股东表决权（二）
公司雇员做出了具体公司投资的在人力成本上， 对雇主机会寻求更强的保护，但是这种保护不需
要包括董事代表。确实，各种各样的特殊的管理结构都能保护这种员工。在这些当中有解雇金，不满申
诉程序，晋升机制，集体议价，等等。
想比较而言，股东很可怜的位置来发展各种特殊的管理结构保护他们的利益。不像雇员，他们与公
司的关系是阶段性重新谈判的主题，股东有不确定的关系，很少重新谈判，如果有的。股票所有权的分
散特点也使得单边谈判关于特殊保护变的困难。董事会因此是一个必须的暴雨股东利益的机制。
如果前面的分析是正确的，为什么我们仍然有时发现雇员代表呢?解释和我们的分析相一致。在美
国，雇员代表在董事会中有席位是公司和工会在谈判中作出的让步。让步谈判，平均增加了股份价值的
8%到 10%。股票市场，显然视工会让步为公司对于剩余财产主张价值的实质上的提升。而公司的雇员
也从公司的风险减少中获利，他们很有可能要求一个交换物对于股东利益的提升。股东给予的一个考虑
是(通过管理)能够得到更多的信息，有时是通过董事代表。用另一种方式考虑，董事会代表是一种信息
获取最大化和精确化的工具。雇员代表，能够核实关于公司不安全的财务状况是否准确。雇员代表在董
事会也被很好的定位来决定公司的前景是否足够的提高来证实是否需要来推翻先前的判断通过新一轮
的讨价还价。
四、 联邦代理权规定
1. 起源
大部分的股东既不参加公司的周年会议也不参加例行会议。替代性的，他们被代理人代表和投票。
股东发送一个卡片(叫做代理权卡片)在上面标识了他们的投票权。卡片授权代理权给代理人来表决股东
的投票。代理权卡片可能详细记述了股票是如何被表决，或者可能简单的把代理权给代理人要求他们慎
重决定如何投票。(困惑的，老的材料有时涉及到代理权卡片和代理权的代理人作为一种代理权来对待，
没有加以区分。
在 1934 年，当联邦证券交易法案第一次被采用的时候，州公司法律大部分在公司和股东交流方面
保持沉默。典型的州法条仅仅要求公司发送股东会议的公告，陈述什么地点什么时间会议将要举行。在
大多数州公司法，通告仅仅要求简单的界定一下将要表决的问题。有的州甚至不要求和每年的会议相联
系的基本披露。(在大部分州的公司法里，仍然不要求比这个最低纰漏更高的披露。)
到 1934 年，然而，我们已经看到公众公司的的发展，他们拥有数以千计的股东和用代理权表决体
系表决。议会听取了交易法案的表达了大量的宣言现任管理者用公司股东名册和公司基金来索求在股东
会议上的代表权。明显的，因为现任管理人是要求表决权的人，代理表决权和请求材料被设计来鼓励股
东投票像现任公司董事想象的那样。代理体系帮助现任董事和管理层使得他们自己在公司中永存。
议会最终把披露作为原则性的方法通过这个代理体系在联邦的层面得到了规制。现任的公司管理层
和董事不能获得从股东那的管理权，如果不给予股东足够多的信息来帮助他们做出决定。相对的揭露是
需要的从造反的请求代理权，来对抗现任的管理者。
在几个立法失败开始后，然而，议会最终把创造一个揭露代理权的制度体系丢给了证券交易委员会
层面。作为被采用的，交易法案 14( a)说：
他应该对于任何人是违法的，通过邮件或者通过任何的手段或者发生的跨州手段或者任何国家证券
交易的任何天资或者别的方法，违反了这些规定议会可能描述为了公众利益或者为了保护投资者，为了
保护投资者，请求或允许用他的名字来请求代理权或同意或授权尊敬任何证券(不是被豁免的证券)登记
在依照本标题的 12 部分。
注意到 14(a)并不能得到自己执行。它什么都没禁止直到证券交易委员会采用了执行规定。依照董事
会别授予的权利，证券交易委员会创造了复杂的规定方案管理代理权的获得方式，因此，以什么样的方
式，股东决定被做出。
2. 规定的框架
证券交易法案 14(a)，联邦代理权规定仅仅涉及到在法案 12 条的规定下那些登记在证券交易委员会
的公司，意味着，事实上所有的公众公司都包含在里面，而大部分的封闭公司都被排出了。因为 14(a)简
单的陈述：以违反证券交易委员会禁止规定的规则来征集代理权是不合法的。然而，剩下的规章框架不
是成文法规定的而是完全有证券交易委员会规定的。
(1) 什么是代理权征集
依据交易法案 14( a)中的规定，征集的定义是整个规定的关键。标准的“征集”的司法定义不仅包含
对直接提供的要求，撤销或者坚持代理权，而且……交流可能导致间接的完成这个结果或者为交流形成
一步，最终是为了达到这个结果。基本的问题是交流是否是理性的计算来影响股东的投票。如果是这样
的，他就是一种代理权征集。
征集的扩大性解释长久的创造了个人将要的造反障碍。在 STUDEBAKER CORPORATION V.
GITTLIN,一案中，例如，被告 GITTIN 是原告 STUDENBAKER 不满意的股东。GITTLIN 和他的同盟者
要求改变董事会并宣布如果他们的要求没有得到满足他们将要发起代理权竞争。当与现任董事的谈判失
败后，GITTLIN 在纽约州法院签署了一个动议请求查看公司的股东名册和其他的书籍目录。在可适用的
纽约州成文法中，只有股东持有 5%或以上的股权才能有权去查看这些信息。因为 GITTLIN 仅仅持有
5000 股，她收集书面授权从 42 个其他的股东那里集中地持有多于 5%的股份。STUDEBAKER’S 现任董
事会起诉 GITTLIN 在 14(a)条款下，声称收集书面授权本身是一种代理权的征集。
GITTLIN 首先辩论说：STUDEBAKER 缺乏根据来起诉违反所谓的代理权。法庭驳回了这个观点。
法庭读了法律程序，立法机关没有想要现任董事会成为代理权竞争的积极观察者。另外，美国联邦最高
法院把个人股东发起的动议作为本质上违反代理权的派生物。因此，GITTLIN 法院归结为，动议的发起
真的属于公司，因此他可能以他自己的名义发起行动。
转移到定义的问题上来，法庭注意到 14(a)的董事会申请去征集代理权，同意或授权。因此，法庭得
出结论，任何和股东的交流将要视为一种对代理权的征集，如果他是继续最后代理权征集的一部分，为
代理权竞争的成功做准备。因为收集授权时这个计划的一部分，因此它是代理权规则的征集主题，
GITTLIN 违反了规则的要求准备散布代理陈述先于代理权征集。GITTLIN 因此必须开始散布代理权陈
述对 42 个股东然后征集他们的授权。
法庭相当摘要了，如果 GITTLIN 重新散布的不方便。考虑到，然而，决定对于 GITTLIN 的影响。
在证券交易委员会规则下，和 10 个以上的人交流就是免除征集定义。换句话说，GITTLIN 不需要住准
备，签订分发一个代理权陈述，如果他仅仅跟 10 个人谈。如果 GITTLIN 能够获得股东名单，他就能够
用它来确定大股东。他就能和十个最大的股东谈不必须给他们代理权陈述。由于这些交流，他能够决定
他是否能够在代理权竞争中得到支持。这也能够帮助他决定花费到一个代理权决定中是否是值得的。但
是法庭要求 GITTLIN 准备代理权陈述来得到那份名单，因为它和 42 个股东交谈目的是征集代理权，当
然他必须超过 10 个股东限制来达到那 5%的要求。因此要求 GITTLIN 遭受许多代理权竞争的成本在他
决定是否要指导这样的一个竞争。
对造反的股东幸运地是，持续的规则发展已经降低了 GITTLIN 的消极影响。证券交易委员会规则
在交换法案 13(d)之下，现在要求拥有 5%公众公司股票的股东必须报告他们的持股情况给证券交易委员
会。另外，在 13(f)之下，大部分的机构投资者，例如退休金和共同基金)必须报告他们的持股情况，无
论有多小。因为这些报告是可以公开获得的，在像 GITTLIN 的情形下的股东，很少要求早早地获得公
司的股票了。相反地，股东现在能通过报告确定大股东然后联系 10 个大股东来衡量代理权竞争的利弊。
另外。证券交易委员会在 1992 年放松了代理权规则来鼓励股东之间的交流，大量的交流从征集的
定义中得到豁免。在这之中包括：
14a-8(1)(l)免除关于股东对于其想如何表决及其理由的公开说明
14a-8(b)(1),大量的除外，免除没有寻找到代理安全股东的权力的人，没有提供或征集一种授权的形
式。例如一个报纸编辑建议投票反对现任管理人，现在完全被豁免了。注意到规则因此虽然很难减少，
显而易见的第一个修正关于涉及规制和股东表决权相关的演讲。
14a-8(b)(2)提供了征集 10 个或 10 个以下人的长期豁免。
14a-8(b)(3)豁免了提供代理投票权建议的人，股东和他们有一个商业联系。(一些公司现在提供了这
样的建议给机构投资者。)
但是这些豁免中的大多数都没有本能帮助 GITTLIN.股东计划一个代理权竞争来驱逐现任董事仍然
是代理规则的主题有很大的影响力。
(2) 代理权规则
在证券交易委员会规则 14a-3,现任的董事会的第一步关于代理权征集的必须分发给股东公司的年度
报告。年度报告包含细节的财务陈述和公司商业管理的分析。他的目的是给股东们最新的信息关于公司
在做什么，给股东一个依据来估计管理者的表现怎么样。
一旦周年报告到了股东的手里，代理权征集程序就开始了。征集者的目的是让股东去签署并记载代
理权卡片，以征集者希望的方式投出他的股份。因为这个过程的最终目的是代理权卡片，首先把注意力
集中在一个卡片上是和适用的规则相一致的。(看图表 1 和 2。显然图表不是有比例的。(图表略)
相同的图表被设计和证券交易委员会的规则 14a-4,一致，他控制着代理权卡片的形式。第一个利益
条款能够在图表一的顶部找到。卡片确定的代理股东的一方。在这个案件中，他是现任公司董事。这种
表述被 SEC14a-4(a)(1)授权。他要求代理权卡片清楚地表明是否是被现任股东征集。
需 要 注 意 的 第 二 点 能 够 在 在 那 一 行 的 下 一 段 找 到 。 通 过 签 署 这 份 卡 片 ， 股 东 委 派 3 个 人
-ABLE,BLACK,和 CHARLES 作为代理人并授权他们投股东的票和卡片上介绍的一致。注意到代理权卡
片不是一个永久的委托授权，代理人只有在特殊的股东大会是投票的权利。
现在看看卡片上跟董事选举有关的内容。(例如：图表一的第一段)。在证券交易委员会规则
14a-4(b),征集者必须必须给股东三个选择，投票给所有的被提名董事，投票反对他们，投票反对他们中
的某个人通过把他们驱除名单。注意到条款不需要以书面的方式写出。
现在看看下面的 2 个标号的段落。为了尊敬股东对于其他事项的投票权，征集者必须给给股东三个
选择权。但是这次选择是：投票赞成，投票反对，或中立。
现在看看图表 2(卡片的底部)标号为 4 的第一段，赋予代理人权利用他们的谨慎来对任何其他的事
项投票。在 SEC 规则 14a-4(c)项下，除非代理权卡片包含一个明白的陈述，就好像这里面的一样。股东
的股票除了卡片上记载的事项外不可以对其他的事项进行陈述。谨慎授权应该是非常重要的。假设一个
造反股东在会议上出现。做出了一个动议而现任股东是反对的。如果董事会被谨慎授权就像第 4 段表达
的那样，所有这些股票的代表的股份都可以用来投票反对这个动议。如果不是，董事会可能必须征集那
些参加投票人的意见。如果征集代理权的那一方，知道某个特殊的议题将会出现在会议，谨慎授权的获
得就是无效的。
在下一段的陈述中告诉股东他们的股票是如何被投出的如果他们返还了无指示的签名的卡片。这将
要和处理一般问题的冷淡他将要签署这张卡片并且把它邮寄回来，没有指示他们的股票如何表决。在这
种情况下，这种问题的陈述给予代理人授权在 SEC 规定 14a-4(e)中以指示的方式投出选票。
这签名可能仅仅看起来时内部的，但是，他确是实质的组成部分。这种有问题的代理权在这是可废
除的。股东自由的改变并撤销先前的授权在选举结束前的任何时间。实质上股东有两种方式撤销先前的
代理权(1)在股东大会中出现并作为个人自己投票(2)通过授予一个更近日期的代理权。当股东签发了一个
以上的代理权，只有最近的有效。所有先前的就被自动撤消了。因此要签发日期。
伴随着代理权卡片，SEC 要求征集者给被征集股东提供一个代理权陈述，包含将要进行事项的说明。
代理权陈述一般包含州法要求的何时何地会议将会举行，也要说明什么问题将要被表决。一个代理说明
涉及到年度会议，涉及到将被选举的董事，一般将会公开候选人的基本信息。代理权说明也包括董事会
的披露，董事和高管的报酬，公司和董事及高级管理人员的关系，带到股东面前的任何其他事项。
14a-6 规则，一个首要的代理权卡片和说明必须满足 SEC 的必须在代理权征集的 10 日前。签署先前
材料并不要求，但是为了无竞争的年度会议的尊重，仅仅基本的问题比如选举董事，委派独立审计员必
须被决定。在另外的案例中，限定代理卡片的数量，代理说明，其它的收集信息(例如给股东的信)，都
必须在他们第一天使用之前送 SEC 备案。
在代理权竞争中，造反股东的一个核心因素是直接和股东交谈。造反股东将想回获得公司的股东名
单。SEC 规则 14a-7 并没有要求现任董事提供股东名单的复印件。现任者有选择权，他们可以提供股东
名单给造反股东或者他们造反股东把它的代理材料交给公司，这样他们就有义务迅速的将这些材料邮寄
给股东。(由造反股东承担成本)。现任股东经常采用下一种路线，这使得他们能够控制代理权征集的进
程。一般来说，造反股东能够突破这个限制，在州法律下寻找股东名单。
(3) 董事和管理人员的报酬揭露
代理权说明越来越被董事和高管人员报酬所支配。在 8 条和 14A 的第 10 条，披露不仅在股东要求
支持报酬时需要的，而且在选举董事时也需要。事实上，代理权说明已经成为年度报酬揭露的工具。S-K
规则 402 条，扩张的纰漏要求包含所有的 CEO 报酬和四个最高层的管理人员。一张列出了所有报酬的
表格必须以其他的提供了具体分析的各种表格作为补充例如行使选择权。
SEC 辩称它的规则给股东提供了一个清晰具体的管理人员报酬表述，给予了股东很大的机会来表述
他们的观点。可能，大的披露使得股东的对董事会抱怨他们的高薪水，通过派生诉讼挑战高薪水。拒绝
过高的薪水方案会放到股东面前，而且会把那些支持高薪水计划的董事选出董事会。理性股东冷漠理论
预言大多数的股东想要成为消极投资者。一个理性的股东将要花费时间来做出一个明智的决定，只要这
样做所希望的利益要胜过他的成本。被给予了又长又复杂的 SEC 披露文件，相对于在投票前得到通知的
机会成本显而易见的高许多。而且，大部分的股东的力量太小了而不能对投票的结果有任何的影响。因
此，股东投入较低的价值在小心的考虑的利益之上。
如果股东是理性冷漠的，在可以理解的信息也不会导致更好的结果。确实，大量的信息只会是形式
变的更糟糕。若果 SEC 的报酬揭露规则增加了公司执行他们披露义务的成本，但是并没有带来更明智的
股东决定，那么他的目的何在?一个人可以但推断一下，在采用这些规则的时候，SEC 又回到了治疗披
露的事项上。换句话说，委员会正在用不通知股东的披露要求，但是实质上影响公司的行为。在这个案
例中，给管理人报酬来个刹车。
治疗披露要求毫无疑问的影响了公司的行为。治疗披露至少在两个水平上有麻烦。第一，通过披露
要求寻找影响实质目的违反了委员会在联邦证券法律上的目的。当新的交易时代委员会采用了证券法和
证券交易法，大概有 3 个可能的成文法方案需要考虑。(1)欺诈模式，他将简单的在买卖证券的时候禁止
欺诈。(2)披露模式，他允许发行者卖非常有风险的甚至没听过的证券，但须给投资者足够的信息来做出
明智的投资决定。(3)蓝天法模式，SEC 将要审查证券和发行者的价值。联邦证券法采用了第一和第二种
方法的额混合模式，但拒绝了联邦的价值审查。公司发行者的实质行为不再 SEC 的审查之列。
第二，更加困扰的是，在这个案例中 SEC 规则逾越了联邦和州规则领域的界限。委员会声称他们的
规则把股东带到了薪酬委员会和董事会的房间使得他们能够通过董事的眼睛来观察具体的决定。在州法
律所造成的所有权和控制权的表面分离上飞翔。在州法律中，股东没有权利对大部分的董事会决议发表
意见，更不用说发起公司的行为。股东应该没有权利参加薪酬决议。换句话说，他们没有权利做到会议
室里。
(4)董事不当行为的披露
代理规则规定的关于董事资格的生平信息包括这些事项：破产，面临刑事指控或以前被判有罪，违
反证券法等等。董事必须在何种程度上披露他的小过失?实在的或潜在的利益冲突必须披露。但是那些
不构成忠诚义务而只是简单管理实务该如何对待。
当原告抱怨无犯罪的行为构成管理不当，法院一般都不想要求披露。在 AMALGAMATED
CLOTHING AND TEXTILE WORKERS UNION，AFL-CIO &CO. 一案中，原告
辩称董事会违反了劳动法，最少没能阻止管理层这么做。根据原告，这个不法行为损害了公司的荣誉把
它放到责任的一面。因为没能成公的揭露这个传说的事实跟董事选举之间的联系，构成了事实材料的遗
漏。在拒绝原告的辩论中，法庭区分了利益冲突和意图利益公司的不法行为。。仅仅前者需要披露，要
求管理层披露自己违反社会和法律的政策是愚蠢的。
一个相似的标准在 GAINES V . HAUGHTOU.一案中被阐述。被告是 LOCKHEED 公司(一个航空和
防御公司)的董事，它没有在自己的代理权征集材料中，没有披露他用了 3 千多万美元用于外国腐败。通
过向外国机关行贿使得公司能够签订合同可能是不道德的甚至是不合法的，法庭认为。但是这些宣称并
不难为是自我交易的材料空缺。另外，法庭强调在宣称不法行为和把这事交给股东表决之间没有因果联
系。因为股东只是要求选举董事，而不是赞成不合适的贿赂，贿赂不需要披露。
3. 代理权竞争
在一般案件中，只有现任的董事会征集代理权，董事会的建议也通常从股东那得到压倒性的支持。
然而偶然的，一个独立的股东(通常叫造反股东)可能征集代理权反对管理层。一般造反股东都会提出一
份候选名单作为管理层提出的名单的选择之一。很少的情况，造反股东征集代理权来反对管理层提出的
一些建议。在其他的案件中，进程是双方存在的。双方独立的准备代理卡片和代理陈述分别发给股东。
法律和经济学学者 HENRY MANNE 把代理权竞争著名地描述为“最昂贵的，最不确定的，各种技术
中最不常用的”获取公司控制权的方法。直到最近几年，没有一个人对他的判断提出问题。造反股东深
思熟虑了一场代理权战争面对一系列的法律和经济劝阻措施。近几年来，代理权竞争已经越来越频繁，
支持代理权竞争的补偿激励机制也开始出现了。
(1) 代理权运动的阻碍
造反股东的阻碍是军团。很多的州成文法允许公司采用措施-(所谓的鲨鱼驱虫剂)使得造反股东通过
代理权竞争获得控制权变的更加困难了。在这其中最难的是董事会分组，排除累计投票制，双重股权计
划。其他的阻碍包括管理层的信息优势和投资者的看法代理权造反者不是控制权的严重的竞争者。想要
成为造反者的两个重要的阻碍，很有可能是花费赔偿条款和股东的冷漠。
( 2 ) 花费的补偿
代理权竞争有着巨大的花费开销。任何严重的竞争都需要律师，会计师，财务咨询师，印刷工人，
和代理权征集者的帮助。这些人中没有便宜的。即使是小事的花费，例如邮寄费用，也会急剧的上升当
一个人需要和数以千计的股东联系的时候尤其是在公众公司里。花别人的钱总是比花自己的钱更令人高
兴，现任董事和造反股东都希望公司支付他们的花费。
理论上，现任董事并不能不受约束的进入公司的金库。然而在实践中，董事很少花他们自己的钱。
在州法下，董事会可能用公司基金来支付在反对造反股东时的花费，提供的数量是合理的，竞争包含政
策问题而不是仅仅只有单纯的个人力量争斗。只有得到最坏建议的股东才会发现满足这个标准是困难的。
董事会只要让他的律师把造反股东的代理权建议描述成政策问题，对这个问题他们是持异议的。这样的
研究必定是成功的，如果造反股东同意管理者的全部政策，为什么想要驱逐他们呢?
相反的，造反者必须要衡量一下他们的成本。造反股东没有权利在公司基金中得到补偿。造反股东
只有在合适的解决方案被董事会和股东会的大多数通过了，才能得到补偿。如果现任董事获胜了，他们
当然不能批准支付造反股东的开销。实际上，造反股东必须要赢才能有获得补偿的希望。
花费补偿的规则承担了相当多的重要性当和派生诉讼联系起来的时候。 在 CO. V. BORAK,
一案中最高法院认为在 14(a)下的代理权声明本质上是直接的和派生的。因此，BORAK 通过管理层的身
份以公司的名义诉造反股东。作为一个实践的问题，现任管理层因此管理层有了又一个武器，通过它能
够避开造反股东。如果最高院把派生诉讼视为本质上是直接的，仅仅股东有身份可以起诉代理规则的违
反。虽然董事会仍然可以提起诉讼针对造反股东，他仅仅可以一股东个人的身份提起。如果这样的话，
他们就不能运用公司的资源去支付诉讼的费用。因为公司允许用自己的名义对代理权规则的违反提起诉
讼，然而董事会能利用公司的深口袋来支付这种诉讼的费用。想对比下，由于花费的补偿规则，造反股
东的诉讼支出必须要出自他自己的口袋。
(3)股东的冷淡及其相关问题
造反股东的问题被认为是被其他股东的理性冷漠而加重。随着理论的发展，一个理性的股东将会花
费努力来做出一个明智的决定，只要期望的利益超过了他的成本。如果被给予了一份又长又复杂的代理
权说明，尤其是在代理权竞争中股东将会从竞争的各方得到多次的交流，在投票之前必须读大量的代理
权说明的机会成本是很高的和显而易见的。股东很有可能不希望从代理权说明中找到反对管理层的背景。
最后，多部分的股东的支持者太少而不能在投票的结果产生显著地影响。因此，股东能够期望在谨慎注
意的利益中获得一个相对较低的价值。因此股东变的理性冷漠。对一般股东来说，在作出明智投票权以
前的必要的时间和精力投入是不值得的。
股东不听取竞争双方的辩论而是采取所谓的华尔街规则。交换比斗争更容易。只要股东的利益被满
足了，他们就会支持管理层。相反不高兴的股东将会卖出他们的股票。结果，股东很有可能投票支持管
理层，即使他不是一个明智的股东应做出的选择。造反股东因此要冒着丢掉大量钱而得不到回报的巨大
风险。
(4) 代理权竞争(轻微)的复苏
在前几年，多种因素交杂在一起使得合并手段的敌意收购更没有吸引力了，而代理权竞争变得更加
有吸引力，在 1980 年代的大部分时间里。也许代理权竞争复苏的最重要的两个原因是两个最高院的司
法解释。PARAMOUNT COMMUNICATIONS, INC.,有特拉华州法院做出的严重的降低了被
被收购目标采取防御措施的标准。在特拉华州法律下，现任董事必须证明恶意收购将会威胁到公司政策，
他们的反映在对待这种威胁时是合理的。时间也认识到越来越广泛的威胁减少了适当性的要求。结果有
效地管理层收购防御就更容易获得通过了。不仅这个趋势使得恶意收购越来越难，他也鼓励了投标者在
发出收购要约前先实行代理权竞争。如果被选上了，收购者提名的人经常减低目标公司的防御措施，进
而允许收购继续进行下去。
在 CTS CORP. V. DYNAMINCS CORP.,美国最高法院第一次支持了州的收购法违反了宪法。从 CTS，
州收购法律就需要常规的经受宪法的监视。通过给恶意收购树立新的限制使得恶意收购的吸引力降低。
因为允许目标董事会的取消特定目标的申请，他们也鼓励了在收购前采用代理权竞争。
代理权竞争很有可能从不会变成普遍的。他们仍然是昂贵的和有风险的。然而，他们仍然是市场对
公司控制的比不可少的一部分。只要外部人想要买公司，而公司的现任董事和管理层想保持独立，代理
权竞争将会是买方的工具箱中的一部分。
4. 代理权诉讼
反对代理权有许多种方式，因为有如此多的必须保持一致的技术规则，但是最有可能的义务来源是
代理权征集的非法。在征集者把代理权说明寄给股东之前征集代理权是非法的。在没有把征集代理权所
用的材料在 SEC 备案之前就征集代理权也是违法的。最后，用虚假的或误导性的材料征集代理权也是违
法的。在核查了这些问题之后，我们把注意力集中到以下几个问题上。(1)违法代理权规则是否有一个起
诉缘由存在，如果真的存在，谁又是有权提出这样的缘由 (2)原告必须出示什么才能在这样的起诉缘由
中获胜?(3)对于受损害的一方有什么救济措施?
(1) 起诉中隐含的私人权利
无论你如何仔细的审查证券交易法，你也在这个成文法中找不到任何和私人提起诉讼的缘由。在
一案中，然而最高法院从成文法中引申处私人起诉的理由。CASE 想要和
AMERICAN TRACTOR CO. BORAK 公司合并，后者大概拥有 2000 股 CASE 的股票，它命令合并计划
搁浅，和其他的事情，公司的代理权材料是虚假的和有误导性的。BORAK 声称合并以一小部分差额被
支持了，但如果没有虚假的和误导性的陈述就不能被支持。CASE 辩称 BORAK 没有起诉的身份，因为
联邦代理权规则没有给私人一方起诉的缘由。
尽管缺乏对于私人任何的成文法授权,法官 CLARK 在法庭的意见中指出这样的理由确实存在。作为
一个毫无意义的叶子来覆盖其他司法活动的裸露实践，法官 CLARK 传说似的为起诉的缘由找到了一个
成文法基础，证券法 27 条。注意到证券法 27 条给地区法院以管辖权在所有的以法律为公平和行动的带
来执行意义的义务和责任，法官 CLARK 同意强制执行的权力暗示着根据法条权力得到回复。使权利得
到恢复暗含了可以利用任何程序和措施正常的来诉讼。他的辩称是谬误的。27 部分叙述了法案执行的义
务，但是在 14(a)中或任何的规则给股东创造了这样的义务。
BORAK 更好的理解了作为实践的司法命令。私人缘由的存在并不是议会想要他，是因为最高法院
的大多数如是说。然而，一般合法性暗含私人起诉缘由在我们的视野范围之外。替代性的，我仅仅关注
法官 CLARK 的对于特殊诉讼缘由的司法政策。
法官 CLARK 从他的动机来说是想超越董事会，他想决定欺诈或其他的代理违法。根据法官 CLARK，
私人的实行措施给了 SEC 一个必要的补充。他暗含的意思是股东比 SEC 处于一个更加有利的位置来检
察代理违法。他们有更少的代理说明来审查很有可能更好的获得公司的信息。然而再一次这个辩论是谬
误的。大部分的股东不细心地检察材料。想替代的，他们是理性的冷漠。他们缺乏欲望和动机来紧密的
管理公司。法官 CLARK 毫无疑问知道个人股东不太可能像公司冠军一样的出现，相反的，他看起来他
在尝试给原告的代理人以动机。是他们在代理权诉讼中，变得更活跃。
在这一点上，我们必须不同意来简单的讨论经济性的制止。根据 JEREMY BENTHAM，许多的现代
的阻止理论认为人是一个成本和收益的理性计算者。一个理性的计算者不会违反法律，如果违法的成本
超过了他从中得到的利益。确定的来说，这个想法犯罪是理性的计算看起来是不合适的。但是有一些证
据表明，罪犯的行为表现的他是理性的计算者，特别是想证券欺诈这样的理性犯罪。阻止的经济理论展
现了期望利益和法律制裁之间的关系。当隐含的罪犯认识到从他的行动中得到的潜在利益要大于潜在的
惩罚，犯罪就会上升。相反的，当期望的制裁大于期望的利益时犯罪就好下降。期望的利益依赖成功的
可能性和可能获得的东西。相似的，期望的制裁是名义上的惩罚和被定罪和和解的可能性。
违反代理权规则表达的名义制裁是相当的严厉的。违法者能够被涉及到刑事诉讼的司法部门，SEC
能够提起一个动议来命令违法者，或者一个对于违反的禁止动议，例如建立在一个虚假材料上的合并。
SEC 能够制定行政程序来要求跟他规则的一致性。然而就像法官 CLARK 指出的那样，SEC 有有限的资
源。SEC 能够检察处并成功的控告代理权非法的机会很少。因为期望的制裁是名义上的制裁和被定罪可
能性的乘积，违法代理权的期望制裁是相当的低的。因此，我们不能期望 SEC 执行机构能够提供一个适
合的层次的阻止。
多种形式的公正合理和财政宽松能够可能通过创造一个私人权利动议使得其成为，这将会增加名义
制裁的水平。更重要的是，如果原告的律师能够被激励去实行所谓的一般私人顾问，检察和定罪的可能
性将会实现持续的增长。
法官 CLARK 关注于为原告的律师创造 动机被暗含直接或间接的私人动议权利。在 BORAK 被决
定的，现代联邦分类动议程序还没有被采用。如果代理动议仅仅被允许直接进行。原告的律师被限制在
代表个人，代理诉讼的可能的费用不足以吸引合格的律师。这样的形式可能在像 BROAK 这样的案件中
变的更为糟糕，原告仅仅寻求退出以解除。因为暗含的动议事由有一个间接因素，原告的律师能有效地
进行诉讼为了全体股东的利益。通过公司的名义，引起大的损害声明和大的可能费用。
最高法院强调激励私人一般代理，因为甚至更多的被宣布在他的下一个主要的代理决议中，
AUTO-LITE LINOTYPE 拥有超过 50%的 AUTO-LITE CO.
的股票。大概三分之一的 MERGENTHALER 的表决权股票被 AMERICAN MANUFACTURING CO.公司
持有。AMERICAN 公司控制着 MERGENTHALER 公司，并通过它控制着 AUTO-LITE 公司。AUTO-LITE
和 MERGENTHALER 同意合并。合并协议需要三分之二的 AUTO-LITE 的公司的股东同意，因此需要
一些少数股东的支持。原告宣称代理权材料用来征集这些表决权的是虚假的和误导性的。起诉禁止表决。
在他处理救济意见的那部分，最高法院为原告的律师创造了强烈的动机来作为一般私人律师。法庭
认为原告股东使得他的公司和管理人认定为违反证券法，需要得到他的公司和受益者的补偿他的成本。
小心的注意到原告的律师授予律师费，仅仅因为找到了一个违法，没有要求原告最终获胜在恢复赔偿上。
确实在 MILLS，股东最后什么也没有恢复，但是原告的律师费还是得到了公司的偿付。MILLS 因此为
律师创造了强有力的经济动机来起诉，甚至在案例中清楚地知道没有受到伤害。
影响广泛的人为在 MILLS 中对于原告的律师去继续前进来揭露代理权规则的违反，在一定程度上
被削弱在随后的最高法院的决议中。今天，判例法要求原告的诉讼缘由必须从受害的恢复中创造了一个
普遍的公众基金或者一些无法用钱计算的实质利益，他的费用才能得到赔偿。然而由于命令的宽松就像
慢足实质利益的标准，所以还会是有一些冲动，即使在接下来的环节中不太可能得到金钱赔偿。
(2)引发代理权诉讼的关键因素
当代理权诉讼被欺诈的宣告所围绕，4 个因素必须被考虑：(1)宣称的错误代表和省略的重要性 (2)
原因 (3)信赖，和(4)被告的意图陈述。我们将在下面的章节依次考察这些因素。
(3)重要性
回 忆 在 MILL AUTO-LITE CO. ， 中 原 告 是 AUTO-LITE 的 股 东 ， 它 被
MERGENTHALER LINOTYPE 公司控制，有进一步被 AMERICAN MANUFATURING CO.控制。
原告宣称代理材料联系股东和 AUTO-LITE 和 MERGENTHALER 是错误的和有误导性的。因为他没有
披露所有的 AUTO-LITE 公司的董事都是 MERGENTHALER 提名的。
根据 MILLS，说明和省略是重要的，当他可能决定一个合理的股东决定投票与否时。换句话说说明
和省略必须有影响决策的倾向。今天，重要性依然是影响诉讼缘由的一个实质因素。但是关于重要性的
定义已经改变了。在 TSC industuies 案例中，最高法院采取了一个证券发中重要性的正式标准：是否存
在一个实质性的标准股东将要认为它在决定如何投票时是重要的。
询 问 是 否 MILL 省 略 是 否 是 重 要 的 在 今 天 的 标 准 下 ? 一 方 面 ， 代 理 权 说 明 的 确 通 知
MERGENTHALER 拥有超过 50%的 AUTO-LITE 的股份，双方公司的董事会都同意合并。一般理性的股
东都能够计算出所有的 AUTO-LITE 的董事都是 MERGENTHALER 选出来的。另一方面，事实倾向于
表明合并被董事会支持所表现出的利益冲突很可能被理性股东认为是重要的。如果代理说明已经强调了
这个事实所有的 AUTO-LITE 的董事都是由 MERGENTHALER 提名的，利益冲突就被标示了。股东可
能衡量这合并更加小心的。(注意到在衡量披露的重要性时候，法庭忽略了这个事实，大部分的股东是理
性冷漠的。)
在 VIRGINIA BANKSHARES,INC. V. SANDBERG,最高院进一步限定重要性标准通过把申请放到
简单陈述里面。FABI 拥有 100%的 VBI 的股份。而 VBI 拥有 85%的弗吉尼亚美国第一银行(BANK)的股
票.VBI 要把 B5ANK 合并,付给股东 42$每股.在弗吉尼亚州法律,合并需要三分之二的投票。因为 VBI 拥
有 85% 的投票所以代理权征集影响交易就是不必要的。然而，VBI 还是向其他股东征集投票权。在代
理权征集说明的一部分中，合并计划已经得到董事的支持，因为因为它使得银行的公众股东能够获得一
个高的价值。原告 SANDBERG(一个少数股东)声称股票价值 60 美元，董事会提出的 42 美元是个低价格。
董事会然而希望一个低价的合并，因为他们害怕失去董事会的中的地位。法官 SOUTER 的主流观点得
出结论陈述是重要的，但是仅仅在惊人的弯曲分析基础上的。法官 SCALIA 的并存观点总结了法律规则
更加简洁的。
我理解了法庭的观点，说明中的董事会观点说是一个高价值的股份，如果与事实不符那么就要承担
责任。如果他不是一个高价值的，但是董事会诚实的相信他是，他也不用承担责任。这个说明董事投票
赞成是因为他们相信是高价值的，不会产生义务如果事实是董事的动机是不同的，除非他们明知这个价
格是不高的才产生义务。
法官 SCALIA 小心谨慎的，
不是每个句子都有“意见在”这个词在里面，或者涉及到董事的行为动机，导致了我们这种精神的投
票。把我们有时把这样的句子仅仅把事实表述为事实而不是什么观点，在这种情况下除了适用 14(a)规则
外什么都不需要做。我认为这就是问题之所在。在我看来，在这个案件中关于这个问题的陈述要区分为
董事的观点和董事们做出这个行为的依据，是最公平的了。
(4)因果关系
法律明确规定，代理权诉讼中寻找的损害的必须证明违法行为引起了股东的损害。但是他是一种有
意思的因果关系。在 MILLS 中，最高院支持原告证明因果关系通过表明代理权征集本身是完成交易的
实质性联系。因为代理权征集对于获得需要的股东投票时必要的。
在 MILLS，最高法院是这个问题成为开放性的，当管理人持有足够多的股票使得是否征集代理权是
不必须的时候它是否还是因果关系。在弗吉尼亚股份银行案中，事实部分重新叙述。最高院得出结论要
求的因果关系在这种形式下需要被证明。原告提出了两个解释为 VBI 的代理权征集决议，两个原告辩论
称支持因果关系。第一，原告辩称 FABI 想要少数股东支持好前景的理由，法庭认为这个解释太投机。
第二，更加重要的，原告辩称 VBI 寻找股东批准是为了规避州法中的授托人义务。在事实层面上，法庭
也反对了这个辩称。在弗吉尼亚法律中，VBI 将要获得豁免于违反受托人的义务，只要交易在完全披露
之后被少数股东中的大多数所支持。如果 VBI 在代理权材料中撒谎，就不会得到有效的支持。没有了有
效地支持，VBI 就不会从股东投票权中得到保护。代理权征集不是合并中的必要步骤。原告没能证明因
果关系的存在。
(5) 信任
根据现在的流行观点，信任不是原告诉讼理由的必要因素。曾经，第九巡回法院认为股东如果没有
依赖声称的误导性陈述或者欺诈性的代理权征集，就缺乏在 14(a)下提出直接衡动议的依据。法庭因此就
以那个规则成为合格，授予不依赖误导性陈述的股东一个直接起诉的权利，在股东投票以前提起诉讼。
法庭解释说否则股东在选举以前知道重要性省略的的代理权陈述中，因为知道省略了的股东不会依据陈
述投票。进一步，没有股东可以在选举以前起诉，因为这些股东满足了信赖要求的股东，因为那些对信
息一无所知的将要起诉在他们投票之后。
在 STAHL V. GIBRALTAR FINANCIAL CORP., 第 九 巡 回 法 院 不 承 认 任 何 剩 余 的 信 赖 要 求 。
GIBRALTAR FINANCIAL 的董事会提出了公司章程的修正案来豁免一些董事的财务责任。在代理权征
集地材料中，董事会陈述说: 他没有意识到任何的相关诉讼。股东 STAHL，然而比个人的卷入了诉讼中。
知道代理权征集是虚假的。他起诉撤销这个投票，但是没有获得最初的强制令。在回忆中，STAHL 投
票反对这个修改。在修改通过以后，STAHL 签署了一个修改的诉求，寻求推翻这个结果。地区法院认
为 STAHL 缺乏起诉的理由，因为它明显的没有根据误导性陈述。相信他有点不协调的，把权利不授权
给误导性的陈述的发现者而是给那些被欺骗的人。第九巡回法院推翻了。因此，即使那些没有依靠代理
权投出自己选票的人亦有起诉的权利不管是在投票之前还是之后。
虽然法庭的政策分析看起来是明智的，在最近的陈述中被证明是误导性的。第九巡回法院的就管理
体制只有在事后才证明是有问题的。从事前观点来看这个体制在设定权利激励方面起到了很好的作用。
如果股东接受代理权征集材料他知道是误导性的，旧体制要求股东立即行动。若果股东迅速的起诉，法
庭有机会在事发之前解决问题。如果法庭发现材料的误导性描述或被省略，法庭能够命令正确的披露。
这样，股东就有机会做出明智的决定。如果股东等到会议结束之后，就需要更大的成本和困难来不实行
公司的决议。作为一种方式，给予股东一个激励机制去起诉而年度会议能够解决这个问题，老的方法因
此非常有意义。
另外，对这个政策危险的误读，第九巡回法院也修补他的先例。在决定原告有身份，法院依靠了最
高院咋弗吉尼亚股份银行中的决议。在弗吉尼亚股份银行一案中，依靠并不是一个争议点。根据弗吉尼
亚股份银行的事实，他是清楚地原告没有被误导。因此原告可以不肯能满足信赖要求。第九巡回法院认
为：因为起诉依据是司法权，我们秉持最高法院关于 SANDBERG 的 14(a)的动议，来说原告可能带来了
一个直接的动议在提出控告之后，即使他没有是他自己依靠误导性陈述。但这是错误的。
虽然身份和法律理据问题经常纠缠在一起，身份问题主要跟事实伤害有关系。我们能似真的推测出，
STAHL 受伤了，很有可能是他的股票价值降低了。合适的问题因此不是是否 STAHL 有身份，但是是否
信赖是否是 14(a)中的诉讼缘由。如果信赖是诉讼的缘由，STAHL 可能有身份但是(a)不可能是这类股东
的合适代表，(b 他自己也不太可能是诉讼的缘由因为它不能证明必要的因素。如果信赖是诉讼的缘由，
而且事实 SANDBERG 没有依赖误导性陈述，在 VIRGINIA BANKSHARES 中，就失去了法理的依据。
不像身份问题，如果法庭自由考虑，在证明诉讼缘由要素中失败，最高院的持续的失败归咎于缺乏信赖，
不会有任何的先例的暗示。如果有一个政策因素来鼓励一般私人律师，STAHL 无疑是那个那种想要鼓
励的人。他知道公司撒谎有动机来提起诉讼。因此，一人应当把问题结构化以保证 STAHL 能够提出这
个诉讼。正式第九巡回法院做的那样。最奇怪的事情是，由于他的保守司法，使得一般私人律师长期被
阻击在门外。然而，我们有一个想法是第九巡回法院中一个最保守的法官(KOZINSKI)在推进一般私人
律师作用中才有意义。也是相当的奇怪。
(6)主观状态
在 VIRGINIA BANKSHARS 和 TSCINDUSTRIES,最高法院倾向于决定被告是否必须是故意的还是
仅仅疏忽大意的来判断是否要为 14(a)条款中的欺诈负责。作为发行者的责任，或者管理人或者董事，法
院认为疏忽大意就可构成，作为次要参与者，例如会计批准代理权说明中的财务陈述，(当一个合并将被
投票)，最少一个法院认为原告必须证明是故意的。
(7)救济
很有可能在代理权诉讼中最一般的救济是预期的减轻，例如针对股东投票的事前禁止。法院典型的
禁止公司会议的继续进行直到征集代理权的一方提供了新的代理权说明，纠正了被认定为违法的部分，
重新征集代理权。回顾一下财务减轻也是适用的在合适的案例中。伤害必须被展示，他意味着原告必须
建立金钱伤害。因为违法本身并不能过程伤害，原告必须证明一些真正的损失或伤害。
最有激烈的选择，最少来自公司的远景，是把交易放到一边。 在 MILLS 中，例如合并案能被解除，
两个公司恢复到他们之前的独立实体。这种选择很少被采用。法院倾向于看合并和相似的交易就好像煎
蛋卷，一旦蛋搅乱了，你就不能把它放回蛋壳里。当合并发生了，各种混合就发生了。雇员被炒或转业，
资产被混合并被再分配。管理程序被改变，等等。法院非常清楚这个混合过程。因此把混合放到一边，
当这样做不会损害公司的整体利益并且没有其他的救济能恢复受损害的一方。
五、14 a-8 规则下的股东提案
股东理性冷漠现象暗示了大部分的股东通过代理权过程在公司决议中发出大的声音只能获得很小
的利益。然而 SEC 以股东民主的名义阶段性的鼓励股东参与公司决策。在 SEC 尝试的主要工具中是股
东的提案规则 14a-8 规则。
离开 14a-8 规则，股东将没有工具来在公司的代理权说明中提出意见。股东的唯一实质性的选择是
代理权竞争的来选出支持他们意见的董事。股东提案规则的主要优势是，拥护者的前景，因此它是便宜
的。拥护者不需要付打印和邮寄的费用，所有这些都有公司承担，或者否则就要和正规要求的全套想一
致。
股东建议传统的主要被社会活动家用，例如南非的种族隔离制度结束之前，许多的提案支持南非的
剥夺隔离。这个规则现在还被社会活动家所运用，但这项规则现在也被机构投资者所用来对公司管理层
制造压力。例如，建议在近些年已经包含撤销收购防御机制，秘密表决权投票，规范执行人的赔偿，等
等。
不是所有的股东建议必须包含在代理权说明中。14a-8 规则放出了各种各样的合格性要求。股东必
须满足才可以运用这个规则。规则也放出多种股东必须清除的程序阻碍。最后，这个规则确定了一些实
质性的基础来排除提案。
1. SEC 检查
SEC 审阅到股东的提案过程，虽然有时很少。如果公司管理层认为提案可以从代理权陈述中去除，
管理层必须通知 SEC 公司想要去除建议。这份通知的复印件必须要发给拥护者。管理层的通知如果包含
有法律因素必须伴随者顾问的意见，例如当管理层宣称建议是违反州公司法的时候。虽然这个规则不要
求拥护者回复，SEC 的工作人员将会考虑拥护者可能做出的任何的辩论来支持解决方案的合适性在管理
人员的代理陈述中。
如果 SEC 的员工同意建议可以被排除，它就形成了一个叫做无动议权的信件，说工作人员不会建
议委员会采取一个执行程序来针对发行人，如果建议被排除。另一方面，如果工作人员决定建议应该包
括在管理层的代理权陈述中，工作人员通知发行人 SEC 可能带来执行动议如果建议被排除。SEC 的工
作人员也能够处以中立的位置。事实上，它对拥护者说：随着你的建议或支持观点正在被起草，他们能
够在 14a-8 的规则里被排除。然而如果你修改它们就像下面的一样我们相信管理层必须包含这些建议。
无论那一边在工作人员层面上失败的都可以要求委员会核查工作人员的决定。在经过委员会的复核后，
失败的一方能够寻找主管哥伦比亚地区的联邦巡回上诉法院的司法审查。这些复核是非常少见的。如果
管理层是失败的一方，他一般接受工作人员的决定。如果股东拥护者失败以后，他一般寻求联邦地方法
院的命令救济。
2. 资格
在 14a-(b)(1)的规定中，一个股东支持者必须拥有至少 1%或 2000 美元(那个是少的)的发行者发行的
股票并且至少在提交建议的一年之前就持有。如果个人股东无法满足这个条件将会怎样?(1)假设 3 个股
东想要一起支持这些建议：A 拥有 800 美元的股票 2 年了。B 拥有 900 美元的股票 18 个月了;C 拥有 500
美元的股票 13 个月了。(2)D 和 E 想要提出不同的建议。D 有 1200 美元的股票两年了，E 有 1200 美元
的股票 2 个月。
