无效担保合同
司法实践中，担保合同无效情形
发布日期：2011-6-1 | 点击：1165
1.主合同无效，担保合同无效。
《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无
效。担保合同另有约定的，按照约定。”担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主
合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随
主合同无效而无效。
主合同的无效，应当根据《合同法》第五十二条的规定予以确认，即“有下列情形之一的
，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损
害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五
)违反法律和行政法规的强制性规定。”
同时，我们还应当明确，主合同的部分无效，不会影响担保合同的效力，也就是说，只要
主合同的债权不无效，担保合同的效力则不受影响。
在司法实践中，特别需要注意的是，主合同无效，担保合同一般也无效，这是确认担保合
同无效的一般原则。但对独立担保，如经常遇到担保人出具的不可撤销担保书，遇到担保
合同中约定“不因主合同的无效，而导致担保合同无效。”根据《担保法》第五条第一款
的规定“??担保合同另有约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同的无
效而无效。但应当明确的是，国内担保合同作出这样的约定是无效的，涉外担保合同则有
效。
2.主合同有效，担保合同无效。
担保合同作为一种民事合同，《民法通则》和《合同法》中关于民事行为或合同无效原因
而不生法律效力的规定，同样适用于担保合同。根据《民法通则》、《合同法》、《担保
法》的有关规定，主合同有效，担保合同无效的情形主要有如下几种：
(1)担保人主体资格不合格而导致担保合同无效。担保人主体资格不合格导致担保合同无
效的情形主要有：
一是国家机关不得为担保人。否则，担保合同无效。但应当明确的是，国家机关既包括各
级党委机关、政府机关、人大机关、政协机关，又包括各级人民法院、人民检察院。
二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得为担保人。但是，应当明确的是
，这些单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定
抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
三是企业法人的分支机构、职能部门未经法人授权不得为担保人，否则，担保合同无效。
四是无民事行为能力人不得为担保人。
五是限制民事行为能力人所提供的担保，非为其法定代理人同意或事后追认，则担保不生
效力。
六是法人的法定代表人或其他组织的负责人超越权限订立的担保合同，若相对人知道或者
应当知道其超越权限，则担保合同无效。否则，担保合同有效。
(2)当事人恶意串通签订的损害国家、集体或第三人利益的担保合同，应为无效合同。
(3)一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下签订损害国家利益的担保
合同，应为无效合同。但依据《担保法》第三十条第二项的规定，“主合同债权人采取欺
诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，保证合同无效。 在
司法实践中，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提
供担保的，担保合同是否有效?根据《担保法解释》第四十条的规定，主合同债务人采取
欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当
知道欺诈、胁迫事实的，按照《担保法》第三十条的规定处理，即担保合同无效，担保人
不承担民事责任。
(4)担保合同内容违反法律、行政法规强制性规定和社会公共利益的，应为无效担保合同
1、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的
股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债
务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
2、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法
律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规
的规定对该财产进行处理。
3、有下列情形之一的，对外担保合同无效：
(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;
(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担
保的;
(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关
主管部门批准的
主合同无效担保合同的效力问题
一、相关法律法规
1、《物权法》 第一百七十二条
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合
同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。
2、《担保法》 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保
合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。
3、《担保法解释》 第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过
错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、对上述法律规定的理解
1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？
2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法
律另有规定的除外”的规定？
3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？
三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同
，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独
立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借
款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应
当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：
观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共
和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任
，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合
同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告
无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合
同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的
担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保
合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易
、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范
围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法
司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担
不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担
民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当
依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明
确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定
的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效
力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保
合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违
反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以
肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共
和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不
得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的
自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿
与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业
仍应依约承担担保责任。
之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合
同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解
密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一
款的真实意思才是根本。
从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担
保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有
约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主
合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属
关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅
作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合
同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发
，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对
债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说
对主合同与担保合同内在关联性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民
共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主
合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承
担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的
责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同
无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；
后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效
，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人
之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履
行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间
的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的
责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性
，可以
不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责
任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保
合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生
的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（
除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主
合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。
基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借
款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合同
无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同
，因主合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视
丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务
人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承
担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析
无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是
主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从
属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将
会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照
约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书
规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。
而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书
之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其
一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无
效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵
押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被
担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从
属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担
保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判
实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可
撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担
保权从属性规则考(来自: 在 点 网)察独立担保，方能准确界定独立担
保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被
视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出
两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保
人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合
同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独
有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。
由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务
界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在
物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适
用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严
重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判
例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第
五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允
许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生
欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和
最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使
用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人
民法院通过（1998）经终字第 184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东
方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。
但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉
承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事
人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法
和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。
需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并
判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种
情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权
法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立
担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过
失责任。第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换
”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有
效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为
有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有
效的从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工
具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于
社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、
区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设
计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点
和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内
市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，
法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的
独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转
换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对
无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真
实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。
此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保
责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社
会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人
若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来的做法明
显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取
向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的
良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换
无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。
五、初步结论性意见： 根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保
合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不
能确保担保合同的当然有效。
而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对
债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。但是上述分析并非权威分析，
并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难保证。
结合海泰集团《天津新技术产业园区企业帮扶专项资金实施细则》，若走借款合同和股权
质押合同的放款方式，需要对借款合同和股权质押合同进行条款上的最优涉及，最大程度
的降低风险。
一、相关法律法规
1、《物权法》 第一百七十二条
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合
同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。
2、《担保法》 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保
合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。
3、《担保法解释》 第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过
错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、对上述法律规定的理解
1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？
2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法
律另有规定的除外”的规定？
3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？
三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同
，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独
立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借
款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应
当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：
观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共
和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任
，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合
同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告
无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合
同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的
担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保
合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易
、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范
围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第
八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，
分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担
保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙
企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条
第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同
另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与
主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确
约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约
定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力
应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中
华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位
和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合
同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙
企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下
，丙企业仍应依约承担担保责任。
之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合
同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解
密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一
款的真实意思才是根本。
从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担
保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有
约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主
合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属
关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅
作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合
同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发
，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对
债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说
对主合同与担保合同内在关联性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民
共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主
合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承
担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的
责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同
无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；
后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效
，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人
之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履
行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间
的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的
责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性
，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后
的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地
规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无
效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常
情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同
，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。 基于以上
分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。
借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产
生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同，因主合
同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有
否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合
同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责
任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析
无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是
主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从
属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将
会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照
约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书
规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。
而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书
之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其
一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无
效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵
押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被
担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从
属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担
保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判
实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可
撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担
保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应
，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”
，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保
法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下
担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执
行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不
能行使。 由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任
，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解
释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的
立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国
内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独
立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制
度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，
基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及
该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之
基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保
只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然
存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第 184号“湖南机械进出口公司、海
南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立
保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物
权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除
外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独
立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人
通过合同约定独立物保。
需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并
判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种
情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权
法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立
担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过
失责任。第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换
”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有
效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为
有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有
效的从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工
具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于
社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、
区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设
计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点
和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内
市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，
法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的
独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转
换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对
无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真
实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。
此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保
责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责
任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保
被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，
这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为
现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值
、贯彻社会本位理念的良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定
独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系
。
五、初步结论性意见：
根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同
里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当然有
效。
而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对
债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。但是上述分析并非权威分析，
并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难保证。
结合海泰集团《天津新技术产业园区企业帮扶专项资金实施细则》，若走借款合同和股权
质押合同的放款方式，需要对借款合同和股权质押合同进行条款上的最优涉及，最大程度
的降低风险。
