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2014年9月 第l5卷 第5期 西南交通大学 学报(社会科学版 ) JOURNAL OF SOUTHWEST JIAOTONG UNIVERSITY (Social Sciences) Sep．2014 V01．15 No．5 论经济法的激励功能 张亚鹏 (西南政法大学 经济法学院，重庆 401120) 关键词 ： 市场 自由；国家干预；经济法；市场失灵；市场经济主体 ；激励信．g-；激励功能 摘 要 ： 经济法的激励功能是国家干预与市场自由结合下的信息驱动力而在我国法律适用中，该功能兼备 程序性与实体性、规则化与归属化、基础性与补正性特征 ，其促进市场 自由、克服市场失灵等类型化表征需通过干 预供给、制度指引、规则强化及价值认同等方式实现。但激励信息同时呈现非对称性、作用范围有限性及对法律责 任的依赖性。尚需公平、秩序、公开等因素介入，以使经济法的激励功能发挥出最大功效。 中图分类号： D912．29 文献标志码 ： A 文章编号： 1009—4474(2014)05—0133—09 The Incentive FunctiOn Of Economic Law ZHANG Ya．peng (School ofEconomic Law，Southwest University ofPolitical Science and Law，Chongqing 401120。China) Key words：market freedom；state intervention；economic laws；market failure；main player in market economy；incentive information；incentive function Abstract：Economic laws age state intervention in economy．It emphasizes the effectiveness of state intervention in the economy and the market value of freedom．With the development of legal system and application of legal norm s，the state intervention concept of economic law reflects the form of incentive inform ation．To the main market players．the incentive inform ation of economic law affects the main market players’behavior choice，prompting them to create behavior patterns within the scope of participation in economic activities．Through economic law incentive inform ation main market players realize the incentive function and satisfy their performance requirements in market economy under the rule of law．Economic law is the inevitable product of market economy development． In the practice of state intervention in the economy．t}le economic law advances free markets and overcome the market failure with these two basic incentive functions，which effectively promote the healthy development of the economy． 经济法是国家为了克服市场调节的局限性和 盲目性所制定的调整全局性、公共性、需要由国家 干预的经济关系的法律规范的总称。长期以来，经 济法的作用与其功能常被混用，很少有人严格区 分，这是极不严谨的。就法的激励功能而言，付子 堂教授曾专文进行了论述，并对“作用”和“功能” 的概念作了严格区分⋯。郭道晖教授主张法的功 能是法的社会调整与控制功能，而法具有激励性和 诱导性 ]。与此相关，倪正茂教授研究了“激励法 学”，将带有激励功能性质的法律、法规、政令上升 到激励法学的层次予以研究 】。李昌麒教授在对 经济法功能的研究中主要论述了经济法克服市场 失灵的功能，并分析了经济法在克服市场失灵方面 相对于民法和行政法的优越性 J。经济法的功能 收稿日期： 2014-05—17 作者简介： 张亚鹏(1990一)，男，河南南阳人。硕士研究生，主要从事竞争法、金融法研究。E—mail：zhangyapeng1990@ 163．com。 · l34· 西南交通大学学报(社会科学版) 第15卷 是经济法对其调整对象的动态反映，经济法调整的 对象包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、 社会分配调控关系和可持续发展调控关系。从经 济法调整对象的范围可窥探出经济法的基本激励 功能——促进经济自由的激励功能和克服市场失 灵的激励功能。 一 、经济法的激励功能及其体现 (一)经济法激励功能的基本概念 激励，是外来信息作用于个体的过程，即通常 说的调动人的积极性，它伴随着人们对某种 目的的 愿望和追求。“激励”一词普遍运用于经济学、管理 学和心理学领域，是信息配置作用于主体、促进主 体行为模式选择的动态过程，有“刺激”、“鼓励”之 意。“功能”一词含义广泛，在不同意境中有其特别 之处，有“功用”、“效能”之意，也有通过某种行为 达到一定目的的“行为模式”之意。功能与作用截 然不同。作用是指某种事物能造成何种影响、引起 何种结果，存在于将来时态，是一种静态的结论；而 功能则是指某种事物从始至终反映何种属性、具有 何种效能，存在于过去、现在和将来，是动态的过 程 J。经济法激励功能是经济法作用于经济法律 关系主体并促使其发挥正效能，是经济法律关系主 体外部活动的驱动力，反映出经济法存在的必要性 和前瞻性，同时也是经济法对经济活动参与者的某 种经济行为的鼓励和促进 。经济法激励功能在国 家干预经济中发挥功用 ，是从激励信息④的传导 开始的。激励信息是经济法调整国家干预经济活 动中的媒介，从微观上说，激励信息存在于一系列 法律规范中，使得经济法的激励功能在市场失灵中 发挥功用，这就使得经济法的激励功能具有实然 性；从宏观上说，激励信息又是经济法自由、秩序、 平等、公正等价值中蕴涵的信息，体现出经济法激 励功能对市场 自由的伸张，从这方面而言，经济法 的激励功能又具有应然意义。经济法不仅通过信 息的运作来实现其对经济活动的调整，也通过激励 信息不断向市场主体传送经济法治的理念，因而， 经济法的激励功能毋宁说是国家干预与市场 自由 结合下的信息驱动力。 (二)经济法激励功能在我国法律适用中的 体现 1．程序性激励与实体性激励——对激励信息 的内容分析 程序性激励着重于实现经济活动参与者的程 序性权利，通过规范纵向法律关系的公权主体和私 权主体的行为，提高经济法运行的有效性和透明 性。譬如反垄断法中关于经营者集中的申报，经营 者负有向反垄断执法机构申报的义务，经营者如果 违反申报程序会受到严厉的法律制裁等。实体性 激励则注重权利主体实体性权利的有效保障，正如 我国《消费者权益保护法》第2章规定的消费者实 体权利，在保障消费者人身财产安全、知悉权、自主 选择权、公平交易权、结社等权利方面都具有可操 作性。一方面，《消费者权益保护法》规定消费者能 够通过有效的私法救济来确保权利的实现；另一方 面，又规定了经营者义务，经营者如不履行对消费 者负有的义务，则会面临严厉的公法制裁。 2．规则化激励与归属化激励——对激励信息 的内涵分析 规则化激励是指经济法以设立和确认有效规 则来激励市场主体，促进市场主体参与规则的制 定，维护规则的有效性，实现行为后果的可预测性。 在金融监管法领域，我国的《商业银行法》创设的一 系列经营规则，不仅推动了金融行业发展、促进金 融融资，也维护了金融市场的秩序和安全，如对信 用贷款和担保贷款的区分规则意在确保资金流动 的安全；对商业银行从业条件的准入规则维护了竞 争优质性；中期报告规则确保银行业监督管理机构 对商业银行的有效监管；鼓励金融产品创新规则激 励商业银行开发新业务等。归属化激励指经济法 促使经济活动参与者正确定位，表现为经济活动参 与者追求市场归属地位的过程。我国行业协会在 消费领域、食品等领域的兴起，反映了经济法律关 系主体对市场归属地位的追求。行业协会的存在， 既弥补了经济法调整该领域的不足，满足了该领域 内经济法律主体对经济法律权利的需求，又促进了 该领域的参与者对市场价值的正确选择和对 自身 市场地位的认同。 3．基础性激励与补正性激励——对激励信息 的基点分析 基础性激励旨在为经济法律关系主体提供基 本的经济法律信息，赋予国家干预以透明性。大部 分经济法律法规都有这个特点，体现出法律激励的 普适性。比较典型的有《价格法》，该法规定了三种 基本的定价方式，即政府定价、政府指导价、市场定 第 5期 张亚鹏 论经济法的激励功能 ·135· 价，又具体规定每种定价方式的条件和适用范围， 并赋予市场主体价格听证的权利，力图使国家干预 价格与市场基础配置相平衡。补正性激励指以附 条件的方式，在经营者达到一定的条件或资格时， 允许其为其他经营者所不能为的行为。在财税法 领域，法律为鼓励经营者发明创新，应从法律配置 层面保障该领域的经营者获得更为优越的条件，如 《企业所得税法》第 30条规定，在计算应纳税所得 额时，可以对企业因开发新技术、新产品、新工艺发 生的研究开发费用予以扣除。 二、经济法激励功能的类型 市场具有盲 目性和自发性的弱点，其 自我完善 能力有限性导致市场并非时时都能反映出生产因 素的需要，尤其在向市场经济转型的国家，随着改 革的推进和市场的发育，这种缺陷愈加严重和突 出 。西方国家曾经出现过的“加强国家干预”和 “削弱国家干预”两种呼声在今天的中国均存在。 面对这两种呼声 ，处理不好就可能走向极端：要么 一 味地加强国家干预，过多地干预市场；要么全面 退出国家干预，完全退出市场。任何一个极端都是 不可取的，都可能导致对经济发展的损害 。“国 家干预理论”是经济法的理论渊源之一，经济法激 励功能无疑是与国家干预的实践相匹配的。从实 践来看 ，市场自由和市场失灵是市场经济的两个主 要矛盾，经济法调整经济活动的有效性正是得益于 经济法促进市场自由和克服市场失灵的激励功能。 单纯强调促进市场自由的激励功能或单纯强调克 服市场失灵的激励功能都不足以全面揭示经济法 激励功能的内涵，经济法的激励功能是应然层面上 的促进市场自由功能和实然层面上的克服市场失 灵功能的统一。 (一)促进市场自由功能 李昌麒教授主张经济 自由与国家干预辩证统 一 ，认为国家干预是经济 自由的内在需要，干预虽 然在一定程度上会对自由进行某些限制，但限制只 是手段，维护整个市场竞争自由才是目的 ]。正如 反垄断法，虽然从表象上看它干预了某些企业的自 由，但这种干预与其说是对自由企业体制本身进行 限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体 自 由 。市场经济 自身的运行规律与政府盲 目限制 经济的行政指令格格不人，市场自由分为积极的自 由与消极的自由。一方面，市场主体积极追求的市 场自由，包括市场准人自由、市场竞争自由、市场方 向自由等，经济法通过赋予经济法律关系主体经济 法权，为市场 自由提供法律保障，实现可预见的自 由。另一方面，包含政府在内的经济法律关系主体 负有不阻碍其他主体实现市场自由的不作为义务， 从某种程度上说，国家干预经济隐含了对公权力进 人市场的合理限制。历史上盛行的自由放任主义 强调绝对化的自由，排斥政府的干预，造成极大的 弊端，酿成了20世纪30年代波及世界的经济危 机。在《就业、利息与货币通论》中，凯恩斯极力主 张国家积极干预经济生活，但又严格限定国家干预 的界限，强调国家干预经济的现实性和对市场 自由 的重构，实现“可调节的资本主义” 。经济法对市 场主体追求市场自由的激励，并不单体现在法律规 范的条文中，经济法有关激励性质的法律法规条文 与经济法激励功能的关系在于，经济法在市场经济 实践中必然被赋予激励功能，而激励功能体现为一 系列促进经济发展的激励性质条文，因此，经济法 的激励功能也体现在整个经济法体系所蕴涵的市 场 自由精神层面。在市场自由精神层面，更强调经 济健康有序，更注重市场主体对市场自由价值的审 视。正因如此，“惩恶” 并不是经济法激励功能所 要实现的目标，而仅仅是一个需要尊重的规则，对 违背市场自由精神行为的否定评价更多关注对“异 类”的警醒。对市场主体行为的积极评价的“扬 善”才是经济法能够兴起的价值因素⑤，在市场经 济中经济法的“扬善”应当被理解为积极的干预过 程，它的生命在于回应市场，也只有在其中才有意 义。法律对人们的行为模式和法律后果加以规定， 激励现实生活中的人们的实际行为，使其符合立法 者的期望 。¨。，而立法者对国家干预经济的期望，必 定要以市场经济的发展为一个重要尺度。 (二)克服市场失灵功能 市场失灵 是市场机制不能自我调节的状态， 市场规律在失灵的状态下无法正常发挥功效，就算 是有解决的办法，也需要很长时间来弥合伤口。市 场的失灵导致市场的混乱，必然有群起效仿的负面 效应出现，直接的危害就是对经济法律规则的破 坏。由于市场并不具有修复规则的能力，因而需借 助经济法的强制力，一方面，对违法者的制裁就是 对守法者的保护，间接激励了守法者按照法律的要 求去进行活动；另一方面，经济法直接对守法者以 · 136· 西南交通大学学报(社会科学版) 第 15卷 积极评价，维护其合法权益。对被破坏规则的修复 就是激励市场主体确信经济法权威的过程，对市场 失灵的解决对策是将经济法的激励功能反馈到经 济活动中的过程。“国家干预理论”的出现，本身就 是为了解决市场失灵的问题，经济法就是解决市场 失灵的最好路径。其一，经济法不同于民法，经济 法调整国家干预经济状态下的经济法律关系，是政 府经济服务职能之下的主动应对；其二，经济法也 不同于行政法，行政法是行政程序的运用，涉及到 经济领域时显得苍白无力，而经济法的经济监管措 施具有行政法程序性的特点，也具有对经济规律本 身运用的特点，具有极强的针对性 ，可以实时作用 于市场领域的违法和违规现象，及时地做出回应。 其三，经济法还具有社会法所主导的本位思想，在 关注经济运行的同时也注重社会效应的提高，综合 了对市场和社会关系的本质需求。正是因为经济 法具有这些特点，经济法激励功能才能有效通过经 济信息传导来实现法律对市场的宏观把握。 1．规范主体行为 由于市场准入水平不同，主体参与经济活动的 质量也不同，它们的行为极易“异化”。这种“异 化”与市场主体本身密切相关，表现为主体对市场 规则的破坏以及对经济秩序的干扰，是经济领域的 不道德。市场体系形成过程中，除了市场调节的正 效应外，还有负效应，即市场的道德风险。市场经 济的活力在于竞争，而市场主体进行经济活动的直 接目的是追求经济利益，但自由竞争也无法脱离市 场伦理的范围，追逐利益的限度也必须在可控范围 内。市场的道德风险远非国家干预的宏观调整所 能涵盖 ¨ 。市场主体的有限理性，使得市场主体 对经济活动长远利益的认知存在限制，容易在眼前 利益的驱使下做出错误选择。“三鹿事件”与此不 无关系，在中国奶业巨头垄断市场的环境中，经营 者所面临的难题是竞争力问题④，不能够通过科技 和服务水平来提升竞争力的经营者为最大限度逐 利而采取非法手段，这使得市场变得异常扭曲。我 国经济法对市场主体的规制是以国家公权力的介 入来实现的，经济法对市场主体行为模式的设定既 有从严的一面也有从宽的一面，这使得市场主体可 以选择的模式 自由性与规范性兼备。经济法规范 主体行为，让市场主体在可预见的法律强制下尊重 规则，选择合法的行为模式，以防范违法风险，间接 达到对守法经营者的普适激励。 2．维护市场秩序 市场秩序是经济得以稳定发展的重要前提，经 济法规制经济活动应建立起市场主体对规则的信 任⑧。经济活动具有“无规矩不成方圆”的特点，而 要维护秩序，必先应对可能发生的秩序失常。在经 济活动繁复的领域，各种因素都可能成为秩序失常 的病根，比如垄断集团对市场份额和市场准人的控 制，导致市场竞争的不完全性。垄断产生的竞争不 公平严重损害市场主体参与市场经济的利益，使得 经济的发展脱离市场轨道，自由竞争脱离秩序的约 束，导致社会公共产品减少。在我国，《反垄断法》、 《反不正当竞争法》承担了维护市场秩序的使命，这 两部法律迄今为止均修改过，反映出经济法在维护 市场秩序方面具有的稳定性和普适性，随着经济不 断发展，对经济法律的修订也会更多考虑秩序因 素。经济法对偏离市场秩序的行为活动施加外力， 使之正常化，实质上就是因势利导；通过构建一系 列法律制度 ，建立起对秩序的保护体系，维护正当 竞争主体的利益，力图实现市场秩序的和而不同、 公平正义。 3．公平分配利益 分配不公是对效率和公平的直接威胁 ，市场主 体对利益的期待与现实结果的不对等威胁市场的 活力。国家干预社会财富的分配，并非是“劫富济 贫”，而是渗透着对价值创造者的肯定和激励。从 国家干预经济的要求来说，社会分配关系的整合是 经济法所应实现的目的之一，也只有通过对利益分 配的调整，才能巩固宏观调控的成果。有所承担才 有所得，有公平的环境才能促进分配公平。陈乃新 教授提出经济法的剩余价值学说，强调经济法应建 立在马克思的剩余价值理论之上，经济法的一大任 务就是促进利益的公平分配 引。国家干预利益分 配，是经济法对贫富差距拉大的主动回应。分配包 括自由分配和强制分配，强制分配涉及到公权力的 使用∞，这种对公权力的使用有利于构建公平合理 的社会分配体制，促使社会分配与经济发展相适 应，缩小贫富差距。经济法调整社会分配关系，是 经济法社会本位的彰显。与国家分配政策不同的 是，经济法更强调干预分配的合理性和技术性，正 如财税法在财政和税收法律建设方面，既强调立法 的合宪性，又注重法律规范的技术性和法律实施的 可操作性。在很大程度上而言，国家干预经济取得 的成果正是通过经济法调整利益分配来巩固的，这 第 5期 张亚鹏 论经济法的激励功能 ·137· 就说明经济法绝非“经济管理法”、“经济强制法”， 而是具有激励功能，可以在经济发展与社会本位中 激励市场主体有效参与经济活动、促进公平分配的 国家干预法。 4．促进持续发展 市场经济发展伴随着诸多问题，经济发展的不 可持续性是主要矛盾。资源短缺、资源浪费、市场 风险、负外部性突出、经济安全等层出不穷的难题 令经济发展伴随危机。危机是伴随经济发展的可 预见的经济阻止力，经济越发展要承受的危机就越 多元化，市场经济面临着被危机裹挟的危险。一方 面，经济发展的负面问题突出，经济发展所带来的 环境、资源等问题不能被市场自身消解，市场并不 能有效解决经济与环境、资源等的边缘问题；另一 方面，不同地区之间、不同领域之间的发展也不可 能完全承受重负。国家干预的最大特点就是宏观 性和前瞻性，但其并不能代替经济法律制度在应对 危机中的作用。中海油并购优尼科石油公司之所 以会夭折，就是因为美国外国投资委员会认为会给 美国带来安全问题，所以加以干预，引用美方的投 资法案回绝中方企业，虽然优尼科石油公司亏损严 重，但在美国国家干预下还是存活了下来。随着经 济全球化的推进，经济法亦不再满足于通过国内政 府对市场进行管理和服务，而向着实现可持续的发 展方向迈进，并趋向通过国际间的鼎力合作来应对 市场经济下的发展危机；调整经济的可持续发展关 系也是经济法所面临的重要任务之一，譬如 1992 年联合国在巴西召开的“联合国环境与发展大会”， 通过了《里约环境与发展宣言》、《21世纪议程》等 文件，以推动可持续发展的全球性共识与合作 引¨。 经济法激励功能对可持续发展领域的延伸，增强了 持续发展能力，以排污权交易为例，其是经济法激 励功能的典型之一，而该机制促进了节能环保和可 持续发展@。国家通过宏观调控，禀持可持续发展 思路，本身就是一种激励信息的传导，是经济法激 励功能的外化。 三、经济法激励功能的实现 经济法具有激励功能与经济法激励功能的实 现是两个截然不同的问题，经济法激励功能贯穿于 国家干预的实践之中，其能否最大程度地实现、能 否即时实现是实然命题。但经济法激励功能实然 的有效实现却与经济法激励功能应然的客观存在 不同。经济法激励功能要发挥其功效，就必须通过 经济法实现干预共给，有效回应市场经济的缺陷； 必须探索并完善经济法律制度，建立国家干预经济 的有效体系；必须强化市场与法律的双重规则，弥 补法律规范适用上的抽象性；必须促进市场主体的 价值认同，引领经济法的价值主流。 (一)干预供给——经济法激励功能之养分 有效的干预供给，能够为经济法发挥激励功能 提供养分。具体而言，干预供给是如何实现干预的 问题，实质上是要求实现“经济法治”。经济法治的 实现，就是为市场不断输入激励信息的过程。有学 者将经济法治归纳为如下内容：(1)具备完善的现 代经济法律体系；(2)对政府干预经济行为的规制； (3)经济法治的社会作用在于维护现代社会的市场 经济制度；(4)经济法治在伦理意义上意味着经济 法律价值的实现 ¨。由此可见，干预供给就是通 过国家干预实践来表达法律信息，使市场主体对其 活动有预见性，以使经济法在干预经济中发挥克服 市场失灵的功能。 (二)制度指引——经济法激励功能之构架 经济法制度本身是不断反馈经济法激励信息 的结晶，经济法的结构要稳固，必须有一系列实实 在在的制度。因此，“转型国家中的政策制定者必 须对稳定的市场经济所必需制度的建立予以高度 优先考虑”。 1 制度本身更多地需要不断吸取经济 法的积极信息，达到完善自身的目的。比如二战后 的日本式经济制度体系，该制度在运行机制上与欧 美相比具有自己的特色，包括以终身雇佣、年功序 列、企业工会为表征的“日本式劳资关系”；由相互 持股、承包制组成的“企业系列”等 。这些制度 曾为战后日本经济的高增长产生过极大作用，但后 来逐渐老化，弊端日益显现，造成经济活力衰退，直 至日本推出新一轮改革才化解了难题。这表明制 度与经济发展有密切关联，经济法激励功能的实现 必然要对制度有所审视。再如，价格听证制度强调 公众参与，其本质是追求经济民主，这就要求法律 制度必须具有可操作性。当代美国法学家博登海 默写道：“一个法律制度之实效的首要保障必须是 它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要 的和辅助性的保障。”@否则，再好的经济法律也难 以掩盖错误。制度的设计，要以实现经济法的初衷 为依据，最终会落实到激励信息的有效传导上。因 · 138· 西南交通大学学报(社会科学版) 第 15卷 而，在经济改革中探索新制度至关重要。 (三)规则强化——经济法激励功能之路径 首先，知道规则的存在并相信规则、尊重规则， 才能通过规则规范行为，这需要依靠规则的透明 度。其次，需要引入奖惩机制，确保经济法规制经 济行为的有效性，维护规则的严肃性。再者，不仅 要求规范市场中形成的规则，还应当形成经济法介 入下的法律规则∞，同时，尊重当事主体之间订立的 规则。最后，有必要形成有效的监督机制，鼓励市 场主体的广泛参与。规则应当成为市场主体的行 动指南，以达到激励的作用 ，同时必须让主体收获 利益，这不仅是规则存续的目的，也稳固了规则本 身。从一定意义上说，法律的实现就是法律规范中 权利和义务的实现，其直接目标在于把人们的行为 纳入一定准则之中，其根本目的则在于借助行为的 模式化，防止社会关系出现紊乱和失调，使社会关 系保持一定的规则性和秩序性 。在经济法创设 规则的引导下，主体有了可期待科益，才会维护规 则，竭力趋利避害。 (四)价值认同——经济法激励功能之归宿 价值是“人们所利用的并表现了对人的需要的 关系的物的属性”，具有起掩护作用的、可珍贵的、 可尊重的、可重视的基本含义 引¨。经济法激励功 能的实现就是激起主体对自身价值的认同，以达到 日本学者川岛武宜认为的“法律所保障的或值得法 律保障(存在着这种必要性)的价值”¨ 。市场主 体在市场经济中的活动受到的关注恰恰是对其某 种价值的评价，经济法激励市场主体在行为选择上 不违背法律的初衷，使市场主体在享受利益的同时 也获得对自身价值的认同，从而更好地与经济法形 成默契。注重价值的考量，更多的是从经济法律的 普及和经济法律信息融人规则来进行，正如契约双 方能产生默契一样，经济信息和经济法律也能如 此，因此，有“激励契约”的说法凹。如此，经济信息 立法呼之欲出，通过对信息的提供、加工、发布、传 输，在市场中形成积极信息，以有效应对市场失灵， 促进市场主体对自身价值的认同。 四、经济法激励功能的局限 (一)经济法激励信息的非对称性 1．经济活动具有周期性 在市场经济条件下，经济周期问题的存在是经 济人个人理性导致集体非理性的结果，从而形成 “微观有序、宏观无序的现象” ]，表现为经济运行 中出现的经济扩张与经济紧缩交替更迭、循环往 复。经济活动的周期性对经济法律的相对稳定性 产生挑战，在经济活动周期性的状态下，经济法律 法规无法应对宏观的无序现象，而国家通过财政政 策和货币政策调控的效果缓慢，此时经济法对经济 活动的调整亦难以使经济走势急速转变。在经济 恢复平稳后，人们往往会找出导致宏观无序的原 因，如泡沫经济、次贷危机等，然后才出台经济法律 来加以监控，这就使得市场主体不易对激励信息做 出准确判断。 2．市场主体对经济法回应性的反应不同 经济法对经济活动的干预更多地表现出对市 场的回应，这种回应为市场主体所不能完全预见并 采取相关措施，导致市场主体在面对法律变更和新 法适用时难以预见国家对相关领域经济活动的定 位。经济法律法规在运行时，往往对市场主体产生 各种影响，经济法的研究也是对各种经济法律、制 度等信息的回应 。市场主体难以从回应中反应过 来，让主体去揣测法律信息是勉为其难的，导致激 励信息难以通过主体行为的外化而产生作用。经 济法律信息“供体”和“受体”的客观反差，致使主 体在适用经济法律法规方面存在差异，使得发展差 距扩大和竞争公平性受到削弱。一方面，“供体”之 间的协调性欠缺，信息内容有所出入⑥，而“受体” 之间由于禀赋的不同和存在竞争关系，致使信息的 传导渠道不畅，信息配置失衡；另一方面，“供体”和 “受体”之间的信息衔接度不够，导致经济法激励信 息的及时性、稳定性、普适性得不到保证。 (二)经济法激励信息本身作用范围的有限性 一 方面，经济法激励功能的局限很大程度上归 因于经济法调整范围的争议性和模糊性，激励信息 的着力点模糊。陈乃新教授指出，经济法缺乏核心 的法权理论，多数研究者将经济法混同于(注释性) 经济法规学，经济法尚未成为一门真正的法学学 科 ¨ 。经济法学研究领域对经济法亦有不同的主 张，虽然“国家干预说”占据主流，但经济法体系的 分类却是大不相同的 。不可否认，认知的混乱导 致了经济法律关系主体在适用经济法时既不敢忽 略行政法，又必须投入大量时间去应对民商法领域 的问题，难以找准法律定位。另一方面，经济法相 对于所调整的社会关系具有滞后性。激励功能并 第 5期 张亚鹏 论经济法的激励功能 ·139· 非对经济领域的现象都有效，它只能直接触及法律 已纳入的模型化问题，而不能张开幅度去衡量法律 并未规定的问题 。如经济犯罪问题，本质的问题 是经济刑法的适用，而非经济法所能调整。经济法 的激励信息受制于经济法调整范围，而经济法 目前 存在调整范围模糊的缺陷，法律调整范围的有限性 使激励信息的作用也存在有限性，最终影响经济法 激励功能的实现。 (三)经济法激励信息对法律责任的依赖性 经济法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事 责任。其中，只有行政责任的实现最为直接，而民 事责任和刑事责任的实现须依赖于民商法和刑事 法的诉讼机制。对经济主体进行行政处罚和行政 强制在经济法律规范中有直接依据，能够直接对主 体施加法律影响，促使其依法而行为，且与经济法 相关的政府部门如工商、海关、质监等具有相对的 专业性，可实现经济法所规定行政行为的有效性。 但经济活动产生的法律责任绝非仅有行政责任，民 事责任和刑事责任客观存在，二者均与经济法具有 密切相关性，单纯依靠私法或公法都不能完整解 决。譬如在消费者与商家产品质量损害纠纷中，消 费者与商家是平等主体，而商家销售劣质产品受到 经济法调整，执法部门与商家是非平等性的主体； 对一件质量损害案件的完整解决而言，既要实现平 等主体间的权利和义务，又要实现非平等主体间的 权利和责任，而分别解决民事和经济行政的纠纷存 在诉讼和行政的衔接问题，民事责任优先与处罚的 滞后性，与之相关的证据、事实重合，必然浪费法律 成本 ；对经济法的适用而言，反而滞缓了效率性 ，如 行政机关派员出庭作证、复制并移交证据等，经济 法中涉及刑事法的问题亦然。还如，在环境问题方 面，民事侵权、行政处罚、刑事诉讼问题交织，对一 件案件的处理涉及不同程序、不同时间安排，使得 经济法对主体传达激励信息的时间延长 、效率降 低，影响经济法激励功能的实现。 五、经济法激励功能局限性的消解 (一)在规则中融入公平，实现经济法律权利救 济的有效性 规则是对竞争的一种诠释。在市场经济运作 过程中，规则主要在于为市场主体接受并依此行 事，规则并非都是限制，它也赋予市场主体的自由 裁量权。同一经济目的可以选择不同的规则田，比 如产品销售，可以借助于广告的效应，也可以从早 期就开始赚取消费者的口碑。在竞争中，规则易受 干扰，需要公平理念在规则中扶正。然而在实践 中，竞争规则受到破坏、权利受到侵害而未得到公 正救济的现象仍然存在，可见绝对公平的规则不存 在，譬如行政权垄断行为，通过强制性交易、地区封 锁、差别待遇等手段，侵害经营者的公平竞争权在 很多地区普遍存在，但经营者与公权力抗争的能力 微弱。虽然我国《反垄断法》规制行政垄断行为，但 反垄断执法机构同属于国家行政机关，通过行政手 段规制行政手段的效果不明显。在行政垄断行为 中，经营者权利的救济严重依赖于行政诉讼法 ，而 经济法略显苍白无力，这使得经济法脱离了调整行 政垄断行为的轨道，转而依赖于行政法，这对经济 法的理论发展和实践均有损害。因而，亟待建立以 公平维护规则的经济法律体系，实现权利的有效救 济，使得经济法的激励功能有效发挥。 (二)兼顾市场秩序，促进有序的自由 秩序是人类理想的要素和人类活动的基本 目 标。自由不能是“自然丛林法则”，没有秩序的自由 实际上是对人类活动自由恣意的限制，可见秩序是 自由的一个侧面。在市场经济中，经济法对市场加 以干预，是为了保障社会成员得以享受真正的自 由。经济法以社会为本位，要求国家力量的介入， 才能在维护 自由的同时使社会发展脚步不停滞。 当然，秩序不能被弱化，它保证的是利益公平分配 的可期待性和市场规则的严肃性，与 自由的关系应 是异曲同工、殊途同归。长期以来，我国的经济法 立法存在两个偏向：一是偏向于民法，如《消费者权 益保护法》；二是偏向于金融法，如《银行业监督管 理法》。两种偏向均不利于经济法激励功能的发 挥。经济法的立法未注重经济法自由价值的彰显， 使得经济法的立法停留在“经济管理法”的表面，又 将民法上的意思自治与经济法上的市场自由混淆， 不利于经济法的执法和司法，使得经济法的执法以 经济法名义但实为行政法，同时经济法的司法没有 理论支撑而必须依赖于民事、刑事和行政诉讼。这 种立法、执法和司法的混乱性必然不利于经济法对 市场的调整，导致市场受到过多的“经济管理法”干 扰，分割了市场秩序和市场 自由的联系。为此，必 须防止经济法沦为“经济管理法”、“经济强制法” 的理论泥潭，正视经济法对市场 自由和市场秩序的 · 140· 西南交通大学学报(社会科学版) 第 15卷 包容，端正经济法的理论走向。 (三)建立公开平台，拓宽公众参与经济民主的 长远之路 经济民主的基本含义是指在充分尊重市场 自 由的基础上，通过公众平等参与、多数决定、保护少 数的机制在共同体内实现财富、机会、权力(利)的 均衡 。民主之所以能进入经济领域，是因为民 主内在地包含了鼓励自由、促进交流的价值，具有 尊重市场主体的需求等特性。经济主体的广泛参 与是经济民主的基本方式之一，通过市场主体广泛 的参与来解决冲突，也是国家经济职能转变的标志 之一。经济民主是与市场 自由分不开的概念，市场 自由的实现，必须通过广泛的民主参与来监督经济 立法、执法和司法，实现市场自由的可预见性、可维 持性。在这方面，我国进行了有益的探索，比如在 《价格法》中规定了价格听证制度。当然，我国经济 民主的法治化程度仍然不足，这与经济政策长期脱 离经济法的轨道有关，使得经济民主无经济法保 障，限制了市场主体通过民主参与经济决策的路 径，从而影响了经济法激励功能的发挥。经济民 主，需要经济法激励信息的传达，使市场主体能够 知其然，指导经济活动的稳定高效运作。因此，探 索经济民主道路，并使之经济法化至关重要。 六、结语 经济法的激励功能是在应对市场失灵、培育市 场 自由精神的过程中不可或缺的功能之一，它并非 是具体的方式和环节，而是在传递国家干预经济活 动激励信息的过程中实现经济健康发展的一种动 态的经济法律思路。经济法激励功能的实现，是经 济法在遵循市场规律的环境中，通过严密、科学的 经济法体系的建立和经济法律法规的适用，激励市 场主体追求经济民主道路，实现市场自由的基本效 能。在此过程中，随着不断更新的经济法激励信息 的传导，市场主体在经济法治环境下的利益得到实 现，市场主体的价值认同不断增强。经济法通过影 响市场主体的价值选择，实现国家干预语境下的市 场自由精神，促进市场经济健康发展。经济法通过 激励功能来促进市场经济发展的效能虽然不小，但 是经济法体系的构建仍需时日，经济法发展所伴随 的危机仍然难以避免，经济法的激励功能要发挥出 最大功效尚需国家干预经济实践的深入。 注释 ： ①经济法通过提倡何种经济行为或反对何种经济行为，鼓 励什么经济活动或抑制什么经济活动的信息传达出来， 借助奖励或惩罚的强制力量加以监督执行。 ②关于国家干预和经济自由的关系，国家干预并不是限制 自由，而是以自由为依据。 ③激励信息即是经济法调整国家干预经济活动中的媒介 ， 从某种意义上说，经济法激励功能就是经济法通过信息 的运作来实现其调整效果的过程。 ④对此，有人认为，激励“既包括对人的行为动机的激发，也 包括对人的行为动机的抑止”，但是我认为激发什么和抑 制什么应当是手段而不是内容，惩恶绝不是单纯的目的，扬 善也不限于简单的就奖励而奖励，因而激励是动态的过程。 ⑤比如在能源供给方面，德意志帝国在 1935年 l2月 13日 的《能源经济法》中写道：“本法立法者鉴于政府对居民能 源使用义务不能只是形式上 ，而是进一步的需要在实质 上使这些能源公用事业 ，有提供人民之使用义务，能够反 映到使用条件的决定之上。因为此公用事业的独占已涉 及到数量极多的使用者，而这些使用者却受制于相关事 业的使用规定 ，因此即有必要来防止这些企业者或业主 所可能产生之经济权力的滥用。同时公用事业之内部组 成亦具有高度的经济意义，由经验显示，在此一部分亦存 在市场失灵，是指 由于一定的因素使市场在资源配置方 面呈现出低效率运行的一种非理想状态。质言之 ，也就 是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场 机制不能 自我调节的过程。表现为：(1)市场不完全； (2)市场不普遍；(3)信息不充分和不对称；(4)外部性问 题；(5)公共产品不足；(6)存在经济周期。极大的瑕疵 ， 有待检讨”，这充分反映出经济法对防范经济“异象”所采 取的积极态度。 ⑥长期以来，人们往往把法律的功能归结为强制，以至于惧 怕法律、回避法律，孰不知法律的功能与其说是强制，不 如说是激励。法律对少数人的强制恰是为了对多数人的 激励。 ⑦关于有限理性 ，马克思认为，“一方面，个人理性在理解它 自身的运作的能力方面，有着一种逻辑上的局限，这是因 为，它永远无法离开自身而解释它 自身的运作；而另一方 面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在极大的 限度 ，这是因为，个人理性乃是一种根植于由行为规则构 成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生存和发展 它的传统和社会而达到这样一种地位。” ⑧国家干预手段的更加市场化趋向，使得国家和市场的关 系更加融合和深化，进而在国家与市场之间确立了一种 有效的信任机制。 ⑨中国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保 护法》、《产品质量法》、《广告法》等市场秩序法所确立的 第 5期 张亚鹏 论经济法的激励功能 ·141· 垄断行为禁止制度、不正当竞争行为禁止制度、惩罚性赔 偿制度、消费者权利制度、产品质量管理的国家扶持和奖 励制度、产品质量监督检查制度、广告审查制度、特殊商 品广告的特殊规定等，体现了在培育和维护市场秩序中 的国家干预。 ④公权介入收入和财富的强制性分配有其存在依据，但这 并不表明这种强制性分配在实践中必然是正义的。由于 强制性分配是一种由公权做出的行为，而公权并不必然 是公益型的，它既有可能为善 ，也有可能作恶，既有可能 提升效率，也可能降低效率，所以法律对强制性分配进行 规制就相当必要。 ⑩在排污权交易方面，控制污染物的一种方法是引入可出 售的许可证。排污权交易制度含有社会本位的意味，是 在环境问题 日益突出形势下的社会责任探索。 ⑩按照博登海默的看法，法律制度要具有时效性，必须得为 社会所接受。 ⑩法律作为一种共同的知识与规则指导人们的行动，以弥 补和克服理性人的不足。 ⑩实现激励功能主要通过责任规则，责任规则通过把外部 性因素内部化，以此对个体行为进行调整。 ⑩所谓“激励契约”，是激励方与激励相对方按其自由意愿 分阶段形成的特种契约。 ⑩经济法研究路径的每一步延伸，都是为了回应市场经济 和法制发展的客观需要。 ⑥在不同类型的信息不对称格局下，存在着“逆向选择”和 “道德风险”问题，就如同“劣币驱逐良币”。 ⑩例如，陈乃新教授指出，许多经济法学教科书均把企业 法、消费者权益保护法、金融监管法放在里面，但没有很 好说明这些法是否属于经济法，以致人们把企业法当作 商法的内容 ，把消费者权益保护法当作民法特别法，把金 融监管法当作经济行政法等。 ⑩例如，2004年4月6日，昆明“女体盛”事件的发生，凸现 了经济法调整经济活动的困境。昆明市某餐饮公司利用 女体代替餐具来盛装食品以吸引消费者光顾的事件曝光 后广受批评 ，当地的食品安全监管部门高度重视，但究竟 引用那条法规来强制经营者改正却出现了问题 ，现行法 律并未有规定，最终昆明市食品监管部门引用《食品安全 法》第八条第一款第五项，以食品卫生条件不符合法律规 定而禁止了该餐饮经营者的行为。 ①毋庸讳言，寻求一个“大家都能接受的普遍价值准则”是 困难的。然而，这不等于说“我们必须放弃一切而将社会 交给不受制约的强力”。 参考文献： (1]付子堂．法律的行为激励功能论析(J]．法律科学——西 北政法学院学报，1999，(2)：24—27． [2]郭道晖．法理学精义[M]．长沙：湖南人民出版社，2005：273． [3]倪正茂．激励法学探析(M]．上海：上海社会科学院出版 社 ，2012：36． [4]李昌麒．论经济法语境中的国家干预[J]．重庆大学学报 (社会科学版)，2008，(4)：27—28． (5]甘 强．经济法与社会法的功能配合(J]．理论与改革， 2006，(3)：127—131． [6]漆多俊．转变中的法律：以经济法为中心视角[M]．北 京 ：法律出版社 ，2007：235． [7]李昌麒．我的几个忧虑及其消解的法学思考——在中国 法学会经济法学研究会 2011年年会暨第十九届全国经 济法理论研讨会上的主题发言[EB／OL]．(2011—12—25) 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