（合同知识）合同无效的有
关问题
王利明:关于无效合同确认的若干问题
2009-03-2921:16
[摘要]无效合同的确认是合同法理论和司法实践中的重要问题。尽管我国民法通
则、合同法对无效合同的确认标准做了原则性规定，但于实务中仍存于壹些模糊
的认识和作法。论文结合审判实践和立法规定，深入地探讨了确认无效合同应注
意的几个问题，更加清晰地划清关联问题之间的界限，有利于更好地指导审判实
践。
[关键词]无效合同确认违法性
无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同
于实践中类型较多，情况比较复杂。于合同纠纷中占据了较大的比例，因此有必
要就无效合同问题进行探讨。本文拟对无效合同的确认谈几点粗浅的见法。
壹、无效合同的违法性
违法性是无效合同的判断标准，如何理解违法性的概念呢?《民法通则》第 58条
规定："违反法律或者社会公共利益的"合同无效，以及《合同法》第 52条关于"
违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确
定了壹项明确的标准，但于具体适用中，仍应当注意如下几点：
1.必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直
接导致合同无效。最高人民法院 1999年《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若
干问题的解释(壹)》第 4条规定："合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应
当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地
方性法规、行政规章为依据"。其中，"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员
会制定且颁布的法律；"行政法规"是指国务院制定且颁布的规章、命令、条例等
行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。至于
地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。
壹般来说，这些规范性文件能够作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援
引这些文件为依据判断合同无效。可是于考虑地方性法规、规章能否作为判断无
效的参考时，第壹，应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存于。如果
这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性
法规和规章对上位法做出了具体规定，能够依照上位法确认合同的效力，地方性
法规和规章能够作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门
做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同
的效力，地方性法规和规章能够作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法
规和规章的制定，旨于保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将
损害国家和社会公共利益，能够以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关
规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违
法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但且不导致合同必然无效。
2.必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。按照壹般的理解，合同法之所以
要增加强制性规定这壹限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓
任意性规范，是指当事人能够通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予了
当事人壹定的意思自治，允许当事人于法律规定的范围内自由作出约定，对任意
性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。所以，只有于违反强行法规的情况
下，才能导致合同无效。强行法规可分为强制规定和禁止规定二种。强制规定者，
指命令当事人应为壹定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为壹定
行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反
之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，且不否认其行为之私法上效力，禁
止性规定和强制性规定是不壹样的。(注：王泽鉴：《民法实例研习(民法总则)》，
第 234页。)从我国合同理论和实务来见，大多没有严格区分强制性规定和禁止性
规定，我们认为作出这种区分仍是必要的。法律、行政法规的强制性规定和禁止
性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是
指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。
3.必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来见我国法律法规确定了大
量的强行性规范，于认定合同效力时，有必要于法律上区分何为取缔规范何为效
力规范。具体来说能够采取以下标准：第壹，法律法规明确规定违反禁止性规定
将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确
规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继
续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，
法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规
定以后若使合同继续有效且不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人
的利益，于此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。例如关于预售
商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利
益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登
记不应导致合同无效。壹般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合
同，而违反了取缔性的规定，能够由有关机关对当事人实施醒政处罚，但不壹定
宣告合同无效。这就需要区分违法和合同无效的概念。违法从广义上说包括了违
反效力性和取缔性规范的行为，但无效壹般只限于违反效力性规范的合同，只有
部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。
关于合同无效的确认仍有如下问题值得讨论：
第壹，关于形式违法问题。对某些特殊合同而言，法律为避免纠纷的发生维护交
易的安全和秩序，特别规定形式要件是合同成立合生效的必备要件，于此情况下，
有关书面合同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以及于该要
求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问题。首先是要确定法律、法规
关于形式要件的效力是否有明确规定。例如，《担保法》第 78条规定："以依法
能够转让的股票出质的，出质人和质权人应当订立书面合同，且向证券登记机构
办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。"因此，违反法律形式要件的，能够
认为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当被宣告无效。如果法律、
法规没有作出规定，则法律关于形式要件的规定是属于成立要件仍是生效要件的
规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第 32条规定："
当事人采用合同书面形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"可见，
法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。于此情况
下，当事人未根据法律的规定采用壹定的形式，则合同不能成立；但有时法律规
定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用壹定形式，则已成立的合同不能
生效。例如担保法规定依法应登记抵押合同不登记的，则不能产生法律效力，因
此形式要求属于生效要件。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合
同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。
第二，关于动机违法问题。动机的违法是否构成无效呢?例如，壹方为了筹集赌资
而向他人借款，或者为了伤害他人而购买刀具，这些借款或买卖合同是否应当宣
告无效?对动机的违法是否无效的问题，学者见法不壹。我认为，于壹般情况下，
动机不应当影响到法律行为的效力，不宜简单的以动机违法宣告合同无效，但于
如下情况下，应当以动机违法宣告合同无效，即：违法的动机被作为条件加以表
示，或者成为合同的内容，或者相对人知道动机的违法等，才能宣告无效。
第三，关于履行违法的问题。值得注意的是，如果合同订立时，根据当时的法律
或行政法规，合同有效，但发生纠纷后，壹方当事人起诉到法院时，因相应法律
法规的变化，合同应当被宣告无效。特别是对壹些履行期非常长的合同，如长期
的供货合同，此时合同效力应当如何判断，值得讨论。如果法律的改变主要是为
了保护当事人的利益，不涉及社会公共利益的维护，则由于合同订立时当事人对
法律法规本身存于合理的信赖，且合同已经部分履行，则应当保护当事人对法的
稳定性的合理期待，因而不应宣告合同无效。但如果法律的规定是为了维护社会
公共利益和公共秩序，继续保持合同的效力将损害公共利益，于此情况下就应当
宣告合同无效。
第四，关于部分违法问题。罗马法上有"有效之部分，不因无效之部分而受影响"
的规定。其目的于于维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的
拘束，此通常亦符合当事人之意思。[2]我国《合同法》第 56条中规定："合同部
分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。"确立合同的部分无效，应
当符合如下几个要件：壹是合同必须限于壹个单壹的合同，而不应当构成数个合
同，否则就是壹个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。二是合同内容具有
可分性。所谓可分性，指将无效部分分离出来，仍能够使壹项能够想象为有效的
行为继续存于，而且这项行为也不得和当事人的愿望相违背。(注：[德]迪特尔·梅
迪库斯：《德国民法总论》(中译本)，法律出版社 2000年版，第 384页。)例如
于合同中的格式条款因为剥夺了消费者的主要权利而无效，但该格式条款能够和
壹般条款分开，则成立部分无效。三是合同部分无效，不影响其他部分效力的。
如果合同表面上是壹个行为，实质上由若干部分组成，或于内容上能够分为若干
部分，即有效部分和无效部分能够独立存于，壹部分无效且不影响另壹部分的效
力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。可是，如果无效部分和有
效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目
的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人
已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。四是合同部分无效须于
除去无效的部分行为后，当事人也将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分
无效。即部分无效不导致合同整体无效，部分无效导致整个合同履行不公平，当
事人不将愿意继续履行，这种情况下应当宣告合同全部无效。
二、绝对无效和相对无效
于我国合同法理论中且不存于相对无效的概念，谈到合同无效壹般认为是指绝对
无效。这种理解是不无道理的。绝对无效确实代表了合同无效的典型类型和典型
形式。我认为，于壹般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人均能够
主张无效，法院也能够依职权审查，主动宣告无效。但这只是就无效合同的壹般
类型而言，即壹般的合同无效均是因为违反了法律的强制性规定或公序良俗，但
某些特殊的合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果这种合同
均认定为绝对的当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。因为壹
方面，此种合同是否损害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允
许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，应区分合同的绝对无
效和相对无效。
绝对无效和相对无效的区别主要表当下：
第壹，由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。这种干预主
要体当下：由法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便能够主动审查合同是
否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。正是
从这个意义上说，无效合同是当然无效的。对无效合同的国家干预仍表当下，有
关国家行政机关能够对壹些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政
责任。由于无效合同具有违法性，法院有权予以干预，因此法院于当事人不主张
合同无效的情况下，能够依职权进行审查。例如，壹方当事人主张违约，或要求
变更、解除合同，而法官经过审查，认为合同具有违法性应当被宣告无效，则法
院能够不需当事人请求而主动宣告合同无效，且要求恢复原状、赔偿损失，而不
必要求当事人另行变更诉讼请求。因为主动审查合同的效力是法律赋予法官的权
限，也是法院裁判权的范围。可是，对相对无效来说，则不必要实行严格的国家
干预，也就是说，是否主张合同无效能够由当事人特别是受害人决定。例如，于
合同因侵害特定第三人利益而违法的情况下，特定的第三人是具体的利害关系人，
只所以应当由当事人特别是受害人主张，壹方面，是因为于此类合同中，受害人
是自身利益的最佳判断者和维护者，由其主张侵害其利益的合同无效最为合适。
另壹方面，合同具有相对性和封闭性，如允许没有利害关系的第三人任意介入到
合同中去，则可能会为壹些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅扰
乱正常的交易秩序和合同自由，且导致法院增加诉累，不堪重负。(注：参见王洪
亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社 2000年版，
第 153页。实际上于诉讼程序中也有壹个利害关系的认定问题，民诉理论上称之
为诉的利益，如德国民事诉讼法典第 256条，确定法律关系成立或不成立的诉讼，
只有于原告有法律上利益时才可提起。)如德国民法典第 135、136条规定的所谓
相对无效的制度，即这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于
其他壹切人则是发生效力的。这种情形，人们称之为相对的不生效力
(relativeunwirksamkeit，和绝对的不生效力相对)。(注：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德
国民法总论》(中译本)，法律出版社 2000年版，第 375页。)
第二，无效合同具有不得履行性。就是说，当事人于订立无效合同以后，不得依
据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人于订立合同时不
知该合同的内容违法(如不知合同标的物为法律禁止流转的标的物)，当事人也不
得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。但对于相对
无效的合同来说，是否主张继续履行能够由受害人自己决定。也就是说，受害人
认为合同的继续履行对其不利的，能够主张合同无效。如认为继续履行对其有利
能够不主张合同无效。
第三，无效合同是绝对的、当然的无效。该合同因明显违反法律行政法规的强制
性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定合同就是当然无效的。例如，违反法
律关于禁止买卖毒品枪支弹药等的规定而订立了买卖毒品枪支弹药等的合同，这
些合同当然是无效的。但相对无效的合同虽然违反了有关法律和行政法规的规定，
但因为此种合同损害的是特定当事人的利益，因此，是否导致合同无效需要经过
当事人的请求，且经过法院的裁判予以认定。于确认之前该合同虽然已经成立但
不生效。无效是当然无效的，或最终被确定无效的。但相对无效的情况下不生效，
只是壹种暂时的状态，它仍然存于着生效的可能性。
相对无效和可撤销的合同是极为类似的。可撤销的合同也常常被称为相对无效的
合同。但毕竟俩者存于着壹定的区别。表当下：壹方面，相对无效的合同比可撤
销的合同于违法性程度上更重壹些。例如，因恶意串通损害第三人的利益比因欺
诈胁迫损害壹方当事人的利益，其违法性更重。对前壹类合同干预的可能性更大。
另壹方面，和绝对无效合同的联系方面。损害第三人利益应当区分为是损害的特
定的第三人仍是不特定的第三人，如果损害的是特定的第三人的利益，实质是公
共利益，应当认定为绝对无效。如果损害的是特定的第三人的利益，则应当属于
相对无效的合同，只能由该受害的第三人主张无效。
三、合同的无效和不成立
我国合同法理论素来未区分合同的成立和生效问题。从我国司法实践来见，基本
上也没有严格区分合同成立和合同生效问题。表当下：壹方面，我国司法实践从
未采用合同成立和合同生效的不同要件，来区分合同的成立和合同的生效问题；
另壹方面，我国司法实践极少区分合同的不成立和无效问题，对那些不成立的合
同壹般均作无效合同对待。(注：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》(中译
本)，法律出版社 2000年版，第 14页。)于合同不符合法律规定的生效要件时，
通常要确认合同无效，而不会考虑是否存于合同不成立的问题。
合同的成立和生效通常是密切联系于壹起的。当事人订立合同的目的，就是要使
合同产生拘束力，从而实现合同所规定的权利和利益。如果合同不能生效，则合
同等于壹纸空文，当事人也就失去了订约目的。从实践来见，如果当事人依据法
律的规定订立合同，合同的内容和形式均符合法律规定，则这些合同壹旦成立便
会自然产生法律拘束力。正如我国《合同法》第 44条规定："依法成立的合同，
自成立时生效"。也正是因为这壹原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区
分合同成立和生效的问题，也没有进壹步区分合同的不成立和无效问题。但区分
合同的成立和合同的生效具有重大意义，主要表当下，区分合同的成立和合同的
生效，有助于区分合同的不成立和无效。其区别主要表当下：
第壹，从俩者的概念和构成要件来见，合同的不成立是指当事人未就合同的主要
条款未达成合意，如未作出承诺，或未就法定的必须采取书面形式的合同达成书
面的协议。而合同的无效是指合同于内容上违反了法律、行政法规的强行性规定
以及公序良俗。可见，判断合同的不成立和合同的无效的要件显然是不同的。
第二，从合同解释方法的运用来见，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因
此于合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存
于的情况下，应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合
同的具体内容。这种解释且不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交
易、尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出
来。可是，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合
同的内容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合国家意
志，于此情况下，法院不能通过合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同
生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度乃是弥补合同成立中的缺陷而
产生的制度，而不于于弥补合同效力的不足。
第三，合同不成立是当事人没有达成合意，但于内容上且未违反法律的强制性规
定和社会公共利益，因此，合同即使未成立，但当事人已作出履行，则能够认为
当事人通过实际履行行为达成了合意。换言之，尽管当事人没有就合同的主要条
款达成合意，但当事人自愿作出履行的，能够认为合同已经成立。而对于无效合
同来说，因其于内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因
此合同具有不得履行性。也就是说，当事人于订立无效合同以后，不得依据合同
实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人于订立合同时不知该合
同的内容违法，如不知合同标的物为法律禁止流转的标的物，当事人也不得履行
无效合同。
第四，于合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题于法院或仲
裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不必主动审查
合同是否已经成立。但由于无效合同具有违法性，因此对无效合同应实行国家干
预的原则，无须经当事人是否主张无效，法院或仲裁机构能够主动审查合同的效
力，如发现合同属于无效合同，应确认该合同无效。有关国家行政机关亦可对壹
些无效合同予以查处，追究无效合同当事人的行政责任。
第五，从法律后果上见，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合
同壹旦被宣告不成立，那么有过失的壹方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔
偿另壹方所遭受的利益的损失，如果当事人已经作出履行，则应当各自向对方返
仍已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只
产生民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它于性质上
具有不法性，所以无效合同不仅要产生民事责任(如缔约过失责任、返仍不当得利
责任)，而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。正是基于此点，我们认为，我国
司法实践将合同不成立等同于合同无效，是不妥当的。
四、合同无效和时效规则的适用
我认为，关于合同的无效是否应当适用诉讼时效的问题，应当区分不同情况做具
体的分析。也就是说，要区分合同无效的确认和宣告无效后请求返仍或赔偿损失
的问题。就合同无效的确认而言，于壹般情况下，不应当受到诉讼时效的限制，
也就是说，对于违反法律法规的强制性规定即公序良俗的合同，确认无效不应受
时间的限制，主要理由于于：
第壹，合同无效的确认是壹个事实的确认，而不是时间对于权利的限制。
合同无效是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的强制性法律规范或公序良
俗没有发生变化，依然对此类合同进行否定性评价，则其违法性的状态就会壹直
持续下去，不因单纯的时间经过而发生改变。由于违法性状态持续存于，自然对
合同无效的确认不应受到诉讼时效的限制。可是，对壹般的请求权而言，如果权
利人不及时行使权利，权利行使之前的法律状态随着时间的经过而趋于稳定，为
了保护此种法律状态及围绕其展开的其他民事法律关系和社会秩序的稳定，所以
法律通过创立时效制度，对权利的行使加以时间上的限制，来稳定已经形成的社
会关系和社会秩序。
第二，对合同无效的确认适用诉讼时效，不符合法律设立诉讼时效制度的目的。
时效本身就体现了"法律保护勤勉者，不保护懒惰者"的原则。财产的权利人虽然
享有权利，但其长期"睡眠于权利之上"，不主动行使权利，则不利于物尽其用。
无论是诉讼时效仍是取得时效均具有促使权利人积极行使权利从而提高物的使用
效率的功能。所以，法律设立诉讼时效制度是为了督促权利人行使权利。无效则
因其违反了法律或社会公共利益，不需要当事人积极主张无效，法院能够依职权
主动进行审查。
第三，对合同无效的确认任何时候均能够提出，才符合社会整体的法秩序。
正是因为无效本质上具有违法性，是对社会法秩序的违反，如果对这种违法行为
适用诉讼时效制度，就意味着法律容忍了这种违法行为且接受了其相应的后果，
这就和社会整体的法秩序背道而驰。所以无效合同于任何时候被发现，均应当被
宣告无效。如果认为确认合同无效应受时效的限制，则于壹定的时间经过以后，
违法的合同将变成为合法的合同，违法的行为将变成合法的行为，违法的利益将
变成为合法的利益，这显然是不符合立法的宗旨和目的，也和法律秩序的形成相
矛盾。
从各国法律关于时效的规定来见，均认为诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于
请求确认合同无效。请求确认合同无效属于确认之诉的范畴，于法律关系发生争
议的情况下，只有先通过确认之诉确认法律关系的合法有效，才能由此种合法有
效的法律关系产生相应的请求权及其他民事权利。我国《民法通则》中对诉讼时
效的规定，也没有包括无效的确认，可见，《民法通则》的本意是否定对确认合
同无效适用诉讼时效的。
但需要指出的是，对于违反法律法规的强制性规定或公序良俗的合同，确认无效
不应受时间的限制，则只是就确认无效的壹般情况而言的。如果无效合同只涉及
到第三人利益且于法律上须由第三人主张无效时，例如恶意串通损害第三人利益
的合同等，此类合同是否应当确认其无效应由第三人主张。欲使因此种无效合同
所产生的债权受到法律的保护，亦应有时间限制，法院只于时效期内保护当事人
的合法权利。正如有学者指出的，如果无效买卖合同涉及第三人的利益，对第三
人的合法权益构成侵害时，这类合同仍然应当认定为壹般无效合同，主张合同无
效受时间限制。因为为保证整个社会经济秩序的稳定安全，对涉及双方当事人利
益和特定第三人利益的壹般无效合同，法院应考虑到时效问题。(注：关军：《买
卖法》，人民法院出版社 1999年版，第 80页。)
尽管无效的确认不应当适用时效，但合同于宣告无效以后，于当事人之间产生相
互返仍或损害赔偿的请求权。这种请求应当适用时效的规定。也就是说壹旦宣告
无效，已经做出履行的壹方，有权请求对方返仍财产或赔偿损失。对这种请求权，
必须要受诉讼时效的限制。因为，壹方面，请求赔偿损失，应当属于债的请求权
的范畴，理所当然应当适用诉讼时效。即使就返仍财产的请求权而言，是属于不
当得利返仍请求权仍是物权请求权，目前学理上仍然存于争议，如果认定其为不
当得利返仍请求权，自然也应当适用诉讼时效。另壹方面，于合同宣告无效以后，
享有返仍原物、赔偿损失请求权的壹方，也应当积极行使权利，权利人不能长期
的等待，躺于权利上睡眠。因为壹旦宣告合同无效，法律对现实中的财产关系就
会进行重新调整，如果长时间不主张权利，则调整后的法律关系将趋于稳定状态，
如果经过较长时间再重新提出，就会破坏这种秩序。所以，即使法院于判决中宣
告合同无效，但且没有确定恢复原状、赔偿损失的问题，当事人也必须于确定的
时间内提出。特别于壹方主动提出宣告无效时，如果有要求返仍原物、赔偿损失，
则应当于诉讼时效期限内提出请求。
五、合同无效和恶意抗辩
所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出的抗辩。恶意
抗辩实际上是壹种滥用抗辩权的行为。于审判实践中，常常出现此种情况，即壹
方当事人单独实施或和对方当事人共同实施了某种违法行为后，壹旦客观情况出
现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，
对于这种主动承认自己违法且承认自己行为无效的做法是否应当于法律上予以肯
定?例如甲于银行乙贷款，其提供的担保是虚假的，甲于欠款到期以后，拒不向银
行乙仍本付息。银行于法院提起诉讼，要求其仍款。甲则声称其于订约时提供了
虚假的担保，已构成欺诈，要求法院确认该合同无效，且认为该合同无效后，其
不应该承担偿仍利息的责任。这种行为实际上就是壹种恶意抗辩行为。对于此种
恶意抗辩的主张如何处理，于理论上存于不同见法。壹种观点认为，无效合同的
固有性质决定了任何人均可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合
法的。另壹种观点认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法
行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行
为人实施的违法行为。
从法律上来见，合同无效应当是当然无效，任何人均能够主张合同无效。但问题
是壹方当事人单独实施或和对方当事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以
其行为违法为由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支持也且
不壹定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。我认
为，对当事人主动提出无效的，应当区分如下几种情况处理。第壹，应当区分合
同是绝对无效仍是相对无效。如果是绝对无效，则恶意抗辩人也能够主张无效，
如果是相对无效，则对恶意抗辩人的主张不应予以支持。第二，要区分合同的违
法性程度，考虑该行为违反的是效力性的规定，仍是取缔性的规定，如果违反的
是效力性规定，则应当直接认定合同无效。第三，要区分合同是否已经履行，如
果已经履行，即使违反了取缔性规定，合同也应当作为有效合同对待，但要追究
违法行为人的行政责任。之所以于法律上应当作出这种区分，主要是基于以下几
个方面的原因：
第壹，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德，
壹方于订立合同时明知其行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对
其不利为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则。诚
如我国学者所言，因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无
效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合
同的义务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人
利益于不顾的现象。(注：参见梁慧星主编：《民商法论丛(第六卷)》，法律出版
社 1997年版，第 170页。)于当今世界各国，无论是大陆法系仍是英美法系，作
为外观主义或禁反言法理(theoryofestoppel)的基本要求之壹，当行为人无资格
进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三
人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他关联者应
对第三人负责。按照禁反言的法理，也应当尽量限制恶意抗辩行为。
尤其需要指出的是，于审判实践中，某些合同当事人于发生合同纠纷以后，常常
为了逃避承担合同责任而找出各种借口主张合同无效，甚至以自己从事了欺诈行
为为由主张合同无效，很大程度上就是对恶意抗辩缺乏限制造成的。这种情况不
利于合同的严守，也不利于强化交易中的诚信观念。
第二，如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为人的违法行为。壹方于从
事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便能够主张合同无效，壹旦
合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，
则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。这就是说，违法行为人完全能
够为所欲为，从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
第三，违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的于于制
裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请
求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的
约束，甚至将使其获得某种不正当的利益。这就根本违背了无效制度设立的宗旨，
无辜的受害人可能于法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。
这正是象壹些学者所指出的，"乃是壹种奇怪的法律。"(注：方流芳：《从王海现
象见受欺诈人的法律救济问题》，载《湘江法律评论》第壹卷。)如果认可违法行
为人的抗辩，将会背离法律的价值取向，损害法律的权威性。
六、无效和可撤销合同的区别
所谓可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人于订立合同时，因意
思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
例如，因重大误解而订立的合同，误解的壹方有权请求法院撤销该合同。我国合
同法第 54、55条对此做出规定。严格的说，可撤销合同且不是指享有撤销权的壹
方能够于符合法律规定的撤销条件的情况下，而单方面的通过行使撤销权而撤销
合同。可撤销合同的含义是指享有撤销权的人必须要通过提起撤销合同之诉而请
求法院撤销合同。可撤销合同主要是因意思表示不真实而产生的。这里，首先涉
及到撤销对象的确定问题。于德国法中，可撤销的法律行为主要指意思表示不真
实的行为，撤销权人能够请求法院宣告合同无效。(注：参见沈达明、梁仁洁：《德
意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社 1992年版，第 185页。)可见，撤
销的对象主要是意思表示不真实的合同。其他许多大陆法国家也通常将意思表示
不真实的合同归入可撤销合同的范畴。我国合同法将欺诈、胁迫、乘人之危等合
同归入可撤销的合同范围，这就实际上将撤销的对象主要限定为意思表示不真实
的行为。从广义上来说，意思表示不真实也不符合法定的生效要件的规定，从这
个意义上说它也是违法的，但从狭义上来说，意思表示不真实毕竟不同于违反法
律的强行性规定及公序良俗。于这壹点上，可撤销合同和无效合同是有区别的。
所谓无效和可撤销的竞合是指某项民事行为既符合无效的要件又符合可撤销的要
件。于发生这种竞合的情况下，如何处理其法律效果?即该行为同时符合可撤销和
无效的构成要件，是否能够发生双重的法律效果呢?换句话说，原告能否对壹个无
效的合同行使撤销权?对于此问题，许多学者认为，应为无效的行为，且是当然无
效的行为，债权人只须主张无效而不能行使撤销权。史尚宽先生认为，债务人之
行为自始无效或嗣后失其效力时，债权人无行使撤销权之余地。无效之行为不得
为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。(注：史尚宽：《债法总论》，中国
政法大学出版社 2000年版，第 484页。)债权人欲保全其债权，应先主张债务人
和受益人通谋而为之虚伪意思表示无效，然后依债权人代位权，请求受益人返仍
债务人之财产。对于这个问题，德国民法上素有所谓的"双重效果学说"之争。"无
效行为可撤销"起源于由 TheodorKipp于其发表于 Martitz纪念文集上壹篇有名的
论文中提出的"法律上双重效果"(DoppelwirkungenimRecht)理论。其基本认识是：
基于壹个特定原因事实所生的法律效果，且不妨害基于另壹个原因事实所生的效
果。他认为，必须对法律效果所具有的规范意义有透彻的认识，始能保障其合理
的结果，且符合壹个真正的以正确前提作为出发点的法律思维逻辑。且举几个典
型案例证明无效行为之撤销具有实益。继而提出，法律效果属于规范世界，旨于
合理规范社会共同生活，不能以物质世界的观点视之。于规范世界里，法律为达
到其妥适的规范目的，对于先后发生的不同社会生活事实赋予同壹的法律效果，
实不足惊奇。(注：参见
Kipp,VberDoppelwirkwngerimRecht,insbesonderüberdiekonkurrenzvonNichtig
keitundAnfechtbarkeit:FestchriftMartiftMartitz(1911)转引自王泽
鉴：《法学上之发现》，载于《民法学说和判例研究(四)》，中国政法大学出版
社 1998年版，第 15-17页。)受该学说的影响，也有学者认为，当事人之间恶意
通谋，损害债权人的利益，债权人不仅能够主张无效，而且也能够行使撤销权，
而请求撤销该恶意通谋行为。(注：[日]胜本正晃：《债权总论》，第 341页，转
引自吴博文：《合同法中表见代理和债的保全制度研究》，中国政法大学法律研
究所博士论文，第 178页。)
我认为，于中国的法律体系下承认"无效行为可撤销"且不妥当。第壹，所谓无效，
是指法律行为当然无效、自始无效、绝对无效、永久无效，因此不存于得否撤销
的问题，否则会导致逻辑上混乱。第二，俩者法律效果基本相同，均使合同法律
效力消灭，殊无且存的必要。第三，无效的合同壹般均具有违法性，不存于可履
行性，如果承认"无效行为可撤销"，当事人如果不行使撤销权，岂非意味着该无
效合同对当事人有拘束力，该违法合同能够履行?第四，合同无效为绝对无效，我
国法律不存于相对无效制度，因此任何人均得以主张该合同无效，即使债权人没
有行使撤销权，法院也应当依职权进行审查，主动宣告该合同无效。这样，对于
无效合同的撤销权实质上没有意义，反而会导致法律体系构建和法条适用上的混
乱。第五，即便是于承认双重效果学说的条件下，关于无效行为再次被撤销时，
其效果怎样，学者间也有不同观点。是就无效之效果或撤销之效果二者之壹选择
性地加以主张，仍是于俩种排除效力规范的基础上成立壹个法律地位，(注：[日]
四宫和夫：《日本民法总则》(中译本)，五南图书出版公司 1995年版，第 219页。)
不无争议。
虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但于事实上且不排除当事人以何种诉由向
法院起诉的选择余地。我认为，当事人对二者的选择实际上只是壹个举证和诉讼
请求选择的问题。因为对于壹个无效和可撤销竞合的民事行为，当事人欲主张其
行为无效，必须于诉讼中就无效的原因举证证明，但如果很难证明无效的因素，
则不妨以行使撤销权的方式撤销该行为，当事人这种事实上的选择也未尝不可。
于实践中，主要表当下合同保全的撤销权和合同无效发生竞合的情况下，例如，
合同当事人恶意串通订立了移转财产，侵害其他债权人的利益的合同，如果债权
人确有足够的证据证明债务人和第三人之间恶意通谋损害债权人利益，第三人则
可依据合同法第 52条"恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益"的规定请
求确认该行为无效，壹旦法院宣告该行为无效以后债权人就不能够根据保全制度
的规定再行使撤销权，因为壹旦被宣告无效，也没有必要撤销该行为。如果因为
证据不足而不能被判定为无效，则债权人也能够再行使撤销权，以使自己的债权
得到更充分的保障。
于实践中，恶意串通损害第三人利益和撤销权的行使可能会存于着竞合的情况，
即对于壹些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形，也可能同时符合债权人
行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的壹个要件是，债务人和恶意第三人通
过合同所进行的财产处分行为已经或将要损害债权人的合法有效的债权，使其债
权有不能实现的危险。而这壹行为也能够做另壹种的理解，即债务人和恶意第三
人通过合同恶意串通，损害了债权人--合同之外的第三人的利益。做这种双重理
解，就必然使得第三人面临壹个选择适用问题，债权人究竟应该适用合同无效制
度仍是通过撤销权制度来保护自己的合法利益取决于当事人的自由意志。
