“!!"条款”对美国进口贸易的知识产权保护及对策分析
! 张玉蓉
一、“!!" 条款”——— 美国进口贸易的知识产权保护
贸易保护是随着国际贸易的产生而出现的，只要有国际贸
易，各国为保护本国市场和相关产业，就必然有相关贸易保护存
在。而传统的贸易保护措施，如关税、配额、许可证等，由于受到
#$%规则的约束，其作用大为削弱。在这种情况下，一些国家，特
别是发达国家为了维护自身的经济利益，以各种名义设置了新的
贸易壁垒，即非关税贸易保护措施，以逃避世界多边贸易制度的
约束。在目前非关税贸易壁垒中，用得最多得的是反倾销、技术性
壁垒和绿色壁垒 ! 类。其中，技术性壁垒与知识产权密切相关，实
际上很多技术性壁垒就是以知识产权的形式出现的，而绿色壁垒
在很多情况下，也与技术或知识产权有关，因此，可以说，知识产
权壁垒正在成为非关税壁垒的主导形式之一。
美国对外贸易中的知识产权保护条款，主要是“!!"条款”和
各种“!&’条款”。各种“!&’条款”是美国对出口贸易的知识产权
保护，而“!!"条款”是对进口贸易的知识产权保护条款。该条款
授权美国国际贸易委员会（($)）对于进口贸易领域内的不公平行
为拥有广泛的调查权。根据该条款，($)有权针对有关产品进口
过程中出现的各种“不公平行为”，禁止这些产品进入美国市场。
二、我国遭遇“!!"”调查原因分析
’* 贸易保护主义的影响
其一，贸易保护主义已成为国际贸易的趋势。在自由贸易和
公平贸易的强大呼声下，具有隐蔽性和合法性的新贸易保护主义
将成为现阶段国际贸易的新趋势。中国在正式成为 #$%成员国
之后，常规的贸易保护措施对我国的外贸出口影响越来越小，而
遭遇新贸易主义障碍将不可避免。
其二，全球性的经济紧缩引发了愈演愈烈的新贸易保护主
义。美国经济不景气，美国企业被迫寻求通过市场化的技术壁垒
手段抑制中国产品出口。在经济繁荣时期，发达国家出于自身经
济和政治利益的需要，有能力也有义务吸纳发展中国家的产品和
劳务，贸易保护相当宽松；而在经济紧缩和萧条时期，这种能力大
幅削弱，其“义务”也要服从本国经济利益，从而引发了愈演愈烈
的技术性贸易壁垒。中国作为出口导向型的经济模式，首当其冲
地遇到新贸易保护主义的冲击。
其三，世界制造业正在向中国转移，中国出口产品技术含量
上升，客观上在美国市场构成了与美国同行的竞争。我国经济实
力增强，对发达国家经济构成威胁，从而使中国遭遇更多的新贸
易保护主义。
+*“!!"条款”是一种不合理的知识产权保护措施
“!!" 条款”有两个最大的特点：一是救济措施，二是审理时
限。
!救济措施。“!!"条款”提供三种救济措施，包括：局部强制
排除令、全面强制排除令和禁止进口令。其中局部强制排除令是
专门针对被裁定侵权的被诉方发出的，与联邦法院对侵权案件给
予的救济相似。但全面强制排除令则是禁止所有侵害原告专利权
的产品进入美国。因此，在外国生产而进口到美国的侵权产品比
美国生产的侵权产品要受到更为苛刻的待遇。全面强制排除令对
进口产品的打击面非常广泛，甚至在出口潜力大的产品尚未形成
出口规模前就进行封杀。这是美国权利人乐于选择“!!"”调查的
原因之一。
"审理时限。大多数的“!!"”调查案件在一年左右结案，而涉
及相同案由的法院诉讼案件的结案可能会花上两至三倍长的时
间。被告方必须在送达通知之日起的 +& 天内针对调查通知提交
答辩状。如果申请方同时还申请了临时驱逐令，那么被告还必须
在送达通知日起的 ’& 天（普通案件）或者 +&天（复杂案件）提交
针对临时驱逐令的答辩。起诉方有备而来，但应诉方却猝不及
防。应诉方须在有限时间内，准备几乎是生产经营的所有材料。对
美国知识产权权利人而言，比较迅速的救济是其选择申请“!!"
调查”的另一个重要原因。
可以看出，“!!"条款”存在歧视进口产品的情形，是一种不
合理的知识产权保护措施。
!* 企业自主知识产权的缺乏
我国加入#$% 后，传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化，
技术壁垒的力量则日益凸显，知识产权已逐步成为国际贸易竞争
的主要手段，谁拥有自主的知识产权多，谁就在激烈的竞争中占
据有利位置。长期以来，我国的技术发展以跟踪模仿为主，缺乏自
主创新能力。到目前为止，我国尽管已经形成了较为完整的技术
体系，但具有自主知识产权的技术依然缺乏。
从发明专利来看，我国产业技术领域的发明专利明显偏少。
+&&+年，我国发明专利中国外授权占到 "+* !,，其中绝大部分都
集中在高新技术产业领域。其中，信息技术领域占 -&,，计算机
领域占 "&,，医药领域占 .&* /,，生物领域占 0"* !,，通讯领域
占 -+* +,。
特区经济 +&&/ 年第 1期+!+
经济与法制
万方数据
外国企业抢先到我国市场“布阵”，在各个技术领域申请了大
量专利，对我国企业形成了强大的技术壁垒。!""# 年，我国国外
授权发明专利 !$"%件，国内授权发明专利 !%&% 件，国外授权比
国内授权多 ’!( 件；’((’ 年，国外授权发明专利达 !$#’’ 件，国
内授权发明专利 $&$) 件，国外授权比国内授权多达 "*#& 件；
’((’年的差距是 !""# 年的 )*倍。历年数据分析表明，国内授权
和国外发明专利均呈增长趋势，但国外授权发明专利绝对量的增
长大大高于国内授权发明专利绝对量的增长，差距扩大。从增长
速度看，!""# 年到 ’((’ 年国外授权发明专利平均增长率为
)*+，而国内授权平均增长率为 %)+，国外授权的年平均增速高
于国内授权 !% 个百分点。跨国公司在华的专利布局已经完成。有
专家指出，国内企业在与跨国公司的竞争中已具有市场份额高、
跟随主流技术、没有专利累积等特征，具备这 %个条件的中国内
地企业很容易成为跨国公司专利大战的目标。
三、应对措施建议
对中国企业而言，从 !"&) 年美国启动了针对中国的第一起
%%* 程序案件起，%%* 程序正越来越多地为美国企业所采用，涉讼
产品包括 ,-,、电池、拖拉机、割草机、文具等等，尤其在进入
’((%年之后，我国企业遭到“%%* 条款”调查的频率更高，成为影
响中国企业出口的又一严重壁垒。为此，我们必须有自己的应对
策略。
!. 加强专利分析，建立知识产权预警机制
对于将产品出口国外的企业，专利预警的重要工作之一，就
是要事先调查目的地国与出口产品有关的专利状况。在确保没有
侵权，或者有解决办法的情况下，才能进行下一步的工作。否则，
随之而来的就是专利侵权的指控和诉讼。专利预警的第二个重要
作用，就是绘制本行业的专利地图，了解本行业其他企业的研发
方向或成果，避免重复研发和侵权。
建立预警机制的基础首先要进行专利分析。通过对有关专利
信息进行分析，可以发现一些重要产业领域里各国企业的专利申
请情况，并及时了解领域内最新技术的发展趋势。全世界发明成
果的 *(+ / "(+仅仅出现在专利文献中，而不会出现在杂志、论
文、会议报告等媒体上。同一发明成果出现在专利文献中的时间
比出现在其他媒体上的时间平均早 ! / ’年。由于专利有地域性，
全世界绝大部分专利文献可以免费使用。善用专利文献，人们可
以节约研发时间 #(+；节约研发经费 )(+。同时，通过专利信息
分析，可以发现在同一领域，我国企业的专利情况和技术水平。当
上述对比的结果达到了预先所设定的报警水平时，国家可以通过
适当的机制发布预警信息，以提醒相关领域的企业和行业协会迅
速采取应对措施。
’. 企业建立策略联盟，共同进行应诉
分化瓦解、各个突破是跨国公司在专利权诉讼中常常使用的
手法，凭借其强大的实力，无往而不利。因此，我国企业在应诉时
一定要结成联盟共同应诉。事实上，在应诉方面，我们已经有了成
功的案例。’((% 年 $月，美国劲量控股和 0-0102,3电池公司
根据“%%*条款”，以侵犯其无汞碱性电池生产技术专利权为由，
向 456起诉宁波“双鹿”等中国 * 家电池生产厂商，要求展开“%%*
调查”。中国电池工业协会联合宁波“双鹿”“豹王”、福建“南孚”等
企业积极应诉。美国在 ’(() 年 !( 月对此案作出终审裁决，宣判
美国劲量控股和 0-0102,3电池公司所拥有的无汞碱性电池专
利属无效专利，中国“双鹿”等 *家应诉企业不构成侵权。这次电
池企业联合应诉获得全胜说明要发挥行业协会的作用，各企业联
合起来形成合力，建立策略联盟，共同积极应诉，才不至于被对手
各个击破。
%. 加强民间中介机构的协调沟通作用
我国的商会遍布各行各业，相关的制度也逐步的健全和完善
起来，对相应行业企业的组织协调起到了重要的作用，是企业和
政府间沟通的桥梁和纽带。随着我国政府职能的转变，行业协会
在国际贸易纠纷中的作用逐步显现。在国际贸易中，保持信息畅
通是赢取主动的基础，在目前许多国际纠纷案件中，相关企业或
单位不能在第一时间获取信息，导致在应对上的被动。所以，相关
部门应该加强信息体制建设，形成完善规范的信息网络，准确畅
通的信息渠道是在国际知识产权纠纷中取得主动的基础。商会要
从全局出发，切实做好出口组织和协调工作，如积极组织协调被
调查企业应诉，为企业提供人力、物力和信息上的支持等等，使企
业在出口中真正获得经济利益。
). 企业只有增强研发创新能力、掌握核心技术才能在市场
竞争当中占据真正的主动
企业如果要长远发展，首先应有自己的核心技术，缺乏核心
技术的企业充其量也只是别人的搬运及组装的工具而已，并且技
术依赖不仅导致国际分工的低级化，而且还严重损害国内企业的
技术创新能力。因此在发展自己的核心技术时，必须将原以跟踪
和模仿为主的发展思路，调整为以自主创新为主的发展思路。长
期以来，我国 17,投入较低，知识产权创新的源头不足。17,活
动能力已成为一个国家和地区经济发展的核心竞争力和决定知
识产权创新源头的基础。然而，与世界先进国家相比，我国的 17
,经费支出不及美国的 ! 8 %(；与周边国家相比，我国 17,经费
支出额约是日本的 ! 8 !&、韩国的 ! 8 !’。虽然近年来我国 17,的
投入在不断增长，但效率相当低，由于科研的行政化和官僚化等
体制方面的原因，真正用于 17,的比例并不多。一个 17,项目，
从项目的申请、论证、立项到鉴定完成，其中环节繁琐，交易成本
很高，很多宝贵的 17,资源因此而耗费。企业只有切实加大科技
投入，完善研发体制，把研发与技术水平的提高放在突出地位，强
化产业技术竞争力，抢占新技术的制高点，才能取得竞争优势。!
作者单位：深圳职业技术学院
通信地址：深圳市南山区西丽湖深圳职业技术学院科研处
邮编：$!&($$
特区经济 ’(($年 ) 月 ’$ 日 ’%%
万方数据
