（合同制定方法）权利瑕疵
担保制度与我国合同法
权利瑕疵担保制度和我国《合同法》
壹、权利瑕疵担保的根据
权利瑕疵担保(Warrantyagainstdefectsoftitle)，又称追夺担保、权源担保，
是指出卖人应保证对其出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯第
三人的权利，且且任何第三人均不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。
权利瑕疵担保制度起源于罗马法上的追夺担保及和此相应的追夺诉权。罗马法上
的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，将标的物自买受人手中追
夺时，出卖人即应负担保责任，买受人因此对出卖人取得担保诉权。当下，无论
是英美法系，仍是大陆法系，大多数国家立法均确立了权利瑕疵担保制度。究其
原因，主要有俩点：(1)是民法公平价值的要求。徐国栋教授认为，公平是民法
的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其做作壹言以蔽之
的说明，必定用的着“公平”二字。舍却公平，民法将不成其为民法。公平价值
体当下买卖合同中就是要求买卖双方的权利义务获得平衡。买卖合同是双务合同，
当卖方移转的标的物上负担有第三人的权利时，标的物就可能被他人追夺，买方
就有丧失对标的物占有的可能，和卖方完全和平的占有对价相比，买卖双方的权
利义务呈现出不平衡的状态。权利瑕疵担保制度正是对此状态回应而产生的壹种
法律制度，使买卖双方的权利义务获得平衡。(2)是市场经济发展的要求。市场
经济的发展规律告诉我们，商品流转的速度越快，产业资本周转的速度也越快，
单位时间内产业资本带来的社会财富也就越多。现代社会市场经济占主导地位，
保障商品迅速流转有重要的社会意义。于合同法中规定权利瑕疵担保制度使买方
不必过分关注标的物所有权的真实情况，能够自由的从市场上购买自己所需要的
商品，有利于买卖合同的订立，从而有利于促进商品流转的顺利进行。
二、有关权利瑕疵担保的立法实践
大陆法系关于权利瑕疵担保的立法源于罗马法，于它们的民法典中多有详细的规
定，也比较集中。如《法国民法典》第 6编第 4章出卖人的义务(第 1624条-第 1640
条)，《德国民法典》第 434条至第 437条、第 439条至第 445条，《意大利民
法典》第 1476条、第 1478条至第 1489条均是关于权利瑕疵担保的规定。由于
采用法典化的立法方式，规定某壹法律制度多是首先给予原则性的规定，然后再
予细化。如《法国民法典》第 1676条总括性的规定了追夺担保的主要内容，于
买卖当时没有关于担保的约定时出卖人仍然负有义务，担保其卖出物不会全部或
壹部受到追夺，或者担保买受人不承受于买卖成立时未予声明的有关该标的物的
负担。总的见来，大陆法系对权利瑕疵担保的基本态度是出卖人负有移转标的物
的所有权于买受人且且担保标的物不会被第三人追夺的义务。
大陆法系国家的立法壹般均用专门的条文规定了协议免除出卖人的瑕疵担保责
任的条款。《德国民法典》第 443条规定，买卖双方能够协议免除或限制出卖人
的瑕疵担保义务，但出卖人故意隐瞒瑕疵的，协议无效。《日本民法典》第 572
条、《法国民法典》第 1627条和第 1629条也有类似规定。《意大利民法典》进
壹步加重了卖方的义务，其第 1488条规定，即使有特约免除出卖人的担保责任，
如果发生追夺，买受人仍然可要求出卖人返仍支付的价金且偿仍费用，而只有于
买卖双方对买受人承担的风险和危害达成合意时，出卖人的这项义务才得以免除。
相比之下，英美法系国家虽然于权利瑕疵担保制度的立法方面采取成文法的形式，
但条文概括性较强，数量较少，多用壹俩个条文加以规定，英国《1979年货物买
卖法》和美国《统壹商法典》(1978年版本)就是如此。这和英美法系的判例法传
统有关，许多法律规定的细节均是由判例形成的，因此成文的立法就不必规定地
很细致。
英美法系的权利瑕疵担保制度经历了壹个从只承认卖方的默示担保发展认为这
种担保包括默示担保及卖方的明示免除担保的过程。如美国《统壹买卖法》第 13
条规定卖方负有担保买方安宁的占有标的物而不受第三人干扰的义务。英国
《1893年货物买卖法》也有类似的规定。但当下，英国《1979年货物买卖法》
和美国《统壹商法典》的态度有了转变，契约自由原则得到了明确的体现。例如，
《1979年货物买卖法》第 12条第 3款规定，“如果买卖合同中显示出或者从合
同的各方面情况能够推断出壹种意图，即卖方只应转移他或者第三人能够拥有的
所有权，则本条的规定适用于该合同。”《统壹商法典》第 2-312条第(2)款规
定，买卖双方可协议免除卖方的瑕疵担保责任，但只有通过具体明确的语言或因
下述实际情况才能改变或取消：买方有理由知道，卖方对所卖之货且未主张所有
权，或者卖方意图只是出卖他或第三者拥有的部分权利或所有权。
此外，英美法系的立法于权利瑕疵担保责任的规定上和大陆法系的立法对每壹具
体的权利瑕疵规定具体的救济方式不同，而是另外以别的条文规定比照违约的情
形承担责任。美国《统壹商法典》第 2-607条和英国《1979年货物买卖法》第 53
条即是例证。
于国际立法方面，影响较大的普遍性国际合同公约当属《联合国国际货物买卖合
同公约》。它较多的吸收了美国《统壹商法典》的规定，于权利瑕疵担保制度方
面也和《统壹商法典》相类似。其特点是于《公约》第 42条详细规定了卖方对
货物的知识产权担保，这是英美法系和大陆法系立法均未做的工作。可是，《公
约》第 41条规定值得考虑。它规定卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出
任何权利或要求的货物。而“要求”(claim)能够是有正当权利的要求也能够是
没有正当权利的要求，规定卖方对第三方提出的任何要求均负担保义务，有加重
卖方责任之嫌。
三、《合同法》立法分析及立法建议
《合同法》关于瑕疵担保责任的规定有 4条，即第 132条、第 150条至第 152条，
初步建立了我国合同法的权利瑕疵担保制度，但和大陆法系国家的立法相比要粗
陋的多，且且仍存于诸多不足之处。
1、“有权处分”的含义不明。《合同法》第 132条规定：“出卖的标的物，应
当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”但何谓“有权处分”，合同法中没有
壹个明确的定义。按照成文法的立法习惯，每当于立法中规定壹个从未使用过的
概念的时候，应对其内涵加以界定，合同法没有对之下定义实于是壹个遗憾。有
的学者认为，有权处分包括：(1)以法律规定非所有人的处分权。如《全民所有
制工业企业法》第 29条规定，企业能够依照国务院的规定有偿转让国家授予其
运营管理的固定资产。(2)依约定非所有人享有的处分权。如当事人能够约定，
当于债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人对抵押物、质押物享有处分权。
《意大利民法典》对此问题于“他人之物的买卖”中做了规定。其第 1478条规
定，如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取
得所有权的义务。出卖人是否对其出卖的标的物必须享有所有权，法律未予明确。
《法国民法典》则只规定了标的物被追夺时出卖人应承担的责任，也没有涉及卖
方是否必须拥有标的物的所有权问题。
此外，对于卖方是否能够出售其只享有部分权利的货物《合同法》也未予明确。
根据《合同法》第 132条逆向推理，出卖人不能出售其不享有所有权或无权处分
的货物。而纵观各国立法，壹般均允许“部分权利”的货物的买卖。如《日本民
法典》第 563条、美国《统壹商法典》第 2-312条、《意大利民法典》第 1480
条等的规定。
2、买卖合同标的物是否包括财产权利和无体物的问题。合同法的立法过程中有
俩种观点，狭义的观点(英美法系的观点)认为，我国民法理论对买卖合同的标的
物，壹般不称财产为物品，以权利为标的物的合同和无体物为标的物的合同不属
于买卖合同的范围。主要理由是：(1)我国就"实物"外的财产权(如专利、商标、
著作权)的买卖问题已作了具体规定。(2)其他财产权问题有特殊性，壹时难以作
具体规定。广义的观点(大陆法系的观点)认为，买卖合同的标的物应当既有财物，
也有法律允许转让的权利。笔者认为广义说比较恰当。买卖合同具有移转标的物
所有权的性质，无论标的物是物仍是权利，这为对买卖合同做统壹规定提供了可
能。而且，现实生活是复杂多变的，立法不可能囊括所有的社会关系，需要立法
做出原则性规定作概括性调整。我国的专利法、商标法、著作权法虽然对财产权
利的转让问题作了规定，可是对财产权利的权利瑕疵担保问题且未涉及。然而，
应当指出，买卖合同的原则性规定和财产权利转让的单行法中的规定是壹般法和
特别法的关系，俩者冲突时，应当优先适用单行法中财产权利转让的规定。
3、有关违反权利瑕疵担保的后果不甚明确。《合同法》第 150条规定，出卖人
就交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有
规定的除外。可是当第三人向买受人主张权利时，出卖人的具体担保责任如何，
《合同法》中未作明确规定。《中华人民共和国合同法》(试拟稿)第 173条规定，
出卖人不履行权利瑕疵担保的义务时，买受人能够关于债务不履行的规定向出卖
人主张支付违约金、实际履行、解除合同、损害赔偿或其他权利。由此见来，于
出卖人未能履行权利瑕疵担保的义务时，买受人依据《合同法》违约责任的规定
请求出卖人承担担保责任则比较符合立法者的原意。
另壹个问题是，当第三人向买受人主张权利时，买受人由此而支出的正常费用和
诉讼费用是否属于出卖人权利瑕疵担保责任的范围?各国于实践中壹般认为这项
费用应由出卖人承担。《法国民法典》第 1630条规定，“买受人有关请求履行
担保义务之诉所引起的诉讼费用，以及原告所支付的费用”，买受人有权向出卖
人请求。美国实践中的做法是，如果第三人胜诉，买方则能够从卖方那里补回所
支付的法律费用及失去货物价值的损失。《合同法》违约责任中第 113条规定，
损失赔偿而应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够获得的利益，
但不得超过违反合同壹方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能
造成的损失。这里的损失赔偿是否包括卖方因违反权利瑕疵担保责任而支出的诉
讼费用和其它费用呢?我国学者们对此问题基本上未作探讨。司法实践中也鲜见
有关此问题的报道。笔者认为，根据权利瑕疵担保的规定，出卖人负有担保其交
付买方的标的物不受任何第三人干扰的义务，当第三人向买方主张标的物的权利
时，买方进行私人救济或诉讼是其维护自己对标的物的权利的必然结果。而此时
卖方已经违反了权利瑕疵担保义务，因此由卖方承担买方支出的正常费用和诉讼
费用是适当的。这样做的理由是，如果标的物此时仍于卖方手中，支出诉讼费用
和其它费用的将是卖方。根据公平原则，卖方应对其不合理的转移有权利瑕疵的
标的物于买方而使其遭受的损失承担责任。
4、对出卖人权利瑕疵担保责任的免除问题规定的不严谨。《合同法》第 151条
规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出
卖人不负瑕疵担保责任。内容比较概括，类似于英美法的立法方式。其中存于的
问题是，是否于任何情形下，买受人只要于订立合同时知道或者应当知道第三人
对标的物享有权利的，出卖人均不负瑕疵担保责任;买卖双方是否能够协议出卖
人承担或免除其担保义务。美国《统壹商法典》第 2-312条的回答是，“买方有
理由知道”标的物存于权利瑕疵时卖方的担保责任能够改变或取消，且买卖双方
能够通过“具体明确的语言”改变或取消卖方的担保责任。英国《1979年货物买
卖法》第 12条第 3款也有类似的规定。相比之下，大陆法系的规定比较严格。
如《德国民法典》第 439条第(2)款规定，即使买受人明知标的物上设定有抵押
权、土地债务、定期定金债务、船舶抵押权或质权等负担的，出卖人仍负有排除
此类负担的义务。上述俩种做法，大陆法系解决问题的方法比较可取。理由是：
(1)担保其出卖的标的物不负担任何第三人的权利是出卖人的壹项基本义务。买
方知道标的物上负有第三人的权利只是意味着买方认识到其对标的物的权利可
能受到干扰，而不能说明买方同意于标的物受到追夺时卖方不负担保责任，如果
规定卖方因此不负担保责任，则将买方知道或应当知道标的物有瑕疵的注意义务
等同于请求卖方承担违约损害赔偿的权利，意味着限制了买方的权利，减轻了卖
方的义务，使买卖双方的权利义务呈现不平衡的状态。(2)采取此种做法有利于
商品流转。如果规定买方知道或应当知道标的物有权利瑕疵卖方即不负担保责任，
则增加了买方注意标的物是否有瑕疵的义务，而且于知道标的物存于权利瑕疵时，
买方就会慎重考虑是否和卖方订立合同。这无疑为合同的订立设置了壹道障碍，
增加了当事人订立合同的成本。(3)对买卖双方可协议免除卖方的权利瑕疵担保
责任自由施加壹定的限制，规定于卖方故意隐瞒权利瑕疵和自为设定权利瑕疵时
卖方仍应承担担保责任，有利于防止不法商人的欺诈行为，有利于市场秩序的稳
定。
总的来说，《合同法》的权利瑕疵担保制度仍存于着诸多不尽人意之处，需要进
壹步修改和完善。我国的市场经济体制刚刚建立，运作机制仍不成熟，需要立法
予以正确的引导，而且，我国法制建设的基础薄弱，许多法律制度仍不成熟，借
鉴外国立法尤为必要。笔者关于我国《合同法》的权利瑕疵担保制度的基本构想
是：(1)按照法典化的立法方式,于买卖合同的壹般规定中全面规定物、财产权利
和无体物的权利瑕疵担保责任，为法官判案和当事人行使合同权利提供明确的法
律依据，限制法官的自由裁量权、维护法院判决的壹致性。(2)于买卖合同中对
部分权利买卖和他人之物买卖的效力加以规定。(3)于《合同法》中明文规定卖
方违反权利瑕疵担保时应承担的具体法律责任，将买受人因标的物被追夺而支出
的诉讼费用和其他正常费用列入卖方权利瑕疵担保责任的范围。(4)将特约可免
除卖方的权利瑕疵担保责任写进法律，同时限制出卖人不承担权利瑕疵担保责任
的范围，列明于例外情况下(卖方故意隐瞒标的物的权利瑕疵和自为设定或让和
第三人的权利)卖方仍应承担担保责任。
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