总第 108期
2O1O年 1月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Journal of Gansu Institute of Political Science and Law
General No．108
Jan．，2010
【“法律方法与司法能动"专题讨论】
【编者按】区别于传统严格规则主义的司法克制，司法能动主义强调司法裁判者要积极发挥 自己的智识努力，
最大可能的发现法律真实，要创造性地运用其手 中的权力，最大可能地化解社会 矛盾、促进社会公平。这一
司法理念的提 出是基于对形式法治弊端和缺 陷的矫正考虑 ，但其延伸发展必将产生一个更为危险、更为重要
的潜在问题 ：强调 司法能动非但不能促进社会公平，相反可能造成法官擅断与司法恣意，甚至危及司法公正
与中立的价值预设。因此 ，如何既发挥法官的主观能动性，同时，又不因此而造成司法恣意，还能最大可能地
促进社会正义，是每个法律人必须直面的深刻问题。应对这一问题 ，就需要对以下问题进行学理上的探讨分
析 ：如何理性考量 司法能动在 当下中国司法实践 中的运行逻辑?其边界与限度 又在哪里?法官的 自由裁量
如何进入司法程序?法官如何创造性的在司法过程中使用民间规范进行纠纷处理?如何规 范法律人法律思
维、法律解释 、法律推理 、法律论证 、法律漏洞补充等法律方法在司法过程 中的运用?这些问题不仅是一个制
度设计与价值选择的问题，可能还 涉及到法律职业共 同体法律方法的规范与统一 。本栏 目特邀请谢 晖教授
策划组织了《法律论证的性质和规则—— 司法的能动性及其限度》、《罪刑法定原则与我国的能动 司法》、《法
律解释学的谱 系—— 一种历史解释的尝试》三篇文章，就这一问题进行学理分析，以期引起更多学人的关注。
法律论证的性质和规则
— — 司法的能动性及其 限度
张静焕
(海南大学 法学院，海南 海口 570228)
摘 要 ：法律论证过程 中，逻辑 、修辞和论辩方法都是必要的 ，我们需要 明确强调的是 以下两点 ：法 律论 证需要理性讨论 ；
逻辑演绎的有效性是 法律 理性形成 的基础 。法律论证 的性质 ：法律论证是解 决法律“问题”的方法 ；法律论证是创造 性适用法
律的方法 ；法律论证是寻求一般性前提理 由的方法 ；法律论证是批判性 的、全面 的、辩证 的思 维方法 。法律论证 的性 质说明司
法有其能动性。把法 律论证置 于动态背景——论辩之 中讨论 ，从认识 论 、逻辑学 和法律 的角度看 ，法律论证需 要考虑一 些具
体的规则 ，这些规则表明 了司法有其限度 。
关键词 ：法律论证 ；方法；规则 ；逻辑
中图分类号 ：DF71 文献标识码 ：A 文章编号 ：1007—788X(2010)01—0043 08
从狭义 的角度来讨论法律论证，法律论证就是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法
律的正当性与可接受性所做的说明。运用不 同的方法 ，就有不 同的解释结果 ，对法律人来说 ，谁论证得充分
而有说服力 ，谁的观点当属正确结论。如何进行充分而系统的法律论证呢?我们可以从法律论证的性质和
规则等角度探讨。法律论证的性质说明司法有其能动性 ，把法律论证置于动态背景——一论辩之中讨论，从
认识论 、逻辑学和法律的角度看 ，法律论证需要考虑一些具体的规则，这些规则表明了司法有其限度。
一
、法律论证的涵义
论证是指通过一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性 。法律论证是指通过提出一定的根据和
收稿 日期 ：2009—11—13
作者简介 ：张静焕 (1973一 )，女 ，河南南 阳人 ，海南大学 副教授 ，主要研究方向为法律逻 辑学 和法学方法论 。
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理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述 、法律学说和法律决定的正确性与正当性。一个法律论证总
是以逻辑论证为基础的，因而无论是逻辑论证或法律论证都须遵守逻辑法则，运用正确的论证方式来为其论
题提供强有力的支持 。但是法律论证又与逻辑论证有差别 。如果说逻辑论证更关注论证中所使用的推理方
式正确与否 ，那么法律论证更需要对其理 由的真实性和支持力度以及结论的正当性作出说明。台湾著名学
者王泽鉴先生在其《法律思维与民法实例》中给出了这样一则例子：
在某市公园入 口处，悬有一告示：
“狗与猪 不得携入 公 园”。
某 日，有一游客携一画眉鸟入内，管理员微笑欢迎 ，未加盘问。随后 ，有一游客携一老虎欲进公园，管理
员大惊 ，即阻止之，因而展开如下的对话：
管理员：老虎不得入 内。
游客：请问，为何前面游客携鸟入 内。
管理员：鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，自可入 内。
游客 ：诚如所云，鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，故可进入。虎非狗，亦非猪，当亦不在禁止之列，何从不
得进入，厚鸟而薄虎，殊失公平。
管理员：啊!(为之语塞)
管理员之女(肄业某大学法律 系一年级)，乃出面谓：鸟无害于公 园的安全卫生，故可入 内。虎有害游客
安 全 ，尤胜 于狗 ! 自不 可入 内。
游客深以为是，欣然携虎离去o[1~25s- 。
首先 ，从逻辑角度考察 ，管理员的论证为 ：
论题 ：老虎不得人内，鸟可入内
论证方式：狗与猪不得携人公园(规定)
鸟非狗非猪
所以鸟可入内
(“虎不 可入 内”无相应论证 )
游客的论证
狗 与猪 不得携 入公 园(规定)
虎 非狗非猪
所以，虎可入 内
显然，游客和管理员论证方式一样，因而，游客的结论似应“必然”推出。所以管理员“为之语塞”。
实质上，二人的论证方式都不正确。都犯了“否定前件”(作为论证理由的“规则”按充分条件命题分析)
或“大项不当扩展”(“规则”按直言命题分析)谬误。由于管理员犯错在先 ，所以其论证才可遭到游客逻辑类
比方法的反驳。这里，逻辑谬误是致命的。
再看大学生的论证：
论 证 一 ：
论题 ：鸟可入 内
论证 方式 ：凡 无害于公 园安 全卫 生的可 以入 内(公 园告 示规则 的“立法 目的”)
鸟无害于公 园安全卫生
所以，鸟可入内
论 证 二 ：
论题：虎不可入 内
论证方式：凡有害于游客安全的不可以入 内(公园规定“立法目的”)
狗有害于游客安全
所 以，狗 不得入 内(公 园规 定的合理性 )
有害胜于狗不得入肉(规定的当然解释)
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虎有 害尤胜 于狗
所 以，虎不 可入 内(结论 的正 当性 )
那么，大学生的论证为何使“游客深以为是 ，欣然携虎离去”?
首先，大学生给出了公园告示规则的立法 目的作为概括性原则构成论证的前提理 由，并运用原则论证了
规则的合理性，运用规则说明了其主张决定的正当性 。其次 ，其论证运用的都是正确的推理方式 ，即充分条
件假言推理的肯定前件 (“原则”，“规则”都按条件命题分析 )。这样逻辑上就是无懈可击 的。因而 ，大学生
的论证就为其论题 (主张决定)给出全面而且强有力的理由支持。
以上例子说明，第一，合乎逻辑是法律论证的基础 ，也就是说 ，基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有
效的论述。只有通过有效论述 ，裁决(结论)才能从法律规则和事实(前提)中导 出。因而逻辑有效性是法律
论证可接受性或合理性 的必要条件。_2 这可使论证立足于一个坚实的基石 ；第二 ，正确解释规则是运用规则
的前提。诚如王泽鉴先生所言“法律始经解释，始能适用”。l1】2 第三 ，法律论证是一种价值评价 ，它为结论正
当性给出符合道德伦理的评价。无怪乎有些学者认为 ：法律论证涉及主要的是如何通过合乎逻辑 、事实或理
性的方式来证明立法意见、司法决定(包括司法判决、裁定 、决定及其形成过程)、法律陈述(法庭上有关当事
人的法律陈述)等有关法律主张的正确性和正当性。_3
从不同角度可对法律论证进行不同的分类 ：
从论证主体的角度看 ，广义的法律论证包括 ：“法学(教义学)争论 ，法官的商谈 ，法庭 的争议 ，立法机关
(委员会和常委会)对法律问题的讨论 ，学生之间、律师之间、政府或企业 的法律顾问之间的辩论，以及媒体有
关法律问题所进行的带有法律论辩性质的争辩 。,,E43 z62狭义的法律论证一般是指司法论证 。从论证内容的角
度看 ，狭义的法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律 的正当性所做的说明。
广义的法律论证包括对个案发现法律的正当性和案件事实的真实性及它们之间逻辑关系的说明。从思维的
角度看，非形式逻辑家把论证区别为两个层面：一是作为结果的论证 ；二是作为过程的论证。
从所使用推理形式上法律论证分为 ：演绎论证、归纳论证和类比论证；从案件性质上法律论证分为 ：刑事
法律论证、民事法律论证、行政法律论证 ；从法律诉讼过程来看 ，有：控方(原告 )法律论证、辩方 (被告)法律
论证 、审方法律论证 ；从法律论证的思维过程来看，阿列克西把法律论证 区分为两个层面，即内部证成和外部
证成 ，并在此基础上建构了他的基于论辩的法律论证评价体系。内部证成是指法学判断可能 由立论之前提
逻辑地导出，而外部证成 ，前提的可接受性获得了支持 。在他的这个框架 中，内部证成处理 的是前提对结论
的推出或支持关系问题；外部证成处理的是前提可接受性问题。
我们从狭义的角度来讨论法律论证 ，认为法律论证就是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大
前提的法律的正当性与可接受性所做的说明。有这么一个案件 ：
2000年 9月 18日下午 4时左右，原告宋某乘坐公交汽车时被人用刀刺伤，因伤害者至今未被抓获 。便
将公交公司公司被告诉至法 院。原告诉称 ，其乘公交车并缴纳所规定 的票款 ，已与公交公司达成客运合 同，
按合同法第三百零二条的规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，要求公交公司支付
医疗费、误工费 、护理费。被告认为 ，虽然原 、被告之间已形成合同关系，但双方的这一客运合同有一定的特
殊性 ，不属于一般的承运合同 ，而是城市公交运输合同。承运人只应承担与“运输业务有关 的”伤害责任 ，否
则就会使城市公交合同双方 的权利义务不对等 ，并可能因承运人负担过重而影响公交业务的开展 。所以，应
将合同法第三百零二条“运输过程中旅客的伤亡”理解为与运输业务有关的伤亡 ，而不应包括明显 由违法、犯
罪行为所造成的伤害。判决书称：“原告于 2000年 9月 18日乘被告所属 12路公交车，双方形成客运合同关
系。在这一合同关系中，旅客负有支付运输费用的义务，承运人负有安全运送和尽力救助遇险旅客的义务。
这里的‘安全义务，应仅指承运人不得 因其 自身的运送行为而使旅客的人身财产处于危险的境地或者受到实
际的危害。本案原告在乘坐被告的公交车时 ，被车上其他乘客用刀刺伤 ，该伤害的发生与被告的承运业务无
关 ，被告在双方客运合同履行过程中，如约履行 了运输设备安全 、行驶安全和救助义务；城市公交属社会公益
事业 ，我国现行法律对公路运输没有最高赔偿额 的规定，因此在公路运输中发生的与业务无关的伤害不应比
照航空运输和铁路运输的规定由承运人负责；原告在与他人发生争执的过程中，并未告知司乘人员对方为不
法分子，被告在正常行驶中到站停车开门，加害人趁机刺伤原告并夺门逃跑的责任也不在被告，而且在原告
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受伤后 ，被告与司乘人员立即将其送至医院救治 ，履行了救助义务。综上所述 ，被告对第三人给原告造成的
伤害不负损害赔偿责任 ，原告的请求，理由不当，依法不予支持。依照《中华人 民共和国合同法》第二百八十
八条 、第二百九十条、第三百零二条①之规定 ，判决驳回原告要求被告的各项赔偿请求”。二审调解结案。
对于本案 ，有学者认为，法官对法律的解释遵循的是体系解释与 目的解释相结合的方法，而原告及其律
师所主张的是字面解释的方法。这些都属于法律解释方法，但运用不同的方法，就有不同的解释结果。究竟
谁的解释结果是正确的呢?对法律人来说，谁论证得充分而有说服力 ，谁的观点当属正确结论。法院的判决
明显地属于创造性运用法律 ，运用的是司法的能动主义理论。司法能动主义理论的应用是有条件的，其条件
就是法官创造性地运用法律 ，必须经过充分而系统的法律论证。如果没有有说服力的法律论证，创造性地运
用或解释法律就可能为司法专横留下缺 IZl。Es}
如何进行充分而系统的法律论证呢?我们可以从法律论证的结构、性质和规则几个角度来作一探讨。
二、法律论证的结构
德国法学家魏德士撰写的《法理学》教材中亦将法律适用的过程分为三段论式的四个步骤 ：
一 一 认定事实
— — 寻找相关的(一个或若干)法律规范
— — 以整个法律秩序为准进行涵摄
— — 宣布法律后果
从上述步骤可以看出，认定事实之后 ，是寻找相关的(一个或若干)法律规范 ，以整个法律秩序为准进行
涵摄。法国著名哲学家利科曾经深刻地指出：诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的
水平。立法者针对社会的需要制定法律规范 ，面对个案 ，两造当事人从各 自的立场 、角度 出发，举证据 ，说法
理 ，各执一词 ，司法者寻找适用法律规范，认定案件事实 ，得出裁判结论。如果在裁判过程中寻找到的相关的
法律规范是唯一的，或者相关的若干个法律规范之间没有矛盾，那么得出的法律后果就是一个 ；如果相关的
法律规范不是唯一的，或者相关的若于个法律规范之间不一致 ，那么得出的法律后果就可能不是一个，如果
“以整个法律秩序为准进行涵摄”得不出唯一的结论 ，那么就只能以程序法来进行论证，平息法律纠纷。②
法律论证过程中，逻辑 、修辞和论辩方法都是必要的。从这个角度我们可以把法律论证划分为 ：逻辑学
方法的法律论证、修辞学方法的法律论证、商谈对话理论方法的法律论证。逻辑学方法的法律论证主要是演
绎归纳和类 比论证 ，有明显的结构，特别是对于演绎论证，本文不再详述 ；修辞学方法的法律论证、商谈对话
理论方法的法律论证结构不明显，而且以逻辑方法的法律论证为基础。在法律论证过程中，我们需要明确强
调的是以下两点。
(一)法律论证需要理性讨论
新兴起的法律论证理论是建立在论题学基础上的，认为针对个案的法律是法官对法律的创造性运用 ，强
调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因此针对个案的法律必须经过全面的论证。
“论题学”这个词究竟应当怎样理解?根据奥特的见解，该词大致可以从三个方面来解释 ：1．前提寻求之
技术 ；2．有关前提属性的理论 ；3．将这种前提用于法律证立的理论 。论题学是由修辞学发展而来的问题思考
技术 ，这门思考技术运用的思维就是情景思维，它提示人们在面临进退维谷的闲局或难以消解的问题情景
时，应如何应对而不至于陷入无以拯救的地步。作为前提寻求之技术 ，论题学提出要寻求一切在根本上可能
① 合 同法第三百零二条规定 ：“承运人应当对运输过程中旅客 的伤亡承担损害赔偿 责任 ，但伤亡是旅客 自身健 康原 因造成的或者承运人
证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”
② 现代大陆法系的法律方法，经历了从单纯的法律涵摄，到法律解释、法律续造、法律论证等多种方法综合使用的过程。在法律规定明
确的前提下，仅用法律涵摄就足以处理案件 将案件事实涵摄于法律规范之中，检验案件事实是否满足法律规范中的事实要件，如果满足就
由此产生规范所要求的法律后果。此时，很容易实现“同样 的案件有同样 的判决”这一最朴素的司法正义。在法律规定不明确时，需要从文 义、
体 系、法意、比较等角度探究法律规范 的含义，对法律规范进行解释。法律解释町以澄 清法律 疑义，使法律 含义明确化从 而达 到依法裁判的 目
的。当案件事实属于法律调整的范围，但是法律没有进行具体规定时，需要法官造法，又称法律法律续造，这是法官对于法律漏洞的补充方法。
这些都需要法律论证，以显现司法判决的正当性，增强其可接受性。
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合适的观点。无论是谁 ，如果他要在论题学上论证问题 ，那么他既不能从被证 明是所谓真理的语句(命题 )，
也不能从绝对专断的语句(命题)出发，而应当从“盖然性的”、“可推论的”、“普遍接受的”或“有可能根据的”
语句(命题)出发。
在论题学看来 ，将前提用于证立个别判断时 ，理论上 ，尊重一切观点是一个有效规则 ，它并没有说明哪一
种观点是决定性的，甚至也不能断定什么观点在根本上是较为合适 的。因而论辩显然是唯一的检验法庭 ，并
且 ，逻辑史上 ，古今中外的学者们不断地提出并强调在论辩 中必须遵守的一些规则。以此坚持“在不可能存
在有说服力的证立的地方 ，并不必然要把地盘留给非理性的决断；理性证立的概念和理性讨论的概念是密切
地交织在一起的。” I=
(二)逻辑演绎的有效性是法律理性形成的基础
虽然司法三段论的作用是有限的，形成法律事实寻找法律规范的过程 中仅有逻辑演绎是不够的，但是逻
辑演绎的有效性是理性形成 的基础。而且 ，强调有效性概念 ，并不是说要求实践 中的推理必须是有效的，因
为 ，推理不一定有效 ，才说明其有多种的可能性 ，这样就有进一步对话讨论的空间了。如果人们的思维不能
对推理有效进行判定 ，那就给 自己留下了非理性处理问题的空间。“谨守逻辑形式并避免谬误只是追求正义
的工具，但它们的的确确是论证的关键工具 。谨守逻辑形式并避免谬误可以说服别人 ，并给 予司法判决正当
性 ，将迷惑与含糊不清的事物一扫而空。”～ j。
逻辑演绎要求从真语句 出发 ，但实际上并非完全如此 ，因为 ，逻辑演绎一旦应用于实践，特别是社会科学
实践 ，能找到的前提是很可能为真的语句(相对真或相信其为真)。逻辑演绎强调的不是说服 ，而是求真的条
件。修辞学强调的是说服 ，但是欺骗、诡辩也能说服。当强调说服时 ，如何避免诡辩与欺骗 呢?答案是需要
逻辑演绎的能力 ，需要一种逻辑理性。正如德 国学者阿列克西在《法律论证理论》一书中所说 ：“论述的任何
分析必须首先应考察其逻辑结构 。只有这样做 ，才有可能系统地去揭示隐含着的前提 ，才能够搞清楚 ：在逻
辑上不能进行有结论的过渡(推导)时如何插人有说服力的手段去跨越这个鸿沟。” l2“按照德 国法学家阿列
克西的理论 ，对某一命题的证立 ，可以进行内部证成与外部证成。其中内部证成主要源 自现行法律规范的支
持，而外部证成则主要源 自法律规范外的道德 、价值等 的支持 。对创造性应用法律 ，关键是外部证成 。法院
的判决如果其说理部分论证得更充分的话，很有可能会形成诉讼参加人之间认识的大体一致性 ，起码能增大
判决的可接受性。
三、法律论证的性质
(一)法律论证是解决法律“问题”的方法
论证始于疑惑 ，判决缘于纠纷。疑惑也好 ，纠纷也罢，其 中总意味着有问题出现。法律论证从某种意义
上说就是解决问题的方法。那么何谓“问题”。
亚里士多德认为 ：当对某个提问提供多于一个答案 时，就存在着某个“问题”。在《现代汉语词典》中，对
“问题”最合适的解释是 ：须要研究讨论并加以解决的矛盾、疑难 。当然“问题并不直接存在于对象之中，而是
存在于研究对象的主体的意识之中。即使面对 同一现实矛盾，也并不意味着在主体意识中能形成同样的问
题 。因为只有真正理解现实的矛盾所在才构成问题 ，问题是对客观矛盾的理性把握 。”
根据 问题的难易，在法律逻辑学 中，学者们将法律推理分为形式推理和实质推理 。如果与案件事实相关
的法律条文也没有歧义(此 时，当事人遇到了问题 ，但在法官那里 ，事情很简单)，那么就可以进行形式法律推
理——法律规范作大前提 ，案件事实作小前提 ，依照三段论规则推出判决结论 。如果情况没有这么简单 (现
实中往往这样 ，这是律师 、法官 、检察官大显身手的地方)，在司法过程中，法官遇到了“须要研究讨论并加以
解决的矛盾、疑难 ”，“对某个提问提供多于一个答案”，比如相关的法律规范找不到或有歧义或不止一个或相
互矛盾，此时 ，就需要进行实质法律推理 ，又称辩证法律推理 ，或法律规范选择推理 ，各方对此提出 自己的观
点(论题)并论证它 ，同时，对别人的观点和论证“提问辩难”，法官在此基础上确认案件事实 、选择适用的法
律 ，提出 自己的观点——又是一个论题 ，需要论证，就是判决书。
(二)法律论证是创造性适用法律的方法
德 国学者考夫曼指出 ：“语言透过两种方式创造法律 ：透过规 范订立的行动 ，以及 透过法律判决 的行
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动”[。 因为实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。所以下列问题在所难免 ：1．法律规则及法律语言大量
存在着各 自的意义“波段宽度”，需要解释才能确定其相对明确的意义；2．法律规则之间发生 冲突I3．实在法
规则存在规定上的漏洞 ，即现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整 ；4．在特定的案
件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义。这已成为学界的共同认识。而且，建立在论题学
基础上的法律论证理论在某种程度上是以轻视立法者的权威为前提的，认为针对个案的法律是法官对法律
的创造性运用 。正如德国原联邦法院院长 Heusinger在离职致词中所说 ：“作为法官 ，我们并不想僭取立法
权 ，但是我们也深切地意识到 ，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判，共同参与法秩序的形
式 。’’[。
(三)法律论证是寻求一般性前提理由的方法
亚里士多德把人类的思考方式分为三种，即思辩(哲学)之思，理论(科学)之思和实践之思。其中，实践
之思是针对行为选择或欲望的思考 ，它没有真与假而只造成善与恶 ，实践思考的真理要和正确的欲望一致。
实践性构成了法学的学问性质 ，原因是：法学的研究是具有主体间性的科学活动，如哈贝马斯所言，法学实践
活动所追求的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的 自我理解 以及
其他个人和集团的相互理解”。法学的命题是评价性的命题 ，它只有合理不合理之分，而没有真假之分。法
学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件 、情事和问题中推 出有现实效果 的结论。正因此 ，法学是
“提问辩难”之学，对话论辩之学，或“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对
话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提(尤其是
大前提)，——寻找一个一般性的知识。因而，“法院应该在既存体系中寻找某一原则或某些原则，这些原则
— — 单个的或集体的——既可以用以解释清晰的既存规则 ，也可以为手头的案件提供一个确定的结果。-DoJ
(四)法律论证是批判性的、全面的、辩证 的思维方法
在美国，上世纪以来司法上一直存在着司法守成主义和司法能动主义的争论。司法守成主义以法律形
式主义为理论基础 ，强调司法对法律的严格遵守。而司法能动主义，则建立在法律现实主义基础上，它强调
司法必须结合社会现实，结合社会的需要进行裁决。无庸质疑的是，司法中的法律是作为法律推理的大前提
而存在的。对这一前提，尽管传统的法学理论认为是由立法机关在成文法中命名的，似乎不用经过论证就可
以直接拿来为法官所用。但复杂的司法实践提示我们 ，即使在简单的案件中，哪怕仅仅是经法官选择的针对
个案的法律 ，人们也可以进行追问，这就是法官为什么在这个案件中适用这几条而不是另外的几条规定 。对
此法官也必须以论证的姿态予以回答。另外，对经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范，法官更
得进行详细的论证，否则判决的大前提也会受 到质疑，由此而推 出的结论 的正 当性 、合法性就会受到挑
战。[ ]
仅仅通过在一种观点或一个参考系中进行推理便能解决的问题 ，称为单一逻辑问题 。比如 ，中华人民共
和国的首都在哪里?我国目前是否废除了死刑?它们仅是在一种参考系中，通过单一 的逻辑推理来解决问
题的，当逻辑正确时，问题就得到解决。相应答案或所提出的解决方案 ，在参考系中以明确“正确”的答案或
解决方案的标准来展示 。然而 ，除了少数案件事实和法律规范都十分清楚的简单案件，多数法律案件所涉及
的是多元逻辑的问题而非单一逻辑问题。疑难案件中，不可能简单地从法律规则与案件事实得出结果 ，而往
往会碰到道德决定的难题 。“从道德价值上说，并不是着眼于看得见的行为 ，而是着眼于那些行为的，人们所
看不见的原则 。”口 在法律中吸纳道德原则 ，这些原则既是行动的理由，也是正 当化的陈述。法律条文规定
“允许 A”，但是司法者在整个法律体系内考虑问题，可能是“禁止A”。比如四川I的“包二奶案”法律有明确规
定“可以 A”，但是法官认为“合法”与“合理”相悖 ，需要依据“公序 良俗原则”。因此个案的判决不可避免地与
其他问题有关 ，其背后往往隐藏着重要的价值标准。此时 ，法官只能从(往往是相互冲突的)多种观点或参考
系分析并解决问题。
当问题是多元逻辑的时候，当一个问题无法被公式化地或机械化地解决的时候 ，就需要进行批判性思
考：首先确定问题的性质及尺度；然后，根据问题的性质及尺度 ，确定与解决方案有关的那些需要考虑的事
项 、观点、概念、理论、数据以及推理。口3]批判性的、全面的、辩证的思维方法要求通过对话 、商谈或论辩来达
成理性共识 ，而在讨论 、商谈和论辩过程 中，如果不有意识地排除一些 自我中心主义和社会中心主义倾向，那
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么就很难达成共识 。维特根斯坦在他的《哲学研究 》一书中曾经证 明：私人不可能遵守规则 ，或者说，任何规
则都不可能被私 自地遵守。遵守规则本质上是一种展开于主体间的活动 ：它之所以可能，是因为不同主体之
间对违背规则现象的相互批评与纠正。“尽管受种种主客观条件的限制 ，认识和思维难免有片面性 、抽象性，
容易产生意见分歧和观点对立 ，但通过主体间不同意见与观点 的争论 ，人们把彼此的意见和观点作 比较、分
析 ，揭露出各人思维中存在着的矛盾和相互之间的矛盾 ，分辨出什么是正确的成分 ，什么是错误 的成分，分析
出是原则分歧还是偶然差异 ，是主要 的还是次要的，等等，又有可能克服片面性 、抽象性 ，获得对 问题 的比较
全面的认识。”_1
正如舒国滢教授所述 ：不管是在实践领域 ，还是在理论的范 围，法学涉及 的主要是“价值导向的”思考方
式。法学研究的 目的主要是追求“理解”，即通过解释、论证、论辩等方式合理地解决人们在法律认识上 的意
见分歧和观点冲突 ，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共识”，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体
系 ，并由此而形成法学 的“知识共同体”。E1 s]法学的“知识共同体”代表诉讼各方从角色职责出发 ，代表 自己应
该代表的利益 ，彼此独立 ，据理力争 ，避免某一方独 白式的论证 ，法律追求的公平和正义在合力中产生 。
四、法律论证的规则
把法律论证置于动态背景——论辩之中讨论 ，从认识论、逻辑学和法律的角度看 ，法律论证需要考虑如
下规则。
(一)从认识论角度来看 ，法律论证需要考虑如下规则 ：
1．任何人都应该遵守充足理 由律～ 一应他人请求为 自己的论断提供理由，理由真实并且理由能够推出
论断(除非他能举出理 由证明 自己有权拒绝证立)；任何人都能够遵守充足理 由律一一知道不断追 问对方论
断的理由，直到 自己能够辨别理由是否真实和充足。2．排 中律要求人们在同一思维过程中，要么 A，要么非
A，二者必居其一 ；排中律并不要求人们一定要说出是 A还非 A，在现有证据不足以断定 的时候，只有可能
性；可以选择一种可能性，但是必须说出如此选择而不作其他选择的充足理 由，理 由能够 为社会带来福利。
3．任何一个能够讲话者 ，均允许参加论辩。任何人均允许对任何主张提出质疑。任何人均允许在论辩中提
出任何主张。任何人均允许表达其态度 、愿望和需求。如果有谁想在论辩中就其态度 、愿望或需求提出与其
先前的表达无关的主张或陈述 ，那么他就必须应他人请求证明其为何要提出这样的主张或这样的陈述。已
经提出论述者，只有当出现反证时才负有责任做进一步的论述。_4 4．任何法律论证规则必须公开 ，且是普遍
可传授的。
(二)从逻辑学角度 ，法律论证需要考虑如下规则 ：
1．任何一个言谈者均不得 自相矛盾。(无矛盾性 )2．任何一个言谈者只许主张其 本人所相信的东西。
(真实性)3．任何言谈者只许对这样的价值一义务判断作出主张 ，即当他处在所有相关点均与其作出主张时
的情形完全相同的所有其他情形时，他也同样会作 出完全相同的主张。任何提出规范性命题者，必须当假设
其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提的规则所造成的后果。(全面性 、可普遍
化性)4．不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达 。(一致性)5．如果 自己这里达不到必然(确定、清
楚 、真实 、公平)，那么就至少做到不违背逻辑(自己这里没有虚假、矛盾等)。
(三)从法律的角度看，法律论证需要考虑如下规则
1．法律判断必须至少从一个普遍性 的规范连同其他命题逻辑地推导出来。2．当对行为 的归属有疑问
时，必须提出某个规则 ，对该问题作出决定。3．尽量运用法律 自身的原理 ，通过适 当的解释规则运用和阐释
法律，如果有不同理解则必须加以证立 ；任何适用于个案的法律规范，必须能够经得起体系的检验 。4．尽最
大可能陈述逻辑的展开步骤 ，以使某些表达达到无人再争论的程度。5．考量一切属于解释规准而又能够尽
可能被提 出的论述形式 ，陈述所有可能的解决办法 ，并对不 同的解决办法进行评价 。 ]6．论证的优位有疑问
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时，最大容忍限度有其优先性 。① 7．应该追求的不是最大可能多数人的最大可能的幸福，而是避免多数人的
最大不幸 ，因为只有后一原则 ，才是可普遍化的，而不是幸福(这个概念对每个人都不相同)。[81144
总之，司法裁判不仅仅是认识立法者已经做出的决定，不仅仅是找法和法律发现，在立法者的决定不清
楚时，司法者更要 自己从实体法或者程序法上作出决定。学界所谓 的“后果取向”，也就是对法律解释的不同
可能性所导致的可能后果 ，进行权衡和评价，来选择具有最好后果的裁判理论。后果越复杂，越需要对之公
开讨论，越需要借助法律方法。②理性主要是一种认识能力，是以认识能力为前提的行动者的实践能力和意
志能力。法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确
判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者明晰法律背后的原则、政策、原理 ，另一方面可以解决现行
法中模糊和空缺的部分。另外 ，法律论证也是法律人阐明自己所认定法律的理由，从而不仅说服 自己也说服
当事人，经过充分的法律论证 ，也能在公众中树立起法治的信心。可以说，法律论证为法律奠定了坚实的理
性基础。诉讼 中，如果当事人掌握的法律知识、案件事实等信息对等，那么，公平会 比较容易产生。很难对诉
讼活动进行一个不带任何偏见的、全面的分析。经验的、逻辑的不 同，信仰的、知识的差异 ，即便分析全面了、
具体了，但是矛盾似乎永远存在。我们转而求其次，恪守价值和逻辑 ，平衡即可 ，合理的、可接受的就可以。
如此看来，只能要求法官在理性论辩的基础上全面看问题 ，积极主动地选择法律规范，遵守规则进行法律论
证 ，并且勇于承担社会的责难。
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① 考夫曼在其《法律哲学》一书中举例说，例如：一个抽烟的人说，我喜欢抽烟，而且我喜欢时我就抽；另一个抽烟者说，我喜欢抽烟，但一
个有责任意识的人 ，只在不干扰他人时才抽 ；一个不抽烟的人则说 ，没有人有权 因为抽烟而危害我的健康，因此我要求在公共场所禁烟 ；另一个
一 个不抽烟的人说 ，我接纳他人 的自由，因此让抽烟的人抽烟 ，只要这个人考虑 到不抽烟 的人 。明显 ，第 四个论证有着最大的容忍限度。参 阅
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版第 】44页。
② 马丁．克里勒还指出，后果权衡 的合理性取决于j个 因素 ：1．设 身处地地考虑承担裁判后果的人们的处境 ，不仅是当事人，还有与裁判
所创设规则有关的众多人等；2．根据生活经验来估计结果的可能性；3．中立地权衡所涉利益中何种是更为根本的。参阅：张青波：《马丁 ·克里
勒的法律获取理论})http：／／www．bloglega1．com／blog／cac／2250020069．htm#最后访问时间 ：2009年 5月 2O日。
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