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收稿日期：#$$! % $& % $’
作者简介：章正璋 ( &"’$ % )，男，汉族，安徽来安人，苏州大学法学院讲师，硕士。
一、优先购买权与优先权
所谓优先购买权，是指特定人依约定或者法律规
定，于所有人出卖动产或不动产时，有依同样条件优
先购买之权利。*&+在我国，这一权利没有受到足够的重
视，理论上缺乏全面深入的研究，立法上的相关规范
也较为简略，可操作性低。本文拟对与此相关的一些
问题进行初步探讨，期能唤起学界对此问题的重视。
优先购买权本质上民属于优先权，为优先权之
一种。因为法律上权利并列存在的情形很多，故优
先权的种类也较多。比如登记物权优先于非登记物
权、同一标的物上先设立之物权优先于后设立之物
权、物权优先于债权、留置权优先于抵押权、登记的
抵押权优先于质权、海商法上船员工资与共同海损
优先于一般债权、专利与商标在先申请者的优先
权、公司优先股持有者的优先权、承包人对原承包
的土地等生产资料享有的优先承包权、原承租人对
租赁物享有的优先承租权、船舶优先权、民用航空
器优先权、民事赔偿责任的优先权，!等等。作为优
先权的一种，优先购买权具有优先权的共性，同时
又具有自身的特点，比如优先购买权的产生大多与
财产的共有关系有关，优先购买权是有条件的优先
权，即在同等条件下才享有此权利等。
优先权制度滥觞于罗马法，罗马法上的优先权
主要包括优先受偿权和先取特权。 * # +法国法继受了
罗马法，在其基础上增加了先买权的规定。德国法
又在此基础上将先买权区分为债权先买权和物权
关于优先购买权的几个法律问题
章正璋
(苏州大学 法学院，江苏 苏州 #&,$$- )
摘 要：作为优先权的一种，优先购买权是民商法上的一项重要的民事权利，大陆法系诸国于此
大多设有完备的规范。中国大陆现行法对此问题尚不够重视，立法内容较为简约，可操作
性不强。文章就优先购买权的种类、优先购买权的性质、优先购买权的效力以及优先购买
权的冲突与协调等问题展开了研究，提出了一些个人观点，期望对中国现时的民事立法
有所助益。
关键词：优先权；优先购买权；种类；性质；冲突与协调
中图分类号：."&/0 "" 文献标识码：1 文章编号：&$$" % #!-/ (#$$! )$- % $$!" % $/
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#$$! 年 &&月 安徽农业大学学报 (社会科学版 ) 4@E0J #$$!
第 &/卷第 -期 K@BF8;A @O 186BD 19FD?BAHBF;A C8DE7FGDHI ( G@?D;A G?D78?7 7PDHD@8 ) Z@A0 &/ 4@0 -
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先买权，后来大陆法系各国大多延续了这些规定。
我国是一个法制历史悠久的国家，从现有的资
料来看，我国的优先权制度从唐朝即已建立，旧中
国的优先权种类主要有优先购买权和优先受偿
权。其中优先购买权的种类主要包括亲属优先购买
权、地邻优先购买权、典权人优先购买权和承租人
优先购买权等。 # $ %
二、优先购买权的种类
各国对于优先购买种类的规定不尽相同，从我
国现行立法来看，主要包括如下七类：
第一，按份共有人的优先购买权。《民法通则》
第 &’条第 (款规定：按份共有财产的每个共有人有
权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，
其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
第二，共同共有人的优先购买权。《最高人民法院
关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的
意见》第 )(条规定：共同共有财产分割后，一个或者数
个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产
与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使
用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。
第三，承租人的优先购买权。《合同法》第 ($"
条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前
的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件
优先购买的权利。
第四，合伙人的优先购买权。《合伙企业法》第
((条规定：合伙人依法转让其财产份额的，在同等
条件下，其他合伙人有优先受让的权利。
第五，股东的优先购买权。我国《公司法》第三
十五条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或
者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，
必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应
当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，
视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条
件下，其他股东对该出资有优先购买权。尽管股权
的法律性质学界看法不一，但是，市场经济的要求
必然使股权商品化，必然使股东利益与公司的资本
维持达成一致，必然使股东对公司的约束强化，也
必然使股权的转让加速。# * %第六，股东对公司新股的
优先购买权。我国《公司法》第一百三十八条第四项
规定：公司发行新股，股东大会应当对向原有股东
发行新股的种类及数额作出决议。
第七，中外合营企业一方的优先购买权。《中华
人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十
条规定：合营一方向第三者转让其全部或者部分股
权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登
记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全
部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营
一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方
转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。
单从种类上看，我国现行法上优先购买权的设
置与其他大陆法系国家并无大的区别，但是，股东
优先购买权可以分为有限责任公司股东、股份有限
公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种，
立法上应予以完善。承租人的优先购买权应当包括
承租房屋的优先购买权、小型企业承租人的优先购
买权和承租土地使用权的优先购买权这三种，立法
上也有予以完善的必要。
此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限
制、期间、适用条件、当事人的权利与义务等问题，
法律上都要作出具体的规定，以便于司法机关在司
法实践中操作和适用。
三、优先购买权的性质
关于优先购买权的性质，学界及实务界素有争
论，主要观点有请求权说、物权说、优先权说、债权
说以及形成权说。 # ! %在德国法学界以及中国台湾地
区法学界，主流的观点认为优先购买权系属形成
权，即优先购买权人得依一方之意思，形成以义务
人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须出卖
人之承诺。惟此权利附有停止条件，须俟义务人出
卖标的物于第三人时，始得行使。
笔者赞同形成权说，因为优先购买权系依权利
人一方之意思表示而使法律关系发生之权利，符合
理论上对于形成权要素之概括，无论是法定的优先
购买权还是约定的优先购买权，均具备这一本质的
特征。优先购买权不是请求权，因为请求权人权利
的实现依赖于相对人的行为，而优先购买权人权利
的实现仅仅依其单方面的意思即可。优先购买权不
是物权，因为物权是权利主体直接控制支配特定的
物并排斥他人干涉的权利，优先购买权人却无权直
接控制支配标的物。但是，优先购买权又具有某些
物权的性质，这便是德国民法典债权先买权和物权
先买权立法之由来。按照德国法学界的观点，债权
先买权和物权先买权的区别主要有二点： + , - 债权
先买权只能设定权利人与义务人之间的关系，而物
权先买权可以针对第三人发生追及的效力； + ( - 债
权先买权的客体可以是任何的物或者权利，而物权
先买权的客体只能是不动产。 # . %优先购买权尽管属
于优先权的一种，但这只是说明权利的种类，却并
没有说明权利的性质。优先购买权也不是债权，因
为债权是与债务相对存在的，优先购买权人主张其
优先购买权时，相对人并没有因此而负担债务。
四、优先购买权的效力
关于优先购买权的效力，历来有债权说与物权
说两种。采纳何种理论，对于与卖方交易的第三人
利益关系甚大。采债权说论者认为，优先购买权仅
具债的效力，原则上不得对第三人主张何种权利，
卖方与第三人所订之买卖契约依然有效，并不因优
先购买权之行使而受影响，出卖人对于优先购买权
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人以及第三人均负有移转标的物所有权之义务。出
卖人欲对优先购买权人为交付，并避免第三人主张
损害赔偿时，必须与该第三人约定，仅在优先购买权
人不行使其权利时，才负交付义务。同理，优先购买
权人欲阻止出卖人与第三人订约后交付其标的物
的，可向有关登记机构为预告登记，以使出卖人所为
妨害其优先权之处分，对其不生效力。采物权说论者
认为，法定优先权具有物权效力，盖以为法定先买
权，无须为预告登记，权利本身已具有预告登记之效
力。笔者认为，优先购买权的效力，关系社会上第三
人之利益，立法上应明定其效力以免纷争，从比较法
上看，以规定其为债权为宜。因为现有的租赁、共有
等财产关系，缺乏必要的公示手段，第三人无由从财
产的外部表征获知其权利内情，难免遭受损失，优先
权人为自身利益计，得为预告登记。为此，我国物权
法上应设立相应的预告登记制度。
另外，在强制拍卖以及破产清算拍卖的场合
下，应排除优点购买权之适用，否则可能会对拍卖
价格产生不利影响，从而损害卖方的合法权益。对
此，德国之立法可资借金。# $ %
五、优先购买权的冲突以及对侵害优先购买权
之法律救济
按份共有人转让共有财产份额时，其他共有人
有数个主张优先购买权时；共同共有人转让共有财
产份额时，其他共有人有数个主张优先购买权时；
出租人出卖租赁房屋时，有数个承租人主张优先购
买权时；股东转让其在公司的出资时，有数个股东
主张优先购买权时；诸如此类之情形，便发生优先
购买权的冲突，对于这种情形应如何处理，我国法
律尚无明确的规定。对此，比较立法例可资借鉴，如
《法国民法典》第 &"!条 "’项规定：如数个共有人行
使其先买权，除有相反约定外，该数个共有人被视
为按各自在共有财产中所占的比便取得出卖部
分。《瑞士民法典》第 (&) 条第 " 项也有相似的规
定。 # & %可邮，数个共有人均主张优先购买权时，可按
照有约定的按约定，无约定时按各自在共有财产中
所占的比便取得出卖部分的原则来处理。
另外，司法实践中共有人优先购买权与承租人
优先购买权也时常会发生冲突，如甲乙二人共有某
幢房屋，丙为承租人，后甲欲转让其共有份额，乙丙
均表示要求购买，于此情形，乙丙均享有优先购买
权，同样发生优先购买权的冲突，对于这种情形应如
何处理，我国法律同样也没有明确的规定。笔者赞同
共有人优先购买权与承租人优先购买权发生冲突
时，共有人的优先购买权应当更优先的观点。因为，
共有人的优先购买权乃基于物权而发生，而承租人
的优先购买权乃基于债权而发生，虽然租赁关系具
有物权化的趋势，但是租赁权毕竟还不是物权。从
法律效力上来说，共有人优先购买权应当优先于承
租人优先购买权。从法律关系的发生上来说，共有
关系的发生大多因血缘、亲属和信任，而租赁关系
的发生一般与此无关，保护共有关系的当事人符合
社会的一般观念和公序良俗。从方便生活、物尽其
用上来看，优先购买权大多针对房屋而发生，房屋
通常在结构上是相连的一间或几间，是不易分割的
一个整体，保护共有人的优先购买权，有利于维护
房屋的整体结构，有利于对房屋进行合理的使用和
管理，从而也有利于物尽其用。从立法目的上来说，
共有人的优先购买权是为了保护共有人的财产而
设立的，而承租人的优先购买权是为了稳定租赁关
系，使承租人不因租赁房屋的转让而无房可住。但
是，这一目的完全可以通过买卖不破租赁的原则来
实现，即使承租人不享有优先购买权，其租赁权仍
然受保护。但共有人如果不享有优先购买权，则暂
时还没有类似的规则可以维护其权利。
此外，出卖人与第三人之交易害及优先购买权
时，优先购买权人无权撤销此交易，除非其此前已
向有关机构办理了预告登记。但是，出卖人未经通
知优先权人，更移转所有权于第三人，系对形成权
之侵害，依法应负损害赔偿责任。其赔偿之范围，包
括可得之利益与既存之损害，其范围之大小，应由
优先权人负举证责任。对此我国立法上尚无明文，
未来之民法典对此应作明确规定。
注释：
!《中华人民共和国刑法》第三十六条，由于犯罪行
为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法
给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损
失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚
金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财
产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
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责任编辑：欧元雕
