CONTEMPORARY ECONOMICS ，DEC. 2016
摘要：从古典合同法到现代合同法，合同相对性原则从确立到突破都有自己的理论基础。大陆法合同
相对性确立的理论基础是意思理论，而英美合同法相对性的理论根基是英美法特有的对价理论。面对现
代法律的社会化，法律社会学和社会法学的兴起，关系契约理论是合同法社会化的最强音，这些理论推进
了合同相对性的突破。
关键词：合同相对性；确立；突破；理论基础
试论合同相对性的理论基础
王智慧
（黄河科技学院，河南 郑州 450005）
市场经济条件下的合同制度是当今世界各国差异最
小的法律制度，因为统一的全球市场需要统一的规则。合
同相对性是合同法的基本特征，从古典合同法到现代合同
法，合同相对性原则从确立到突破都有自己的理论基础。
本文不是从实践演化轨迹上研究合同相对性，而是从理论
基础深入研究的，以期对合同相对性有更大的自觉性。
一、合同相对性确立的理论基础
合同相对性原则是古典契约法的第一块基石。尽管这
一原则在古代已有迹象，但真正确立却是在近代。由于大
陆法与英美法有不同的传统，所以二大法系合同相对性确
立的理论基础并不相同。
1、大陆法系合同相对性确立的理论基础
大陆法系合同相对性的确立是一个漫长的过程，它的
源头可追溯到债的相对性，因为合同法从属于债法。古罗
马法中的债之本意乃法之锁，即用法律这个锁来把债权人
与债务人锁在一起，使债的双方失去一定的自由。这种相
对性还因早期债关系的严格人身性而得到强化，债务人的
人身成了债的抵押物，如果债得不到清偿，债权人则有权
处理债务人，杀死或出卖为奴。债的相对性传递到合同之
债，当然合同也就具有了相对性。但早期债的人身性也传
递到合同的人身性，由于人身性是固定的，不可变，带来合
同的封闭性，这样合同相对性的理论基础便由客观的人身
性来充当。当事人的意思未得到强化，这与当时合同的形
式性要求也相关。但大陆法合同相对性原则的真正确立则
是近代，其理论基础是意思理论。这一理论是对合同产生
之初合意理论的回归与强化。早在古代罗马法就出现了四
种合意契约，买卖、租赁、合伙、委托，但意思理论并未系统
化。中世纪晚期教会法，尤其是路德教强调个人因信称义，
个人的观念成为合同法的中心，契约关系变成了个人之间
的意思关系。但真正将意思理论推向成熟的是近代大陆的
理性主义哲学。《法国民法典》规定的依法成立的合同，对
于缔约当事人的双方具有相当于法律的效力，确立了大陆
合同法的意思自治原则，标志大陆法意思理论的成熟。法
国学者卡尔波尼埃认为，意思自治是一种法哲学的理论，
即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利与义
务，当事人的意志不仅是权利与义务的渊源，而且是其发
生的根据，个人只受其意思制约。《德国民法典》所蕴含的
意思理论更为发达，民事法律行为概念为德国民法首创，
其核心即当事人的意思。大陆法系合同法的意思自治走向
深化。
既然合同是当事人之间的意思所创，合同中其他制度
即应受意思理论拘束，合同不再是客观的关系，而是当事
意思的产物，合同的效力范围也应受意思理论制约，谁是
意思的表示者，谁就受合同拘束，意思表示之外的第三人
当然被排除在合同效力之外。与特定人订立合同，表示当
事人只愿意与特定人发生关系，受法锁拘束，如果第三人
愿意卷入合同之中，可以另行订立合同表达意思。这样，合
同相对性原则成为意思自治原则的衍生和从属。从客观关
系的相对性到主观意思的相对性的发展过程，也就是从身
份到契约的发展过程，个人只受其意思拘束体现了个人的
解放，但也为合同相对性的突破埋下了伏笔。
2、英美法系合同相对性的理论基础
罗马法是整个现代方法论文明的渊源，但英美法并没
有继受罗马法系统的思维方法，没有债权概念，其合同法
完全是在债权理论体系之外独立形成。古英格兰就已经有
了与古罗马一致的合同相对性的社会条件，对合同性质的
基本判断与罗马法基本相同，都认为合同是当事人之间的
相对关系，但在英美法中现代意义上合同相对性原则的确
立过程较复杂，确立时间也较晚。
尽管早在古英格兰就已有合同相对性理念，但此种相
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2016年 12月刊 第 35期当代经济
对性特征并没有在短期内扩张，正如丹宁所说，普通法最
初的框架中并没有合同相对性原则或原理的容身之处。
在 16世纪和 17世纪的判例中，英国法院在相当数量的
为第三人利益合同诉讼案中都判决受益第三人胜诉，合
同相对性原则鲜为人知。1867年 Tweddle诉 Atkinson案
被公认为英美法现代意义上合同相对性原则初步确立的
标志。原告准备与某女结婚，该女之父便与原告的父亲达
成一项协议，他们相互允诺给予原告一笔钱，并规定原告
有充分的权利起诉以获得该笔金钱。原告之父如数如期
付款给原告，但该女之父却在履行允诺前去世。原告便起
诉遗产执行人请求支付，法院判决原告败诉。该案之所以
被视作现代合同相对性原则的开端，在于它对现代合同
法相对性原则作出了经典表述，法院可以排除受益第三
人起诉合同当事人并要求执行当事人允诺的权利，也就
是说该案判决原告败诉就是因为原告不是合同当事人，
没有支付对价。这意味着对价理论才是英美合同法相对
性原则的理论基础。对价原则实质起源于清偿债务之诉
中的相等补偿原则。对价理论是英美合同法特有的理论，
该理论的形成从思想起源上发源于亚里士多德的交换正
义的观念，它是后世法律人在古希腊哲学精神感召之下
进行的法律制度创造。
在这种哲学精神的感召下英国资本主义商业经济把
交换正义理念付诸实践，英国发达的商业经济直接导致
了以商业经济为中心的法律制度，对价原则是典型。在这
种商业经济模式下，“商人们大多数没有了赠与的习惯，
他们很容易理解一种法律制度，但并不情愿履行纯因狭
义而做出的承诺。因此，对价学说是从这种不情愿中产生
出来的原则，在像英国这样的国家里应该是很自然的，其
合同法已规定要有商业情趣，是零售商人的法律，而不是
农民的法律。法国学者曾经讽刺英国合同法是店小二之
国设计的，这或许在相当程度上十分形象地说明了英国
法律制度和英国法律的商业情趣。对价原则要求合同当
事人必须支付对价，否则不受法律保护，赠与等无偿的允
诺即是如此。没有支付对价的第三人当然被排除在合同
效力之外。
二、合同相对性突破的理论基础
在自由资本主义时期的商品交换中，由于商品交换
的种类、空间、频率还相当有限，合同与第三人发生关系
的情形尚属少见。合同相对性原则足以在理论和实践上
解决合同纠纷，满足经济发展需要。但 20世纪后，随着商
业时代的到来，商品交换日益复杂精细，尤其是二战后，
信托业和保险业的迅猛发展，第三人介入合同关系的情
形大幅增加，合同相对性原则在经济生活的现实压力下，
不得不突破，第三人成为合同关系的常态。法学界不得不
研究这种现实，对合同相对性原则的突破进行思考，从理
论上回应这种改变。
1、从法的社会化、法律社会学到社会法学
法律产生于商品交换，契约法是其原型。在法律产生
之后，便开如了社会化进程，古代的法已经渗透到经济运
行的各环节，对社会公平正义进行关注，甚至切入环境保
护，但近代资本主义法的现代性理念又使法退回到非社
会化的谷底。伴随资本主义由自由向垄断的过渡，各种社
会矛盾激化，资产阶级法不得不全面干预社会，特别是劳
工关系，教育、社会福利、环境保护、经济发展等各种社会
立法和经济立法产生，法的社会化成为时代潮流。这种社
会化包括两个方面，即私法社会化与公法社会化。私法社
会化是指民商法以社会为中心，在以抽象的自由、平等及
个体权利为前提下，侧重于实质的等与社会义务，国家和
社会可以进行一定程度的干预；公法社会化是指以宪法、
行政法为主的公法摆脱国家与个人的僵硬对立，而趋向
于社会利益的保护、经济的运行、环境保护。这种社会化
运动还在持续。
法律社会学是法律社会化的学术表现。法律社会学
首先发源于欧洲，德国起步较早，美国紧跟，发展很快，法
国、北欧和日本次之，英国、加拿大到 20世纪 60年代才
有法律社会学的著作。总体而言，西方法社会学经历了三
个发展阶段。从 19世纪末道 20世纪 30年代为第一阶
段，庞德等人呼吁把社会学方法引入法理学，1911年庞德
发表《社会学法学的范围和目的》，提出社会学法学的纲
领。从 40年代到 60年代为第二阶段，法学家与社会学家
紧密结合，研究主要集中在具体法律问题上，忽视对法律
基本理论的研究。从 60年代至今为第三阶段，法社会学
走向繁荣，这一阶段实现了经验研究与理论分析的统一，
引入功能主义、结构主义、行为主义、符号互动主义、系统
论等方法。各种法社会学杂志如《法与社会》、《法与社会
学》、《法社会学》得以出版。
法律社会化运动的结果在立法上的表现便是第三法
域社会法的生成。广义的社会法包括经济法、狭义社会
法、环境法，狭义的社会法是指调整劳动关系、社会保障、
社会福利和特殊群体利益保障等方面的法律规范，遵循
公平和谐与国家适度干预原则，维护特定群体的权益。作
为部门法的社会法的诞生又进一步促成社会法学的研
究。德国是较早提出社会法概念并制定了《社会法典》的
国家，日本的社会法学说受德国影响极大，其研究却更进
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一步。法国社会法的范围比较广泛，凡是不属传统公私法
学的范围的都可以称为社会法。中国大陆的社会法研究是
伴随和谐社会理念的提出而重大推进的。
2、契约社会化和关系契约理论
伴随法律社会化运动的是契约社会化运动。古典契约
法涉及的契约强调当事人数量的有限性、交易目的单一
性、意思自由最大化、权利义务可预期的简单化契约。伴随
经济发展的社会化，商品交易的社会化，契约也变得复杂
多了。关于契约社会化的研究全球皆然，但在英美国家却
最为典型和成熟。新古典契约法研究是这一运动的第一
波，其中英国法学家阿蒂亚教授是新古典契约法的代表人
物，通过其《契约自由的兴衰》展示了新的合同信赖理论。
他认为，合同的信赖理论明显优于允诺理论，因为在今日
通过采用信赖原理，裁判上要求的不是由允诺认定带来的
形式的推论，而是判断实质的利益。法学家吉尔莫立足于
契约社会化提出了“契约的死亡”这一震惊法学界的命题，
在他看来，19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前，侵权
一直是引起民事责任的主要责任，而现代契约法的发展表
现为契约责任被侵权责任融合，契约法被侵权行为法吞
并。但新古典契约法仍然属古典契约法的范围，没有实质
性的突破。真正对契约法的简化模式颠覆的是现代契约
法，在现代契约中，格式合同大量运用，导致我们社会正经
历一个从契约到身份的复归的过程，契约自由衰落，对当
事人的束缚加强，契约第三人走上前台。
作为理论上的回应，法律经济学是其重要一支，法律
经济学重点关注的是不完全合同及其漏洞补充问题。由于
人的理性是有限的，签订完备合同的成本很高，甚至是不
可能的，大多数合同都是延时性的，期间发生的风险很难
预测，故现实中的合同总是不完备的，这种不完备的合同
决定了合同法的漏洞补充作用。麦考利的合同之经验理论
也是法律社会化第二波中的重要理论，他发现，将官司打
到法院的合同案件往往在经济上处于商业边缘，或者是家
族经济纠纷，而不是重要的商业交易。他认为，合同经常会
在生意中起着重要作用，但是其他因素也是重要的。要理
解合同的功能，就必须全面探究规范交易行为的整个体
系，必须研究更多类型的商业社团，必须分析合同诉讼以
考察为什么非法律制裁未能阻止法律制裁的使用。契约法
社会化活动的最强音是麦克尼尔的关系性契约理论。他所
创造的关系契约理论被公认为是自古典契法死亡之后有
关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。
3、合同相对性突破的代表性理论
合同相对性突破的理论甚丰，学者很多。这里主要是
选择科宾的受益第三人理论、富勒的信赖利益理论、麦克
尔的关系契约理论来具体说明。
科宾是美国 20世纪最伟大的合同法学家，新古典合
同法的代表，美国合同法之父。他的第三人合同权利理论
是对合同法的重大改革，他不仅承认第三人享有合同权
利，而且认为受益第三人享有合同权利不应只是合同一般
原则的例外，而应属于合同法的一般原则。这个理论主要
包括二个方面。一方面，科宾明确了享有合同权利的第三
人的范围，将受益人分为意向中受益人和附带受益人两
类，附带受益人并不是允诺人主观上想让受益的人，所以
不能享有允诺人的合同权利，而意向中的受益人包括受赠
受益人、债权受益人、抵押权人、保险合同受益人等。在此
基础上科宾界定了第三人取得权利的条件。第三人权利是
否为合同权利取决于创设这种权利的合同的有效性，如果
该合同无效、可撤销，第三人权利也受影响。
富勒是新自然法学派的代表人物，主要是一位法理学
家，从未系统地阐述过合同之债的完整理论。但他的“合同
损害赔偿中的信赖利益”和“对价与形，二篇文章对合同法
贡献很大，确立了他的信赖利益理论。他将期待利益、信赖
利益和返还利益作为违约赔偿的理论依据，基于对被告之
允诺的信赖，原告改变了他的处境，要使他恢复到与允诺
作出前一样的处境，这种受保护的利益可叫作信赖利益。
这里的信赖利益的主体，包括合同当事人，也当然包括合
同第三人，这样合同第三人基于信赖利益的保护就进入到
合同效力范围之内。
美国学者麦克尼尔在 20世纪 60年代开启了关系契
约理论的研究历程，提出应当区分传统的个别性契约和现
代的关系性契约，主张将契约超出于合意之外，并在整个
社会背景中进行分析。在麦克尔之后，日本学者内田贵针
对契约的死亡现象，在其《契约的再生》一书中，进一步完
善了关系契约理论。著名经济学家埃奇沃斯提出了契约不
确定的思想，该理论注意当事人初步认识契约的不完全性
和事后调整的必要，强调一种包括第三方在内的规制结
构。关系契约理论全面地超越了基于合同相对性的古典契
约法，合同第三人是关系契约的当然事项之一，各种不同
类型的第三人均可在关系性契约中找到自己的位置。
参考文献
[1] 海因·克茨著，周忠海等译.欧洲合同法（上）[M].北京：法律
出版社，2001.
（责任编辑：郭亚娟）
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