债之关系的终了，概念上20应排除内容上的耗尽，而只承认特定的消灭要件事实”。德国学者Wiese和Kramer均认为：“时间要素的特征，于继续性债之关系应予性格化，因为所有继续性的债之关系，依其性质可无限延续，故须定其时间界限（主要是通过附期限或终止为之）；相反的，21一时债之关系时间上的限制，却是其本质所固有。”我国台湾地区学者盛钰先生也认为:“判断继续性债之关系，应掌握其可无限延续的基本特征，即契约当事人在缔约之初并未定有期限或契约履行后未加终止者，契约关系一般可以无止境地存续而不消灭，22此所谓继续性债之关系的不可耗损性，为一时债之关系的本质所欠缺。”第六种学说为德国学者Siber与Ebhardt所主张的效果说。Siber认为：“一时性与继续性性质上的区别，并非依据债务人应为给付所需的时间长短判定，而应以债权人23取得给付的效果，即当为受领为基准。”对此，Ebhardt亦表示同意，并举承揽合同为例，证明以给付行为作取向，将混淆契约的归属，因而，将继续性债之关系定义为：24“给付标的之效果，发生于某期间者”。18Vgl．Staudinger-J．Schmidt，12Aufl．1983Einl．zu§§241ff．RdNr．304．转引自李京法：“继续性合同基础理论研究”，清华大学法学院硕士论文，2003年6月，第7页。19Vgl．Gschnitzer，DiekündigungnachdeutschemundosterreichischemRecht，inJheringJahrb．Bd．76．S．324．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第10页。20Vgl．Wolf，LehrbuchdesSchuldrechtBd．IAT1987S．43f．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第10页。21Vgl．Wiese，BeendigungundErfüllungvonDauersschuldverh ltnissen，inFSfürNipperdeyBd．1965，S．837．Munchkomm-Kramer，1979Einl．§241RdNr．86．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第10页。22盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第13页。23Vgl．Siber，DieschuldrechtlicheVertragsfreiheit，inJheringsJahrb．Bd．70s．282Anm．4．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第11页。24Vgl．Ebhardt，DieBeendigungdesDauerschuldverhaltnisses，Diss．Leipzig1934s．9．转引自盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月，第11页。7
西南政法大学硕士学位论文2.对各种学说的评析第一种学说的提出者OttovonGierke先生是研究继续性债之关系的开山鼻祖，他的观点极具代表性。他以合同的给付义务是否具有持续性作为判断标准来界定继续性合同，认为合同的给付可以分为持续性给付与非持续性给付，或者称为继续的给付与非继续的给付，以持续性给付义务或继续性给付义务为内容的合同即为继续性合同。我国台湾地区学者史尚宽教授认为：“继续的给付,谓为给付多少须有继续时间之给付。非继25续的给付,谓得依一次之行为而为之给付。”可见，持续性给付指的是延续一段时间的，并且在该时段内连续进行的给付。具有这种给付特性的合同就是继续性合同，反之，一次给付即可履行完毕的合同即为一时性合同。对于该种学说，本文认为其对于继续性合同的界定比较准确，揭示了继续性合同的给付所具有的持续性的特征，指出了区分继续性合同与一时性合同的关键在于给付特性的差异而不是其他的什么，所谓的继续性与一时性指的是给付的继续性与给付的一时性，单凭这一点就足以证明Gierke先生对继续性债之关系研究之精深。但是它的欠缺之处在于仅仅指出了继续性合同与一时性合同表面上的区别，并没有深入到继续性合同的本质。换句话讲，对于继续性与一时性，我们很容易看出二者的差别，那就是合同的给付究竟是在一个时点还是要延续一段时间。以此作为分类标准并作为概念的描述，应当说不存在错误，但却不够深刻，没有揭示出时间因素在合同给付中所起到的重大作用。第二种学说的一个重要观点是他们认为继续性合同不仅包括内容自始无法确定的那些继续性合同，也包括合同内容自始即以确定的分期交付合同。依该学说的见解，继续性合同是指那些合同给付需要延续一段时间的合同类型，从这一点而言与第一种学说的观点较为类似，但是第二种学说进一步认为不论合同内容是否自始确定，只要合同的给付不是一次可以完成的，均为继续性合同，时间因素对给付的范围并不具有决定性的意义。至于为什么包括分期交付合同，该学说没有给出有说服力的具体理由。持第一种学说的Gierke先生认为，在负有多次给付义务的场合，由于其个别的给付行为，是以一部清偿为目的的，故亦具有一时性合同的性质，如分期付款合同以及分期给付标的物25史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第236页。8
继续性合同基本理论问题研究26的合同。本文认为这种解释有一定道理但不够全面，应当说这个问题是界定继续性合同概念外延时的一个难点，由于主要涉及到继续性供给合同与分期交付合同的区别，本文将在继续性合同的分类中予以明确阐释。笔者认为，第三种学说观点极其深刻，颇具启发和借鉴意义，可以说抓住了继续性合同的本质，即总给付的范围决定于应为给付时间的长度。继续性合同在成立之时，并不存在一个已经完全确定的总给付，只有随着合同给付时间的延展，才能逐步确定应为27给付的内容与范围。这是区分继续性合同与一时性合同的关键所在，一时性合同均是给付内容与范围自始确定的合同，但继续性合同总给付的内容与范围却无法自始确定，至少不能够完全确定，需要在合同的延续过程中，借助时间的力量予以最终明确。那么为什么时间因素对继续性合同给付的范围具有决定性的作用呢？本文认为，这源于第一种学说所揭示的继续性合同给付所具有的持续性的特征。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为，“所谓持续性的给付义务，是指与合同的存续期间相始终的给付义务，从而时间28的长度对给付的内容与范围有决定性，且给付义务随时间的经过而陆续履行。”正因为继续性合同的给付是持续的、连续不断的，具有与时间相似的特性，所以合同的给付与时间的经过相伴相随，说得形象一点，二者相生互济、水乳交融。整个合同的实现就是一个伴随着时间不断延续，合同的给付不断提出的过程。只有在时间不断流走的过程中，合同的给付才如画卷一般慢慢展开，如果时间没有到达，给付不可能提前实现，如果时间没有被限制，给付也不可能提前结束，因为二者是同步的。“正是合同给付本身这种持续、反复、不间断的特性，使其对时间产生了浓厚的依赖，因此，时间因素对继29续性合同给予了格外的‘偏爱’，获得了十分重要的地位。”第四种学说强调的是继续性合同中当事人的持续尽力义务，对于应否承认持续尽力义务也属于继续性债之关系的基本特征，我国台湾地区学者盛钰先生持反对立场，他认为，“单纯以许诺、容忍为给付标的的情形，债务人虽无需为持续的尽力义务，然而其26盛钰，前注[22]，第7页。27参见[德]迪特尔·梅迪库斯，前注[10]，第13页。28黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第263页。29丁锐：“继续性合同研究”，黑龙江大学法学院硕士论文，2009年6月，第9页。9
西南政法大学硕士学位论文30为继续性债之关系的一种却是不争的事实。”本文赞同这种观点，由于在单纯需要持续的不作为就可以完成的继续性合同中，当事人并不需要负担持续尽力的义务，他只要在一定期间内持续不断地容许对方当事人行使一定的权利，就是履行了自己的义务，因此不能将持续尽力义务作为继续性合同的基本特征之一。第五种学说强调的是继续性合同的无限延续且不可耗损的特点，本文认为这是继续性合同的一个重要特征。如果继续性合同的双方当事人在订立合同之初未定有期限且合同履行后也未加以终止，则合同关系便会一直延续下去而不消灭，因而清偿不会使合同的内容有所减少，也不会使合同关系趋于消灭，这就是继续性合同的无限延续性与不可31耗损性。继续性合同的这种特性也来源于合同给付义务的持续性特征。在继续性合同中，由于继续的给付具有持续性的特点，所以时间的展开就是合同给付不断提出、合同内容不断实现、总给付数量不断扩展的过程。时间的延展、合同的给付与合同内容的实现三者是步调一致的，并且这种持续性的给付如果在缔约之初未定有期限且履行后未加以终止，便可无限延续下去。时间不被限制，给付就不会停止，而合同已履行的部分并不构成合同的部分清偿，因为它仅仅是无限延续的合同内容之中的一个极为有限的部分，从而对整体的合同关系并不产生丝毫的影响。继续性合同的这种无限延续性及不可耗损性也决定了有必要对其在时间上进行适当的限制，因为“一个在时间上不可解销的32继续性结合关系，将过分地限制当事人的活动自由”。因此，对于继续性合同的存续期间，有的是在合同订立时当事人就予以约定，有的是在合同履行一段期间后当事人主动加以终止。第六种学说以给付效果持续时间的长短作为区分一时性合同和继续性合同的标准，本文认为这种观点并不准确，给付效果是合同最终达到的目的，无论是一时性合同还是继续性合同，给付的效果均可能维持一段时间，因此区分二者的不是给付效果持续时间的长短，而是给付行为持续时间的长短。综上，本文认为应如此界定继续性合同的概念：继续性合同是指合同给付并非一次可以完成，而是要持续一段时间，并且若未定有期限且履行后未加以终止，则合同关系30盛钰，前注[22]，第13页。31参见屈茂辉、张红：“继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量”，《中国法学》，2010年第4期，27页。32王泽鉴，前注[13]，第103页。10
继续性合同基本理论问题研究可以无限延续下去的合同，其本质在于总给付的范围决定于应为给付时间长度。需要说明的是，继续性合同的给付需要持续一段时间并不是说合同中各方的给付都必须是持续性给付，如继续性合同中的支付价款或报酬的义务就既可以是一次性给付，也可以是反复为之的持续性给付，但与支付价款或报酬处于对应地位的主合同义务则必须是持续性的给付，也就是说，合同中金钱债务的给付的形态并不会动摇其作为继续性合同的性质，因为合同的性质最终是由合同的主给付义务所决定的。（二）继续性合同的特征通过以上梳理，我们可以初步得出继续性合同的三个基本特点：一是继续性合同的给付具有持续性，二是继续性合同关系具有无限延续性及不可耗损性，三是继续性合同的本质特征在于时间因素对给付的内容和范围有决定性意义。除此之外，为了进一步研究继续性合同，我们还应该明确以下几点特征：第一，继续性合同是一种单一性合同。虽然继续性合同的给付具有持续性、无限延续性及不可耗损性，在许多继续性合同中还存在着反复多次的给付，但全部的给付都隶属于一个合同，是基于一个单一性的合同而产生的。双方当事人之间的给付行为是仅在一种法律关系的框架之下进行的，而不是每一次给付均产生于新的合同，形成完全不同的法律关系。第二，继续性合同中的各次给付具有独立性。继续性合同的各次给付之间虽然具有持续性的特征，但是每次给付又有着某种程度上的独立性。王泽鉴先生认为：“在继续性合同，其依一定时间而提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度经济上及33法律上的独立性，不是一部清偿，而是在履行当时所负的债务。”这个特点对于研究抗辩权在继续性合同中的适用问题十分重要。第三，继续性合同的当事人之间具有较强的信赖关系。由于继续性合同的给付义务具有持续性的特征，合同债权的实现依赖于债务人的长期给付，因而双方当事人之间便需要较强的信赖关系作为依托。在继续性合同之中，对于合同目的的实现而言，信赖原33王泽鉴，前注[13]，第104页。11
西南政法大学硕士学位论文理的作用甚至比意思自治原理更为重要，其表现为：于合同成立之初，合同给付的内容和范围并不能确定，至少不能够完全确定，而是要依赖于双方的信赖关系，在合同给付的展开过程中逐步地达成并完善合意以确定合同的完整内容，实现合同的最终目的。此外，由于继续性合同特别注重当事人之间的信赖关系，而“信赖基础一旦丧失，或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种继续性的结合关系时，法律允许一方当事人有34权解除合同，比较适宜”。因此，继续性合同在解除合同的条件上较一时性合同而言应当更为自由。二、继续性合同的类型关于继续性合同究竟包含几种具体类型，学界的争议比较大。这种争议主要表现为对继续性合同进行分类时是采“二分法”还是采“三分法”。持“二分法”观点的学者根据合同持续性给付义务的产生依据及表现形态的不同，将继续性合同分为固有的继续性合同与继续性供给合同。如果合同的持续性给付义务是依据合同本身的性质所产生的，并且其表现形态为连绵不断、没有间隔，则此类继续性合同为固有的继续性合同。如果合同的持续性给付义务是依据双方当事人的约定所产生的，并且其表现形态为反复的给付义务，每次给付之间存在时间间隔，是以多数时段串联为之，则此类继续性合同就是继续性供给合同。持“三分法”观点的学者认为，继续性合同不只包括固有的继续性合同与继续性供给合同，因为随着全球化经济的飞速发展，一批新型的继续性合同不35断涌现出来，如特许经营店合同和连锁专营店合同等。本文认为，对于继续性合同的类型，我们应当坚持“二分法”的观点，将继续性合同仅分为固有的继续性合同与继续性供给合同。理由在于:第一，所谓新型的继续性合同，虽然是伴随着现代多元化的交易方式而出现的合同形态，有的已成为十分典型的交易形式，在现代企业交易中具有举足轻重的地位，但其仍然没有超出固有的继续性合同与继续性供给合同的二元架构。换句话讲，所谓新型的继续性合同，其给付义务的产生依据与表现形态，与传统上的继续性合同类型并无明显差异。第二，“三分法”不过是对“二分法”的扩展与延伸，是将34崔建远：《合同法》，北京：法律出版社社，2011年版，第35页。35参见栾志红：“关于继续性合同的几个问题”，《法学论坛》，2002年第5期，第54页。12
继续性合同基本理论问题研究市场交易中新出现的继续性合同形式予以简单地归类，对其内容与范围都没有明确界定，其采用的分类标准也是模糊不清的。因此，本文支持“二分法”的分类方式，将继续性合同分为固有的继续性合同与继续性供给合同。（一）固有的继续性合同依据上述分类标准，固有的继续性合同是指合同的持续性给付义务由合同本身的性质所决定，并且其表现形态为连绵不断、没有时间间隔的一类继续性合同。例如在租赁合同，“使租赁关系成为继续性合同关系的义务，不是租赁物的交付义务，而是租赁物的维持义务，即出租人应在租赁关系存续期间维持其租赁物符合约定的使用收益状态”，36这是一种没有时间间隔的由租赁合同的性质本身所决定的持续性给付义务，至于是否约定租赁期限，只存在定期租赁与不定期租赁的差别，不影响其作为继续性合同的本质，因为其持续性给付义务是由合同本身的性质所决定的，而不是由双方当事人约定产生的。典型的固有的继续性合同包括租赁合同、保管合同、劳动合同、保险合同、仓储合37同、雇佣合同、合伙合同等。有学者认为固有的继续性合同具有以下四点特色：1.单一的合同。2.定有期限或不定期限。3.以继续性作为或不作为为合同内容。4.随着时间的经过，在合同当事人之间产生新的权利义务。尽管我们对于固有的继续性合同概念的界定已经比较清晰，但是除了前面列出的典型的固有的继续性合同外，仍有一些合同的性质比较模糊，属于边缘合同，有必要在这里进行深入讨论，以廓清其性质。1.借款合同38借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在大陆法系的传统民法理论上，没有“借款”合同的表述，而是使用“借贷”这一法律概念。民法理论将借贷分为使用借贷与消费借贷，我国合同法上的借款合同相当于传统民法上36陈自强：《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》，北京：法律出版社，2004年版，第143页。37王泽鉴，前注[13]，第103页。38《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第196条。13
西南政法大学硕士学位论文的消费借贷。关于借款合同或者说消费借贷是否属于继续性合同，学说上较有争议，大39致可以分为三种学说：肯定说：认为消费借贷的继续性义务，是贷予人对借用人负担的使用允许义务，直到合同关系结束为止，并且允许使用的标的物，不是原物，而是物的价值。至于有没有约定利息或其他报偿，仅关系到借用人是否负担反复的给付义务，对其继续性特征毫无影响。限制说：认为不附利息或其他报偿的消费借贷，因债务履行的瞬间而消灭，所以不属于继续性债之关系；与之相对的，在附利息或其他报偿的消费借贷中，由于存在反复的给付行为，故应当属于继续性债之关系。否定说：认为在消费借贷中，一方将金钱或其他替代物的所有权转移给对方当事人，而对方以相同种类、数量、品质之物予以返还。故实质上，契约本体仅以借用人返还的一时性债务履行为特征，并不成立继续性债之关系；即使有附利息或其他报偿的反复给付行为存在，也不能依其支付利息或其他报偿的一时性，而使其转化为继续性债之关系。本文赞同否定说，认为借款合同属于一时性合同。最主要的理由在于，借款合同实际上是转移钱款所有权的合同。在借款合同关系当中，贷款人要将钱款交付给借款人占有，借款人取得占有之后，并不仅限于对该钱款行使某一种权能，而是包括了使用、收益、处分等各个权能。借款人既可以使用该钱款，又可以处分该钱款。由于金钱的特殊性在于占有与所有是合一的，因此借款人既已占有所借之款，则当然取得该钱款的所有权。“即使合同约定不得随意处分所借的钱款，而只能用于特定的目的，这仅能说明该40所有权只是一种受限制的所有权而已，不影响借款人对所借钱款拥有所有权。”这与租赁合同转移的仅是标的物的使用权是不同的。正因为如此，借款合同最主要的义务在于借款人的一时性的返还义务，贷款人并不负担一种持续的使用允许义务，钱款一经借出已成他人之物，贷款人只有在特定到期日请求返还相同数量价款的权利。对于附利息的借款合同，本文认为，借款合同即使附有利息，利息的给付也不一定是一种反复的持续的状态，即便是每隔特定的时间便给付若干利息，这种按期支付利息的行为应当理解为借款人义务的分期履行，因为利息的总量是事先可以确定的，这是对一个总量确定的39盛钰，前注[22]，第24-25页。40崔建远，前注[34]，第419页。14
继续性合同基本理论问题研究债务的分期履行，不符合继续性合同总给付范围决定于应为给付时间长度的本质属性。所以，借款合同属于一时性合同。2.承揽合同承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的4142合同。关于承揽合同是否属于继续性合同，也存在较大争议，主要有以下三种观点：肯定说：认为承揽合同的目的虽然在于一定工作成果的交付，但是完成工作的前提一定是或多或少地需要劳务的提供，这其中即含有继续性的特质，因此承揽合同属于继续性合同。否定说：认为承揽合同最为关注的是工作成果的交付，而不是完成工作成果的过程，合同的给付发生于承揽人交付工作成果的那一时点，因此属于一时性合同。双重性质说：认为承揽合同存在一时性与继续性两种要素。如果从承揽合同着重于最终工作成果的取得，应当认定其为一时性合同；反之，如果从承揽合同履行完毕之前，为了促进工作的完成，承揽人应当负担劳务提供的义务这一角度考虑，则属于继续性合同。本文采否定说，认为承揽合同属于一时性合同，理由在于：定作人订立承揽合同的目的，不是为了获得承揽人提供劳务的过程本身，而是为了获得承揽人所完成的工作成果，这是承揽合同与雇佣合同的主要区别。雇佣合同的标的是劳务本身，而承揽合同的标的是劳务的结果，提供劳务仅仅为一种手段，承揽人如何完成工作成果，对定作人而言并不重要。需要注意的是，我们不能将合同给付的时间与为合同给付所作的准备的时间相混淆，承揽合同的给付仅仅发生于工作成果交付的那一时点，而不包括为合同给付所作的准备的时间，即完成工作成果所用的时间。因此，承揽合同的给付不具有持续性的特征，它属于一时性合同。（二）继续性供给合同41《合同法》第251条。42盛钰，前注[22]，第26页。15
西南政法大学硕士学位论文依据前述分类标准，如果合同的持续性给付义务是依据双方当事人的约定所产生的，并且其表现形态为反复的给付义务，每次给付之间存在时间间隔，是以多数时段串联为之，则此类继续性合同为继续性供给合同。具体而言，“所谓继续性供给合同，是指当事人约定一方于一定或不定的期限内，向他方继续供给定量或者不定量的一定种类43品质之物，而由他方支付一定或按一定的标准支付价金的合同。”这类合同在生活中比比皆是，例如订阅报刊的合同、订鲜牛奶的合同、供应水电的合同等等。仔细研究这一定义我们不难发现，继续性供给合同关系中，一方负有交付标的物于他方并使其取得所有权的义务，另一方负有支付价金及受领标的物的义务，在构成要件事实上，符合买卖合同的法律关系，唯一不同的，只是在继续性供给合同中，至少有一方当事人负有多44次个别给付的义务。有学者认为此种类型的合同具有四个特点：1.单一的合同。2.定期或不定期。3.给付的范围与各个供给的时间，可自始确定或依买受人的需要而决定。4.当事人自始认识非在分期履行一个数量上自始业已确定的给付。其中，前两点特征与固有的继续性合同并无不同，而后两点特征对于理解继续性供给合同概念的内涵与外延十分重要。第三点特征实际上是在讨论继续性供给合同的标的是否确定的问题。“法律行为之生效，以标的之合法和确定为生效要件。所谓标的确定，是指法律行为之标的须自始确45定或可得确定。”因此，继续性供给合同若想发生私法上的效果，其标的必须达到自始确定或可得确定的要求。对于每次供给的确定，如果是双方当事人在缔约时予以明确约定了范围与时间，这属于标的的自始确定，自然不生问题；值得讨论的是，每次供给的范围和时间如果依买受人的需要而决定，合同的标的是否属于可得确定？本文认为衡量社会通常的观念，应当可以认为对于继续性供给合同，每次供给的范围与数量依买受人需要而决定的情形，当事人多已依据交易习惯等因素预见到了可能、合理的给付范围及时间。因为只有当事人已经预见到买受人的需要是公平合理的，双方才会签订合同。因此继续性供给合同的标的是可以自始确定或可得确定的。43盛钰，前注[22]，第33页。44王泽鉴，前注[13]，第104页。45梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2011年版，第171页。16
继续性合同基本理论问题研究至于继续性供给合同的第四点特征，则关系到继续性供给合同与分期交付合同的区别，这是在继续性供给合同中素来最有争议的问题。“分期交付合同是指总给付自始就46确定，而分期和依次交付的合同类型。”二者的区别就在于上述第四点特征，即当事人是否自始认识到并非在分期履行一个数量上自始业已确定的给付。对于分期交付合同而言，合同的总给付是自始确定的，当事人一开始就认识到他是在分期履行一个内容和范围已经确定的总给付，每一期的给付都是总给付的一部分，时间因素对于给付的内容与范围并不产生决定性的意义。反之，对于继续性供给合同来讲，当事人能够认识到他的每一次给付并不是在履行一个总给付已经确定的合同，“其依一定时间而提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度经济上及法律上的独立性，不是一部清偿，而是47在履行当时所负的债务”。进一步讲，分期交付合同与分期付款合同没有本质上的区别，它们只是以分割的方法来履行自始确定的总给付，时间因素在此并不影响给付的内容及范围，改变的只是给付的方式而已。所以分期交付合同仍属于一时性合同。虽然我们已经将继续性供给合同与分期交付合同的区别分析得较为清楚，但是在遇到具体问题时仍然会存在模糊的认识，现实生活中就有一类合同不易判断究竟属于分期交付合同抑或是继续性供给合同。例如，订一年鲜奶的合同，每天送一瓶；订一年报纸的合同，每天送一份。这类合同初看起来具备分期交付合同的特征，因为总给付数量似乎是自始确定的，每天送奶、送报好像是一种分期给付；但是从其履行时间较长，给付具有反复不断的持续性来看，该类合同又具有继续性供给合同的特质。该如何界定此类合同的性质呢？盛钰先生认为：“所谓报章、杂志的订阅契约，虽亦能预估其总给付的范围，但由于其个别供给之标的于时间关系上较为特殊，故为长期供应契约的一种，而48非分期交付契约。”本文赞同这种观点，但认为这样的理由似显牵强，不够有说服力。我国台湾地区学者李智强先生的观点颇为新颖，很有启发意义。他认为：“在分期交付合同中，债务人所负之给付原本应当依照债之本旨为全部清偿，并无一部清偿的权利，但事实上债权人基于一次全部清偿之不可能，或是考量经济因素，多允许债务人分期清偿，这是分期交付合同的意义所在。对于上述订鲜奶、报纸的合同，若要求债务一次清46盛钰，前注[22]，第34页。47王泽鉴，前注[13]，第104页。48盛钰，前注[22]，第33页。17
西南政法大学硕士学位论文偿，对债务人与债权人双方面来说，并无意义。债务人之所以分期给付，不是债权人基于种种因素考量而允许其一部清偿的，而是一种理所当然。简单地说，合同双方当事人不可能对继续性供给合同的数次给付有分期清偿（更精确地说应该是一部清偿）的认49识。”本文认为这种分析十分独到而精深，非常值得学习。区分的关键依然在于当事人是否自始认识并非在分期履行一个数量上自始业已确定的给付，例如，对于订一年报纸的合同，报社不可能一次给付一年的报纸，读者也不希望报社如此做。每天送一份报纸不是读者在考虑种种因素之后允许报社所作的分期给付，而是理所应当，就该如此，此种合同的给付就有这样合乎规律的持续性的特点。双方当事人都不会认为每天送一份报纸是在分期履行一个总量为365份报纸的合同。同样，订一年鲜奶的合同也是这个道理。因此这种合同类型应当归入继续性供给合同之中。除了上述理由，本文还认为，时间的长度决定总给付的内容与范围并不当然否定合同给付内容的事先约定，因为这种事先约定仅仅是当事人在订立合同之初对合同内容的初步限制，具体给付的确定仍然系于时间的展开，最终的总给付有可能因为时间的提前结束而减少，也有可能因为时间的继续延续而增加，决定总给付的范围与内容的是时间，而不是一开始的约定，这恰恰体现了时间因素的重要意义。换句话讲，时间因素对给付内容与范围的决定意义是一种终局意义上的决定，不会因为有简单的事先约定而受到影响，只要合同的给付具有持续性，就具备了继续性合同的基本特征。三、继续性合同的本质在探讨过继续性合同的概念、特征及分类之后，笔者认为应进一步研究一下继续性合同的本质，以期对其形成更为清晰完整的认识。另外，继续性合同的本质对于固有的继续性合同和继续性供给合同而言，具有不同的含义，本文也将分别予以阐述。（一）继续性合同的本质及其反对意见1.继续性合同的本质49李智强，前注[14]，第30页。18
继续性合同基本理论问题研究在讨论继续性合同的概念时，我们已经明确了继续性合同的本质是总给付的范围决定于应为给付时间的长度。理由就在于继续性合同的给付具有持续性，合同的给付与时间的行进是同步的，整个合同的实现就是一个时间不断延续、给付不断提出的过程。只有在时间不断流淌的过程中，合同的给付才如画卷一般慢慢展开，如果时间没有到达，给付不可能提前实现，如果时间没有被限制或终止，给付也不可能结束。因此，时间因素对于总给付的范围具有决定性的意义，并且这种决定意义是终局的，不受缔约时对给付内容初步约定的影响，这就是继续性合同的本质。既然继续性合同的本质是源于合同给付本身所具有的持续性的特征，那么我们可以从继续性合同给付义务的具体表现形态上再来理解一下继续性合同的本质。继续性合同的给付又可称为继续性给付，在合同关系中即为债务人的义务。那么，继续性给付或者说继续性义务的持续性有几种表现形式呢？德国学者OttovonGierke认为继续性义务50的形态有三：1.不作为义务。例如使用借贷之贷予人应容忍借用人在借贷期间使用标的物或其价值，而不得主张所有权人权利的不作为义务；2.持续作为义务。例如出租人所负担的租赁物使用收益功能维持的义务；3.反复给付义务。即逐次地产生一时债之关系的个别义务，此个别义务虽因履行而消灭，但基本义务的本体却不受影响，所以应区分为规范整体的“经常债之关系”，以及由其所生回归给付的“个别债之关系”，例如租金的支付、工资或报酬的给付等。由此我们可以得出，继续性合同的义务，要么是以特定期间的持续性行为为内容，要么是以特定时期的反复个别给付为内容，二者都是由给付时间的长度来决定的。正如盛钰先生所言：“债务，系指应为一定给付之义务；则51继续性债务，当意指此项义务之范围，系透过时间之长度予以确定。”基于此点也可以说明，继续性合同的本质就是总给付的范围决定于应为给付时间的长度。2.反对意见及本文见解有学者提出反对意见，不认同时间因素的作用可以决定继续性合同的本质，甚至否认继续性合同与一时性合同的区分。日本学者石田文次郎指责德国学者Gierke所揭示的一时性与继续性的区别是相对的观念，实际上并没有确定的界限。“因Gierke用时50盛钰，前注[22]，第7-8页。51同上注，第7页。19
西南政法大学硕士学位论文点和期间作为标准，使一时性及继续性的判断必须依照社会的通常观念。虽然时点、期间的差异，概念上截然可分为时间的定点和时间经过的范围，但一时性与继续性的差异，在于债务人所需时间之长短，因此勉强加上时点、期间的框框，难免令人质疑。例如雇佣合同是继续性债之关系，承揽合同是一时性债之关系。但以日记工的雇佣合同与房屋建筑工程的承揽合同，若按债务人给付行为所需时间长短，区别一时性与继续性时，则显有困难。所以，一时和继续，只不过是感觉上的对比，根本不能将其作为债权合同分52类的基准。”关于此点，日本学者饭岛纪昭认为：“事物区别界限的不鲜明，恒为常态，故不应53一味的求诸概念的形式化，致忽略事物本质的把握。”本文认为，时间因素可以描述继续性合同的本质，一时和继续也不仅仅是感觉上的对比，完全可以以通过给付的范围是否决定于应为给付时间的长度这一点来区分继续性合同与一时性合同。石田文次郎先生举以日记工的雇佣合同与房屋建筑工程的承揽合同为例，否认继续性合同与一时性合同可以通过给付时间的长短来区分，是犯了概念混淆的错误。前文我们分析过，雇佣合同与承揽合同最大的区别在于，前者注重的是劳务给付的过程，是以劳务本身为目的的合同；而后者注重的是劳务的结果，是以工作的完成为目的的合同，供给劳务只不过是其手段而已，承揽人如何完成工作对定作人而言并不重要。因此，雇佣合同的给付是提供劳务的过程，而承揽合同的给付仅仅是工作成果的交付。需要注意的是，我们不能将合同给付的时间与为合同给付所作的准备的时间相混淆，承揽合同的给付仅仅发生于工作成果交付的那一时点，而不包括为合同给付所作的准备的时间，即完成工作成果所用的时间。石田文次郎先生正是将承揽合同给付的时间与完成工作成果的时间相混淆了。他看到房屋建筑工程的承揽合同完成工作成果的时间比以日记工的雇佣合同给付的时间长，就认为前者给付的时间也比后者长，其实完成工作成果的时间仅仅是为给付所作准备的时间，承揽合同给付的时间仅仅是交付工作成果的那一刹那。完成房屋建筑工程的确是需要耗费时日的工作，但这与合同给付的时间是不同层次的问题。如此我们便不难分清，雇佣合同为继续性合同，承揽合同为一时性合同。其实从继续性合同的本质来看，雇佣合同不论其给付的时间有多短，以日记工也好，以时记工也罢，它的给付都需52盛钰，前注[22]，第12页。53同上注，第12页。20
继续性合同基本理论问题研究要延续一段时间，并且给付的范围是由给付的时间所决定的；而承揽合同不论其完成的工作成果多么耗费时日，其给付也仅仅是在交付工作的那一时点完成，给付的范围不是由时间所决定的，因此通过继续性合同的本质可以很清晰地区分继续合同与一时性合同。（二）继续性合同本质的具体体现1.固有的继续性合同固有的继续性合同是继续性合同的一种，所以固有的继续性合同的本质，如前所述，应为总给付的范围决定于应为给付时间之长度，只不过这一本质在固有的继续性合同中有不同于继续性供给合同的体现。其中，就应为给付时间的长度这点而言，本文认为，给付时间对于固有的继续性合同的意义，与其对于继续性供给合同的意义并不完全相同。在固有的继续性合同中，给付的时间与给付的内容可以说是完全重合的，给付具有时间一样绵延不绝的特性，这种特性是由固有的继续性合同本身的性质所决定的。因此，给付时间的长度自然而然地决定着合同给付的范围。例如房屋租赁合同中，出租人的给付义务就在于允许承租人在一定期间内使用其房屋，并保持房屋在租赁期间内一直处于适于居住的状态。这种持续性的给付义务与给付的时间是完全重合的，给付的时间有多长，使用允许的义务就有多大，一定的给付时间对给付的内容居于举足轻重的地位，这是由租赁合同本身的性质所决定的，也充分体现了给付的范围决定于应为给付时间的长度这一继续性合同的本质。2.继续性供给合同从继续性供给合同的构造来看，本文认为总给付的范围决定于应为给付时间长度的本质，在继续性供给合同中又有不同的体现。如前文所述，合同的持续性给付义务在继续性供给合同中表现为反复的给付义务，即每隔一段时间发生一次给付，是以多数时段串联发生的，呈现一种周期性的债务履行状态，而不是像时间一样绵延不绝，也就是说给付的时间与给付的内容并不完全重合。那么这是不是符合继续性合同的本质呢？在这类合同中，时间的长度如何决定总给付的范围呢？本文认为，虽然继续性合同的给付应21
西南政法大学硕士学位论文当是连续不断的，即具有持续性，但不是说这种持续性的给付必须一刻不停，时时刻刻都在给付，而是说这种给付会随着时间的流淌而不断地展开，即便中间有间隔，有停歇，只要给付是持续不断的就符合继续性合同的本质。正如台湾学者林诚二先生所言：“继54续给付者，谓于长时间内规则地或不规则地为一定行为始得实现之给付。”在继续性供给合同中，各次给付之间虽然有时间间隔，但是它们是随着时间的行进而逐次展开的，没有时间的流走，各个给付也不会依次实现，因此总给付的范围仍然决定于应为给付时间的长度，只不过这一继续性合同的本质在继续性供给合同中表现得有些特殊而已。四、现代合同法体系下的继续性合同通过前面的研究和分析，我们对继续性合同的内涵与外延有了较为清晰的认识，那么继续性合同在现代合同法体系中到底处于什么样的地位，这与它在现实生活中的重要性是否一致，现代合同法是用什么方式来规制继续性合同的，继续性合同与现代合同法体系究竟存在哪些不协调之处，则是下面所要讨论的问题。（一）继续性合同在现代合同法体系中的地位不可否认的是，现代合同法是以一时性合同为基础构建的法律规范体系，继续性合同的重要性并没有被现代合同法体系所认可。合同法总则中的各项制度基本都以一时性合同作为模板，仅在分则中对几种典型的继续性合同（如租赁、保管、仓储等）作一些特别的规定。由于继续性合同的给付内容在缔约之初并不能够完全确定，必须在时间的展开过程中逐步予以明确，即不能完全由当事人的合意来一次性地决定合同的内容，而要依赖双方长久的信任。于是，在继续性合同中，意思自治的理念要为信赖原理让步。这种不协调性决定了继续性合同无法成为现代合同法的立法模板和参照标准。继续性合同的具体规范很少出现在现代合同法律体系中，即是例证。基于此种立法策略，在现代合同法的体系结构上，一时性合同独领风骚，占据着主导性的地位。而在这种结构中，54林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第227页。22
继续性合同基本理论问题研究继续性合同身份“卑微”，仅仅在合同法分则的某些典型合同中以“一时性合同化”的方式勉强存在。这种模式在商品经济不发达时期尚不会产生较多问题，但是随着我国改革开放的不断深化和全球化经济的飞速发展，在市场交易领域出现了大量的以信赖为基础的长期合作型继续性合同以及一些新型的继续性合同（如加盟店合同、代理店合同、连锁店合同等），这些合同对于我国社会经济的发展繁荣起着不可替代的重要作用。继续性合同“社会地位”的日益提高与其在合同法体系中被忽视的现状形成了鲜明的对比，出现了“大55量的契约法被回避的现象和非契约的交易关系”，于是对继续性合同理论进行深入研究的的必要性日益凸显出来。（二）现代合同法规范继续性合同的方式既然继续性合同在现代合同法体系中的地位如此“卑微”，而在现实生活中又日渐重要，那么合同法为了维护法律体系的统一和完整，是如何规范继续性合同的呢？以我国《合同法》为例，这种规范的方式主要表现在三个方面:首先是采用排除的方式。一方面，我国对保险合同、劳动合同等单独立法，将这些固有的继续性合同排除在合同法分则的范围之外；另一方面，将旅游合同、雇佣合同等固有的继续性合同排除在有名合同之外，或仅仅以部门规章等形式来予以规范。其次是采用例外列举的方式。立法者通过采用例外规定的方式对于那些不能用一时性合同的规则解决的特殊问题予以规范，如在合同法分则中规定了某些继续性合同中当56事人的任意解除权。这属于一种例外规定，因为基于合同严守原则，任意解除权在一时性合同中一般不会存在，但是由于继续性合同具有无限延续性和不可耗损性，对其在时间上进行适当的限制是必要的，于是需要例外地规定任意解除权。55[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，北京：中国法制出版社，2005年版，第44页。56参见《合同法》第232、308、391、410条。23
西南政法大学硕士学位论文再次是采用压缩生存空间的方式。例如，最高人民法院以司法解释的形式明确了数57量条款是合同成立的必备条款。这实际上就排除了那种给付数量不能自始确定的继续性供给合同在法律上成立的可能性。当然，立法者采用这些方式来排斥和压制继续性合同，也是不得已而为之，目的是为了保持合同法逻辑的严密性与体系的一致性。但是，随着现代社会日新月异的发展变化，我国合同法是否应该有所调整呢？实际上，以一时性合同为中心的现代合同法可以说是与早期的商品经济相适应的，而继续性合同是伴随着现代化的市场经济而产生的全新的合同类型，对现代交易而言具有不可替代的重要作用。因此，固守古典契约理论而排斥继续性合同的现代合同法，在这个经济飞速发展的时代，显然已经有些落伍和滞后58了。（三）继续性合同在现代合同法中存在的问题由以上分析我们可以得知，继续性合同在现代合同法体系中地位“卑微”，不被重视，并且现代合同法运用各种立法技术来压缩继续性合同的的存在空间，因此我们需要进一步发现继续性合同在现代合同法中存在的问题，即继续性合同在哪些方面不能或不宜适用一时性合同的相关规则，为继续性合同相关法律制度的完善找准目标。1.继续性合同无效、被撤销的效力问题根据民法的一般理论，被认定为无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因履行该合同取得的财产应当相互进行返还；如果不能返还或者没有必要返还，应当折价予以补偿。这对于一时性合同而言，不成问题；而在继续性合同，由于其给付随着时间的经过而逐渐展开，已经产生的效果或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，该如何处理，需要进一步地探讨。2.继续性合同中请求权与抗辩权的多样性体现57最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条第1款规定:“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”58屈茂辉、张红，前注[31]，第39页。24
继续性合同基本理论问题研究债是一种法律关系，债权人可以基于债权债务关系向债务人请求为一定行为或不为一定行为，这是债权人所享有的请求权，债务人则需要依据债的本旨向债权人为给付，这是债务人的义务。在探讨继续性合同的本质时，我们了解到Gierke先生将继续性合同中债务人给付义务的形态分为三类：不作为义务、持续作为义务、反复给付义务。那么继续性合同中的债权人所享有的请求权又有什么特别之处呢？Gierke先生认为，继续性合同的请求权有两种类型，一种为统一总括的请求权，一种为个别支分的请求权，并59且认为针对不同的给付形态，两种请求权之间的关系也具有多样性：首先，继续性不作为的债权产生统一总括的不作为请求权，而个别请求权仅在有违法行为加以侵害时才发生，换言之，个别请求权不是总括请求权所涵盖的部分请求权，只有在总括请求权未能满足之时，才从继续性债权中衍生出以一时性给付为标的的独立请求权。其次，持续作为的债权产生连续作为的统一总括请求权。若债权人因不作为或有瑕疵的作为而受到侵害时，则衍生出相关的损害赔偿或其他补偿效果的个别请求权。最后，反复给付的债权也产生统一总括的请求权，然而和前两项较为不同的是，到期给付的个别支分的请求权，地位上更为重要，因为个别给付请求权于特定时间，即犹如果实成熟般从基本权脱离而独立存在。由此我们可以看出，前两种给付形态所对应的两种请求权之间的关系并无特别之处，完全可以按照一时性合同的规则进行处理，但是以反复的给付义务为内容的继续性合同所产生的总括请求权与各个期次的个别请求权之间的关系，就比较特殊。这类合同中的个别支分请求权不是在总括的请求权被侵害时才产生的，而是在各期次的给付义务随时间到来时，像果实成熟一般从总括的请求权中脱离出来的。需要注意的是，以反复的给付义务为内容的继续性合同不单指继续性供给合同，还包括双方约定了多个期次履行期间的固有的继续性合同，如每月结算一次房租的房屋租赁合同等。既然以反复的给付义务为内容的继续性合同中的请求权具有相当程度的特殊性，那么与请求权相对立的抗辩权，在法律适用上必然存在着不同于一时性合同的特点：第一、同时履行抗辩权。在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，存在着诸如一期给付、二期给付等多个期次的给付。那么对于同时履行抗辩权而言，它能否适用于59盛钰，前注[22]，第8-9页。25
西南政法大学硕士学位论文该类继续性合同之中？如果能，是仅仅对同一期次的给付与对待给付方可适用，还是能够允许一方当事人以对方未履行一期给付为理由而拒绝提供自己二期的对待给付？第二、先履行抗辩权。在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，必然会有一方当事人负有先为提供给付的义务，而另一方当事人嗣后履行。那么是不是后履行义务一方始终可以享有先履行抗辩权，而先履行义务一方永久地不享有先履行抗辩权呢？第三、不安抗辩权。在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，存在多个期次的给付，问题在于在某一期次的履行中，能否允许后履行义务的一方以负有先履行义务的当事人已经丧失或者可能丧失后期次给付的履行能力为由，来对本期次的给付行使不安抗辩权呢？第四、诉讼时效抗辩。在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，基于每个个别请求权的独立性，在适用诉讼时效时会产生不同于一时性合同适用时的问题，即是应当对每个个别的请求权分别适用诉讼时效的规定，还是应当对总括的请求权一并适用诉讼时效的规定呢？3.继续性合同解除的问题在界定继续性合同的概念时，我们知道，继续性合同具有无限延续性及不可耗损性的特征，因而对其在时间上进行限制就是必要的。这种限制的方式有多种，一种是自始约定合同的存续期间；另外一种是在合同存续一段时间后，当事人合意使之消灭；再有，就是一方当事人依据单方解除权径行结束合同关系。问题在于，依单方的意思解除合同，相当于否定了合同的约束力，因而限制较为严格，必须在法律规定的合同解除事由或者当事人约定的合同解除事由出现时才可以行使单方解除权来解除合同。此项原则对于一时性合同而言是应当严格适用的，那么对于继续性合同，单方解除权的行使是否也需要如此严格？另外，在德国民法理论上，有一种与合同解除制度完全并列的合同终止制度，专门针对的就是继续性合同的消灭，那么我国合同法是否是有必要引入这一制度呢？以上就是继续性合同在现代合同法特别是我国合同法理论中表现出的与一时性合同的适用存在差异性的问题，包括合同无效和被撤销时的效力问题、抗辩权在继续性合同中的适用以及继续性合同的解除制度等，本文将对这些问题分别展开讨论。26
继续性合同基本理论问题研究五、继续性合同相关法律制度的完善（一）继续性合同无效、被撤销的法律效果1.我国对合同无效、被撤销法律效果的规定“合同无效，是指合同欠缺有效要件，不允许按当事人合意的内容而是依据法律的60直接规定赋予法律效果。”“合同的撤销，是指意思表示不真实，通过撤销权人行使61撤销权，使已经生效的合同归于消灭。”合同的无效和撤销虽然在发生原因、行使程序等各方面有种种的不同，但是二者在法律后果或者说法律效力上是一致的，这在我国62《合同法》中有明确的规定。依据《合同法》的规定，合同无效或被撤销，该合同是自成立之日起就没有任何法律约束力的，而不是从被认定为无效或被撤销之时起对双方失去法律约束力。一旦合同被认定为无效或者被撤销，合同关系就自始不复存在了，对双方当事人而言，原合同将不再具有任何法律上的约束力，当事人也不得基于原合同再主张任何权利或享有任何利益，即不能发生合同履行的效力，例如当事人不得请求对方继续履行或要求其承担违约责任，而只能依据法律的规定要求对方返还财产、承担缔约过失责任等。2、继续性合同无效、被撤销的法律效果继续性合同作为合同的一种类型，合同法有关合同的无效、被撤销方面的规定对继续性合同当然应该同样适用。我们不难发现，被认定为无效或被撤销的继续性合同，如果尚未履行，那么对其适用上述合同法的相关规定，不会产生什么问题，因为给付的效果尚未显现。也就是说，在合同尚未履行时，合同无效和被撤销的法律效果对于继续性合同和一时性合同而言是没有分别的，即合同直接归于消灭，原合同对当事人自始不具有约束力，双方当事人也不得再基于原合同主张任何权利或享有任何利益。但是，一旦60崔建远，前注[34]，第100页。61同上注，第110页。62《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”27
西南政法大学硕士学位论文合同已经履行，情况就大为不同了。继续性合同由于其给付上的特殊性，随着时间的经过，合同的给付不断的展开，总给付的内容决定于应为给付时间的长度。“而时间具有63不可回溯性，不可能穿过时间的隧道，回到原点。”因此，继续性合同产生的给付效果具有某种程度上的不可逆性。例如雇佣合同，受雇者在提供一段时间的劳务后，不可能恢复到没有提供劳务时的状态，这种给付效果是不可逆的。而一时性合同则无此特点。因此，在继续性合同（尤其是雇佣及合伙），应限制无效或撤销的溯及效力，使合同自当事人主张无效或撤销之时起仅向将来发生效力，过去的法律关系不因此而受到影响。64之所以做这样的规定，主要是从公平的角度来维持双方当事人既定利益的平衡。例如雇佣保姆照看老人，合同被认定为无效或被撤消后，被雇用的保姆已经照看了老人一段时间，这种客观情况不可能恢复原状，所以保姆无需将已经收取的相应的报酬返还，对于尚未支付的保姆已经履行义务期间的相应报酬，雇用人仍应予以支付。总体而言，对于一时性合同，合同无效或被撤销的法律后果具有溯及既往的效力，当事人应当返还财产或承担缔约过失责任。而对于继续性合同，由于其具有时间上的持续性，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，在合同已然履行的情况下，合同无效或被撤销的法律效果不应具有溯及力，而只向将来发生效力。（二）抗辩权在继续性合同中的适用65抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权又可分为延期的抗辩权与永久的抗辩权。同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权都属于延期的抗辩权。而诉讼时效届满后债务人的抗辩权为永久的抗辩权。如前所述，由于在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，总括的请求权与个别的请求权之间的关系较为特殊，因而，在这类继续性合同中，抗辩权的法律适用也有其特殊之处。1.同时履行抗辩权63邓烈辉：“继续性合同理论研究”，华侨大学法学院硕士论文，2010年6月，第29页。64王泽鉴，前注[13]，第105页。65梁慧星，前注[45]，第74页。28
继续性合同基本理论问题研究“同时履行抗辩权，也称为履行契约的抗辩权，是指双务契约当事人一方于他方当66事人未为对待给付前可拒绝自己给付的权利。”在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，存在诸如一期给付、二期给付等多个期次的给付。那么对于同时履行抗辩权而言，它能否适用于该类继续性合同之中？如果能，是仅仅对同一期次的给付与对待给付方可适用，还是能够允许一方当事人以对方未履行一期给付为理由而拒绝提供自己二期的对待给付？在日本和我国台湾地区的民法理论中，这是不存在问题的，此种情况完全67可以适用同时履行抗辩权。但崔建远先生认为，我国合同法把大陆法系传统民法中的同时履行抗辩权进行了剥离，对于有先后履行顺序的双务合同，单独建立了先履行抗辩权的概念，于是以对方未提供一期给付为理由而拒绝提供自己二期的对待给付，是在行使先履行抗辩权，就同一期次的对待给付拒绝自己的履行，才是在行使同时履行抗辩权。68本文认为，同时履行抗辩权不仅不能适用在不同期次的给付与对待给付之间，而且在同一期次的给付与对待给付中也不适用，也就是说，同时履行抗辩权不能适用于以反复的给付义务为内容的继续性合同中，甚至不能适用于所有的继续性合同中。德国学者Adler认为：“继续性合同中必有一方先为给付，如租赁合同中租赁物的用益和租金、雇佣合同中的劳务及报酬不可能为同时交换，因此负有先为给付义务的一方没有引用同69时履行抗辩权的条件。”本文赞同这种观点，因为继续性合同的给付并非一次可以完成，而是要持续一段时间，因此继续性合同中的给付与对待给付，必有先后的履行顺序，不可能同时履行。这与一时性合同不同，一时性合同的给付是在一个时点上进行的，给付与对待给付在法律没有规定或双方没有约定的情况下，一般不存在先后的履行顺序，可以同时履行。其实这在日本和我国台湾地区是不存在问题的，因为在它们的民法理论中没有先履行抗辩权的概念，而是统一在同时履行抗辩权之中，因此同时履行抗辩权必然能够适用于继续性合同之中。然而，我国合同法从同时履行抗辩权中分离出了独立的66李永军：《合同法》，北京：法律出版社，2005年版，第588页。67参见李京法：“继续性合同基础理论研究”，清华大学法学院硕士论文，2003年6月，第41页。68崔建远：“履行抗辩权探微”，《法学研究》，2007年第3期，第50页。69Bydlinski，DieEinrededesnichterfülltenvertragesinDauer-schuldverh?Ltnissen，Grazer,RechtsundStaatswissenschaftlicheStudienBd3FSfü.转引自李玉文：“论继续性合同中的抗辩权”，《法商研究》，2004年第3期，第91页。29
西南政法大学硕士学位论文先履行抗辩权，并且明确规定同时履行抗辩权仅适用于没有先后履行顺序的双务合同70中，因此就我国合同法而言，对于继续性合同不能适用同时履行抗辩权，而仅适用先履行抗辩权。2.先履行抗辩权在大陆法系的传统民法上，双务合同中的抗辩权仅包括同时履行抗辩权和不安抗辩权，并没有先履行抗辩权的理论，所谓的先履行抗辩权仅仅是同时履行抗辩权的一种特殊情况而已。我国合同法突破了传统理论，规定了先履行抗辩权，并在第67条明确了71先履行抗辩权的行使条件。对于先履行抗辩权在以反复的给付义务为内容的继续性合同中如何适用，主要存在三种不同的观点。第一种观点认为，在以反复的给付义务为内容的继续性合同之中，必然有一方当事人负有先行提供给付的义务，因此后履行义务一方可以始终享有先履行抗72辩权，而先履行义务一方永久地不享有先履行抗辩权。第二种观点认为，在以反复的给付义务为内容的继续性合同之中，双方当事人最为关注的应当是给付的全部，而不是每期次的给付和对待给付。并且先履行义务一方并不当然无限地负担先行给付的义务，在一定的情况下，可以行使先履行抗辩权。例如，在一定期间内，受雇人已经先行承担了提供劳务的义务，如果在期满时双方当事人并不想解除合同而雇用人却不支付报酬，73此时，再让受雇人先为提供劳务则是非常不合理的。第三种观点认为，在继续性合同中，每期次的给付都具有某种程度上的独立性。除非当事人另有约定或者受合同的目的所限，在相对人未履行已经届期的给付时，债权人都可以行使先履行抗辩权，拒绝自己74的对待给付，至于该期次给付发生于什么时期，在所不问。因为继续性合同属于单一70《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”71《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”72李玉文：“论继续性合同中的抗辩权”，《法商研究》，2004年第3期，第87页。73Bydlinski,DieEinrededesnichterfülltenvertragesinDauer-schuldverh?ltnissen,Grazer,RechtsundStaatswissenschaftlicheStudienBd3FSfü-148.转引自李玉文：“论继续性合同中的抗辩权”，《法商研究》，2004年第3期，第88页。74史尚宽，前注[25]，第428页。30
继续性合同基本理论问题研究性合同，如果一方未履行某期次的债务，就构成对合同整体的一部不履行，对方当事人75在这种情况下是应当享有抗辩权的。本文认为，第一种观点主张先为给付的一方当事人永远都不能提出先履行抗辩权，要求太过严格，过分拘泥于继续性合同形式上的特点，对于负有先履行义务一方而言显失公平。第二种观点从当事人订立继续性合同的目的角度考虑，认为合同双方所谋求的均是合同的全部给付，不必拘泥于继续性合同具有多期次给付的特点，如果让负有先履行义务的一方任何时候都必须先为履行，这也是不合理的。这种观点考虑的是合同履行的目的以及公平原则对合同的约束，笔者认为有一定道理，但理由过于宏观，不够深刻。第三种观点较为新颖，可资借鉴，它抓住了继续性合同中每次给付的独立性特点，认为双方当事人的各次给付无论是否是在同一期次，均可构成给付与对待给付，因而可以适用先履行抗辩权。但在进一步解释理由时，认为继续性合同是单一性合同，若没有履行某期次的义务，就是对合同整体的一部不履行。笔者认为此种观点不妥，因为在继续性合同中，每一期次的给付都具有某种程度经济上及法律上的独立性，它不是总给付的部分；没有履行某期次的给付义务，并不构成对合同整体的一部不履行。因此，我们应该这样理解第三种观点，由于继续性合同中的每一期次的给付均具有独立性，所以不仅在本期次给付中与对方的给付构成对待给付，而且与对方的每一期次的给付均构成对待给付，这是独立性的真正含义所在。因此，在继续性合同中，即便是在每期次的给付中负有先为给付义务的一方当事人，也可以行使先履行抗辩权。3.不安抗辩权不安抗辩权，是指“当事人一方依照契约的约定应向他方先为给付，但如果在订立合同后他方的财产明显减少或资历明显减弱，有难为给付之虞时，得请求他方提供担保76或为对待给付，在他方未履行对待给付或提供担保前，得拒绝自己的给付的权利”。我77国《合同法》第68、69条规定了不安抗辩权行使的基本条件，然而在以反复的给付75[日]三岛宗彦：《契约法大系Ⅱ》，有斐阁，1983年版，第275页。转引自李京法：“继续性合同基础理论研究”，清华大学法学院硕士论文，2003年6月，第45页。76李永军，前注[66]，第597页。77《合同法》第68规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债31
西南政法大学硕士学位论文义务为内容的继续性合同中，由于存在多个期次的给付，因而对于不安抗辩权的适用也存在特殊之处。第一、继续性合同较为注重当事人之间的信赖关系，而“信赖基础一旦丧失，或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，法律应允许一方当事人有权解78除合同，比较适宜”。因而继续性合同在合同解除的条件上较一时性合同而言应当更为自由和灵活。在当事人可以行使不安抗辩权时，其所享有的合同解除权的条件也已具备。因此，是解除合同还是行使不安抗辩权，应当充分尊重当事人的意愿，由其自行作出选择。第二、由于享有不安抗辩权的当事人负有先为给付的义务，因而其权利的行使不应过于宽松，而应有所限制。有学者认为，在以反复的给付义务为内容的继续性合同中，如果负有后履行义务的当事人以负有先履行义务的一方已经丧失或者可能丧失后期次79给付的履行能力为由，对本期次的给付行使不安抗辩权，应当是不被允许的。这就从整体上维护了双方当事人权利义务的公平和均衡，而且在这种情况下，不允许每期次给付中的后履行方行使不安抗辩权并不会造成在讨论先履行抗辩权时的不公平结果。因为在行使先履行抗辩权时，对方负有先履行义务；而在行使不安抗辩权时，自己需要先为履行。但是，如果对方当事人后期次的给付对合同目的的实现具有重大意义，此时仍不允许其行使不安抗辩权，则会产生新的不公平。因而如果后期次的给付对合同目的的实现意义重大，关系到合同的整体，并且如果不履行后期次的给付则会使前期次的给付失去意义，则应当例外地承认其享有不安抗辩权，但是必须使其负担较为严格的举证责任。4.诉讼时效抗辩诉讼时效，也称消灭时效，指请求权持续不行使经过法定期间的情形，其法律效果80通常为产生请求义务人拒绝给付的权利。时效期间届满后债务人所享有的抗辩权属于一种永久的抗辩权。在继续性合同中，基于每个个别请求权的独立性，在适用诉讼时效务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方方可以解除合同。”78崔建远，前注[34]，第35页。79李京法，前注[67]，第46页。80龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第612页。32
继续性合同基本理论问题研究时会产生不同于一时性合同适用时的问题，即是应当对每个个别的请求权依次分别适用诉讼时效的规定，还是应当对总括的请求权一并适用诉讼时效的规定呢？在诉讼时效的起算上，有学者将继续性合同与分期交付合同同等对待，认为“分期履行的请求权，如分期付款买卖的价金请求权、租赁合同中的租金请求权，应从最后一81期履行期限届满的次日起算”。这种观点没有认识到分期交付合同与继续性合同的区别，误将租赁合同等继续性合同当做分期交付合同来对待了。需要注意到，分期交付合同所约定的期限仅属于履行期限，是合同的履行方式所必须的，因而其请求权应统一于最后一期履行期限届满时产生，相应的诉讼时效也应从那时开始起算；但对于继续性合同而言，个别请求权所附的期限既是履行期限，更是该请求权生成的时点，而且后者起82决定性的作用。因此，这两类合同诉讼时效的起算不能混为一谈，应遵循各自不同的规则。本文认为，对于一时性合同而言，时间因素对给付的内容和范围不起作用，因为给付内容在合同订立时就已经确定了，因此其诉讼时效的起算点应为一时性合同的清偿期限届满之日。分期交付合同亦属于一时性合同，因而其诉讼时效应从最后一期履行期限83届满之日起算。而继续性合同既包含统一总括的请求权，还包含个别支分的请求权，而且每个个别请求权具有某种程度上的经济和法律上的独立性，又由于给付的内容和范围决定于应为给付时间的长度，随着时间的延续，合同的给付不断展开，债权人享有的每期次的个别请求权的履行期就相继到来，相应地，债务人所负担的每期次的个别给付也不断地进入应当实际履行的状态。所以在继续性合同中，应当就每期次个别的请求权分别适用诉讼时效。例如，在租赁合同中，随着每期次给付的履行期限的到来，相应的租金请求权也随即生成，因而，诉讼时效应从每期次的履行期限到来之日起分别计算。（三）继续性合同的解除制度81[日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁，1993年版，第220页。转引自梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2011年版，第256页。82李玉文，前注[72]，第91页。83最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008）第5条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”33
西南政法大学硕士学位论文1.合同解除与合同终止合同解除，是指在合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示使合同关系终84了，未履行的部分不必继续履行，既以履行的部分依照具体情形予以清算的制度。合同的解除分为两种情形，一种是依一方的意思表示，即单方行使解除权来解除合同。这里单方的解除权因产生原因的不同而分为约定解除权和法定解除权，相应地可将合同解除分为约定解除与法定解除。另一种情形是依据双方当事人的合意来解除合同，不以解除权的存在为必要，称为合意解除。合同终止，又称为合同的消灭或者合同权利义务的终止，是指因某种事由的发生，使特定当事人之间的合同关系不再存在。在大陆法系，合同终止称为告知或解约告知，指的是“使契约关系或因契约所生之法律关系终止，而使契约之效力向将来消灭为内容85之一方的意思表示”。在大陆法系，终止制度是一种与合同解除制度并列的法律制度，专门适用于继续性合同之中。当事人终止合同的权利称为终止权，属于形成权的一种。德国民法认为合同终止与合同解除是两种不能相互替代的、并列的制度，两者之间存在86以下重大区别：（1）合同终止的效力不溯及既往，仅使继续性合同关系从终止之日起消灭，之前的合同关系仍然有效；合同解除则是使当事人之间的合同关系从成立之日起归于无效，具有溯及既往的效力，即合同自始无效，将发生恢复原状的结果。（2）引起合同终止的原因包括违约、清偿、抵消、提存、免除、混同等多种情形，但合同解除的法定事由主要是违约。在我国，终止的概念不尽一致：有时认为合同终止是合同解除的类型之一，两者之间是一种种属关系；有时认为合同解除是合同终止的一种情形，合同终止是合同解除的上位概念；有时又认为合同终止是与合同解除相并列的专门适用于继续性合同中的制度。这种状况十分混乱，显然是应当予以改变的。那么我国应当如何梳理终止与解除的概念，是否应该参照大陆法系的做法，引入专门针对继续性合同的合同终止制度呢？本文认为，我国无需引入大陆法系的合同终止制度，应当在合同消灭的意义上使用终止的84韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008年版，第447页。85史尚宽，前注[25]，第572页。86江平：《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第74页。34
继续性合同基本理论问题研究概念，将合同解除作为合同终止的原因之一，而将大陆法系所称的终止作为合同解除的一种类型，并入解除的概念之中，也称为合同的解除。那么如何解决继续性合同在适用我国解除制度时的特殊性问题呢？笔者认为，一方面应通过增加继续性合同任意解除权的一般性规定来解决继续性合同有可能过分限制当事人活动自由的问题；另一方面通过合理的解释，使我国合同法关于合同解除效力的规定，统一适用于一时性合同与继续性合同。这样即可圆满地解决继续性合同在适用我国合同解除制度时的特殊性问题了。2.继续性合同的任意解除权合同严守原则要求，合同依法成立后即具有法律约束力，因此解除合同必然受到严格的限制，在没有约定单方解除权或者没能达成解除协议的情况下，除非出现了享有法定解除权的情形，否则合同均应当继续履行。这对于一时性合同是应当严格适用的，但是对于继续性合同而言，由于其存在某些特殊性，依然严格贯彻合同严守原则将会产生不合理的结果，而应赋予其较为宽松的解约自由，理由如下：第一，继续性合同具有无限延续性及不可耗损性的特征，这源于继续性合同的给付具有持续性的特点，并且如果这种继续的给付在合同订立时未定有期限且合同履行后又未加以终止，则可以无限延续下去，因而对其在时间上进行限制就是必要的。这种限制的方式有多种，一种是自始约定合同的存续期间，另外一种是在合同存续一段时间后，当事人合意使之消灭，这两种方式都属于当事人意思自治的范畴。此外，还有一种方式，即一方当事人可依据解除权径行结束合同关系而不必经过对方当事人同意。为了使继续性合同能够有效的解除，不至于过分限制当事人的活动自由，法律应该在法定解除权的设定上，赋予当事人较为宽松的解约自由。正如日本学者北川善太郎所主张的：“如果其存续期间一直持续下去，必然发生限制当事人合同自由的后果，因而对于继续性合同，87应当承认当事人的解约自由。”第二，继续性合同的给付在存续期间内呈持续状态，合同债权实现依赖于债务人的长期给付，因而在继续性合同中，当事人之间具有较强的信赖关系。继续性合同特别注重信赖基础，要求当事人各尽其力实现合同目的，除给付义务以外，尚发生各种附随义87[日]北川善太郎：《债法各论》，有斐阁，1995年版，第36页。转引自韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008年版，第54页。35
西南政法大学硕士学位论文务，以维护当事人的合法权益。“信赖基础一旦丧失，或因其他特殊事由难以期望当事88人继续维持这种结合关系时，法律应允许一方当事人有权解除合同，比较适宜。”因此，从维护信赖基础的角度而言，继续性合同在合同解除的条件上较一时性合同也应该更为自由。综合以上理由我们可以得出，赋予继续性合同的当事人较为宽松的解约自由是十分必要的。实际上，在我国合同法分则中，对于一些典型的继续性合同，法律已经赋予了当事人可以随时解除合同的法定任意解除权，例如，不定期租赁合同中双方当事人的任8990意解除权、仓储合同中双方当事人的任意解除权、委托合同中双方当事人的任意解除91权等等。然而，这些规定仅仅停留在合同法分则，适用于特定类型的继续性合同中，而不能普遍适用于所有的继续性合同。因此，本文认为，为了防止继续性合同过分限制当事人的活动自由，维护双方当事人合理的信赖基础，最行之有效的办法就是在合同法总则中引入继续性合同的概念，并规定继续性合同的当事人享有法定任意解除权。具体操作上可以在《合同法》第94条关于法定解除权的规定之后增加一款：“对于继续性合同，当事人可以随时解除合同，但法律另有规定或当事人另有约的定除外。”3.继续性合同解除的效力对于合同解除的效力，理论上有直接效果说、间接效果说、折衷说、债务关系转换92说等不同的学说。关于以《合同法》第97条为中心的合同解除效力的解释论构成，国93内学说主流采直接效果说。直接效果说认为，合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履88崔建远，前注[34]，第35页。89《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”90《合同法》第391条规定：“当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。”91《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”92参见崔建远，前注[34]，第258-259页。93参见王利明：《合同法研究》，第2卷，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第301页；谢怀栻等：《合同法原理》，北京：法律出版社，2000年版，第253页；陈小君主编：《合同法学》，王轶执笔，北京：高等教育出版社，2003年版，第222页；张广兴、韩世远：《合同法总则》（下册），张广兴执笔，北京：法律出版社，1999年版，第46页；余延满：《合同法原论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第493页。36
继续性合同基本理论问题研究94行的债务不再履行，已经履行的部分发生返还请求权。如果这样解释合同解除的效力，则对于继续性合同而言没有适用的余地，因为继续性合同产生的给付效果具有某种程度上的不可逆性，不存在返还的可能性。其实如果仔细研究合同法第97条关于合同解除95效果的规定，我们不难发现，只要我们运用法解释学的方法对其进行合理解释，对继续性合同同样有可适用的余地。对于《合同法》第97条，本文认为，应作这样的解释：其中“根据履行情况和合同性质”一句就是将继续性合同的适用包含其中了，根据“合同性质”，即考量其是一时性合同还是继续性合同，而有不同的解除效果。当然，如果是继续性合同就不能适用“恢复原状”的效果了，而应从“采取其他补救措施”中予以解释，解释为对于继续性合同业已履行的部分，不能恢复原状，应当维持其履行效果，并采取其他补救措施。例如订鲜奶的合同，连续几天提供的鲜奶都变质了，因而买受人解除合同，由于已经提供的鲜奶不可能返还，因此可以采取买受人少给付这几天提供的变质鲜奶的价款或出卖人重新提供几瓶新鲜牛奶以作补偿的补救措施。这样的解释运用了限缩解释和体系解释的法律解释方法。“限缩解释，又称缩小解释，指法律条文之文义过于广泛，不符合立法真意，乃限缩法律条文之文义，使局限于96其核心，以正确解释法律意义内容的解释方法。”“体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，97阐明其规范意旨之解释方法。”对于“合同性质”的解释就采用了限缩解释的方法，因为“合同性质”这个词的含义过于宽泛，可以指双务合同与单务合同，也可以指诺成合同与实践合同，还可以指一时性合同与继续性合同等等，不一而足，这样含义广泛的词语显然不符合立法的真意。那么综合衡量该条文的含义后，可以确定“合同性质”一词在这个条文的语境下就应该理解为合同究竟是一时性合同还是继续性合同，这样才能正确解释法律条文的含义。对于“采取其他补救措施”的解释则采用了体系解释的方法，我们要把这个条文作为一个整体，该条文将“采取其他补救措施”与“恢复原状”并列94韩世远，前注[84]，第466页。95《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”96梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2009年版，第225页。97同上注，第219页。37
西南政法大学硕士学位论文列出，根据这样的体系安排，其隐含的含义就是合同解除后，能恢复原状的就“恢复原状”，不能恢复原状的则“采取其他补救措施”，也就是针对一时性合同就“恢复原状”，针对继续性合同则“采取其他补救措施”。通过运用法解释学的方法我们将合同法关于合同解除效果的规定合理地运用到了继续性合同的解除之中。之所以能够如此，是因为虽然《合同法》最初起草时所采纳的是直接效果说，但《合同法》第97条实系立法者从实际出发，“借鉴国外的经验，遵98循经济活动高效之原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定”。因此，我们没有必要引入大陆法系的合同终止制度，依据现有的法律规定就可以实现合同法律体系的完整与逻辑的严密。将合同终止作为合同解除的上位概念，合同解除作为合同终止的原因之一，建立统一适用于一时性合同与继续性合同的合同解除制度。这样的体系安排清晰明确，避免了逻辑上的混乱。实际上，即便是在大陆法系，合同解除制度与合同终止制度也不是那么泾渭分明了。如今的德国民法通说认为，合同解除不再是消灭合同关系，99只不过是转变为清算关系。因此，在溯及力方面合同解除与合同终止已经趋同了。98胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，北京：法律出版社1999年版，第162页。，Ruecktritt，VertretenmussenundVerschulden，AcP153，97.转引自黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第530页。38
继续性合同基本理论问题研究参考文献一、著作类1史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。2史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。3王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版。4王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。5邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，北京：中国人民大学出版社，2003年版。6黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年版。7黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年版。8黄茂荣：《债法总论》（第一册），北京：中国政法大学出版社，2003年版。9陈自强：《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》，北京：法律出版社，2004年版。10林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年版。11[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年版。12[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上、下册），王晓华、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社，2003年版。13[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版。14[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，北京：中国法制出版社，2005年版。15梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2011年版。16梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，北京：法律出版社，1997年版。17梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2009年版。18杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。19崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2011年版。20韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008年版。21韩世远、[日]下森定：《履行障碍法研究》，北京：法律出版社，2006年版。22李永军：《合同法》，北京：法律出版社，2005年版。23龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版。24陈华彬：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2011年版。25江平：《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。39
西南政法大学硕士学位论文26胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，北京：法律出版社1999年版。27王利明：《合同法研究》，第2卷，北京：中国人民大学出版社，2003年版。28谢怀栻等：《合同法原理》，北京：法律出版社，2000年版。29陈小君主编：《合同法学》，王轶执笔，北京：高等教育出版社，2003年版。30张广兴、韩世远：《合同法总则》（下册），张广兴执笔，北京：法律出版社，1999年版。31余延满：《合同法原论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版。二、论文类32盛钰：“继续性债之关系”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1988年5月。33李智强：“论继续性契约及其权益之保障”，东吴大学法学院硕士论文，2009年7月。34李京法：“继续性合同基础理论研究”，清华大学法学院硕士论文，2003年6月。35毕经纬：“继续性债务关系研究”，清华大学法学院硕士论文，2005年6月。36丁锐：“继续性合同研究”，黑龙江大学法学院硕士论文，2009年6月。37邓烈辉：“继续性合同理论研究”，华侨大学法学院硕士论文，2010年6月。38曹春华：“论我国继续性合同及其履行”，华中科技大学法学院硕士论文，2009年6月。39缪欢：“合同解除效力探究”，华东政法大学法学院硕士论文，2006年6月。40屈茂辉、张红：“继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量”，《中国法学》，2010年第4期。41崔建远：“履行抗辩权探微”，《法学研究》，2007年第3期。42李玉文：“论继续性合同中的抗辩权”，《法商研究》，2004年第3期。43栾志红：“关于继续性合同的几个问题”，《法学论坛》，2002年第5期。44万挺：“继续性合同解除若干实务问题探讨”《人民司法》，2008年第22期。.45叶竹盛：“论继续性合同解除制度的完善”，《新学术》，2007年第2期。三、其他类46崔建远：《继续性债权与诉讼时效》，中国民商法律网，2004年2月22日上传，
继续性合同基本理论问题研究致谢行文至此，内心的激动溢于言表。时光荏苒，转眼间三年的硕士研究生生活行将结束。在重庆这座历史悠久的城市里，在西南政法大学这座美丽的校园中，我度过了人生中最快乐而美好的三年。在这即将毕业的时刻，求学路上的点点滴滴如今历历在目，记忆犹新，尤其是一路走来给我以关怀和帮助的老师和同学，让我终生难忘，感怀于心。我要特别感谢我的导师苑书涛老师。自研究生入学投入苑老师门下以来，他以其高尚的人格、广博的学识、严谨的态度、敏捷的思维深深地感染着我。苑老师不仅为我打开了一扇进入法学殿堂的大门，而且不断地启发我如何思考问题、解决问题，更为可贵的是，他对学生的关怀是无微不至的，无论我遇到学习还是生活上的困难，他都会毫不犹豫地伸出援手，尽其所能来帮助我。本文的写作也是在苑老师的悉心指导与帮助下完成的，从论文题目的确定到论文的几次修改，苑老师都在百忙之中抽出时间，精心为我指导，尤其还特意帮我搜集了许多我国台湾地区的宝贵资料，为论文的写作奠定了坚实的理论基础。在这里，我要对苑老师表达我由衷的感激之情，感谢苑老师三年来给予我的谆谆教导和无微不至的关怀！我要感谢在西政求学路上给予我关怀和帮助的所有老师，昔日研究生课堂上各位老师上课时的情景依然历历在目，是他们的言传身教丰富了我的知识，开阔了我的思维，让我对法学有了更深的热爱，在此对老师们表示深深的感谢！我要感谢一路陪我走来的同学们，虽然我离家有两千公里之遥，但是同学们如同兄弟姐妹一般，在充满艰辛的求学路上，给了我不断前行的勇气和力量，是他们的陪伴让我感受到了家一样的温暖，让我的生活中充满了阳光！最后，我要感谢我朴实善良的父母，二十多年来，他们一直默默地给予我鼓励和支持，奉献着这世界上最伟大的爱，我将用我的实际行动、用我一生的努力来报答二老的养育之恩！41
