司法权的性质与司法改革战略
[内容提要]司法权是法治社会里最重要的权力，它是法律的生命之所系，是权力正常运作的基本保障，也是权利的最后屏障。长期以来，我们对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权力。我们应当在这一社会主义的司法观的基础上，重新审视我们的司法改革，以建立符合法治的司法制度
权力机关的“下属”机构，法院要向权力机关负责并报告工作；第二，在司法组织的建构上仿效行政机关，不是围绕法官的独立审判权的行使组建法院内部机构，而是以权力的快捷贯彻为目际，以自上而下的控制为组织原则，体现了国家权力的意志；第三，在司法目的上过分强调司法为统治秩序的巩固和经济发展等司法外的目标服务，而不是正义的实现；第四，在观念上将司法权视为完全的国家权力，忽略司法权的社会属性，这从所有的法学教科书上都可以看到。这一国家主义的司法观与我国古代对司法的理解有关。我国古代的司法一词是“执行法律”的意思。在我国古代，各级官员的职责都是在本职范围内执行法律，这个执行是包括了现代的行政与审判双重含义的。（注：这一观念的极端表现是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。）这与西人洛克的观念相似。在洛克的三权分立思想里，他把权力分为立法权、执行权和对外权，没有司法权的位置。他的司法权是在执行权之中的。这大概是洛克思想中的中世纪残余。这一概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里得到纠正。在执行法律的概念之下含摄司法（审判）权，本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。这正是刀把子论的理论源头
里，也表明我们的司法观念中有严重的行政意蕴。这是几千年行政国度的文化遗存
家主义的梦魇，确立司法社会主义的观念，才能进一步推进司法改革的进程，建立法治社会的司法制度。因此，我们应当实现司法改革战略由国家主义向社会主义的转换，并在司法社会主义战略之下重新审视我们的司法改革实践。在司法社会主义的理念之下，我们应当以实现司法权的社会回归为主旨，在此基础上强化司法的权威，以公正的社会的司法保障个人权利和实现社会正
是人们就到司法外的权力中去寻找监督司法的权力。这就造成沈家本所指出的古老中国的常态：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。”（注：沈家本《历代刑法考》第2235页。）法官自上而下的控制的结果是法官愈益失去自主的能力，因而愈益不能独立。这就形成一个恶性循环。使法官永远长不大。其实，法官素质差正是司法独立的理由之一，而不是反对司法独立的理由。因为在法官素质不变的条件下，独立的法官生产的正义不比不独立的法官生产的正义少。人们之所以以法官素质低为由反对司法独立，是建立在一个想当然的并不存在的前提之上。即干预法官的人的素质比法官高，对法官的干预才可能生产出更多的正义。其实，干预法官审判的人的法律素质是远较法官还要低的。以一个比法官素质还要低的人、在司法制度以外去干预司法，会生产出比法官独立审判还要多的正义，岂不是天方夜谭？所以我们的选择是：在坚持司法独立的同时，提高法官的素质，同时加强社会对司法的监控。这种监控包括：首先，由社会把牢法官的人口，防止法官职位为少数人把持，特别要禁止法官职位成为买卖的对象。这得求助于一系列的制度建构。在这方面，可以采用大陆法系的正规的法学教育制度加上严格的法官考试制度，（注：我国目前的司法考试制度（包括以前的律师考试制度）是成功的，但是，问题也不少，主要是各种舞弊行为难以制止。在这方面，除了采取各种防范措施以外，应当加大打击力度，应当永远取消此类行为人参加司法考试的资格。甚至不惜动用刑罚手段。因为这是国家的司法考试，不是一般的学校考试，他侵犯的是国家的司法制度。试想，一个通过舞弊行为而进入法官系列的人，他能成为正义的代言人吗？）并由公民在取得候选法官资格的人中直接选举法官，法官的任期应当在7年以上，并得连选连任。只要法官没有从事法定的有损法官形象的行为，法官的职位是有保障的。同时，防止“三盲”人员和坐台女成为法官。其次，在审判制度上提高公民直接参与司法过程的程度，以社会力量防止法官滥用职权。这方面可以吸收英美陪审制度的长处，改革现行的人民陪审员制度，使其能真正反映与代表民意，并能真正起到审判作用，而不是摆设。其三，增加舆论对司法的监督。新自由是是民主自由社会的基础性制度之一，真正代表社会对司法进行监督的是社会舆论。要给予舆论督司法的“尚方宝剑”，舆论没有上级。在这方面最重要的是要制定一部保障宪法规定的言论自由的法律
