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国际商务谈判过程中的先合同义务
周凡钰 东北师范大学人文学院
[摘 要]国际商务谈判不仅仅是商务问题，更重要的是涉及法律问题。在合同正式签署之前谈判双方负有先合同叉务，这很容
易被谈判人员忽视。这包括谈判过程中双方交换的文书、信件等，有些国家的法院会根据具体情况认定这些非正式文件具有约束力。
另外，缔约过失责任原则要求谈判双方不能恶意终止谈判，否则要为给对方造成的信赖损失承担赔偿责任。国际谈判人 员有必要 了
解不同国家对先合同叉务做何不同规定，以避免意想不到的损失，将交易风险降到最低。
[关键词]商务谈判 先合同文书 缔约过失责任 合同 先合同义务
国际商务谈判是国际贸易活动中不可缺少的重要环节 是签
订贸易合同的必经阶段。谈判决定着商业利益的大小，决定企业
的生存发展 因此一向受到谈判双方的高度重视．常常派出精兵
强将。然而很多情况下 ．谈判双方重视的是谈判的结果是否达到
自己的目的，强调自己利益的满足．往往忽略了一个很重要的问
题．即很多人以为只有签署了正式合同后才能约束双方的权利和
义务，此前所交换的任何文件不是合同便不具有约束力，也就不
会导致责任和义务。这种想法可能导致严重的后果。有的情况下．
合同与非合同之间的界限很模糊。商事交易经常在没有明确的要
约，反要约或承诺的情况下即被完成。有时，交易双方可能就主
要问题达成协议．然而这个协议可能仅仅是原则性的。～些重要
的问题尚未解决 ，该协议也就不完整。那么，合同与先合同协议
有什么区别7什么时候先合同协议会生效有约束力7在现代商务
交易中．一份合同通常是几轮谈判的结果．在谈判过程中，双方
经常会把已经达成的共识意见付诸书面．在真正的合同签订之前
达成多个协议。正式合同签署之前会有一系列非正式的协议达
成，这些非正式的协议并不总是没有法律约束力的，这就要求我
们谈判人员必须认真了解跨国商务谈判过程中可能遇到的法律问
题，了解不同国家关于先合同义务的不同规定，才能避免面临意
想不到的责任，减少损失。
依据美国普通法．谈判自由一直是合同法的基石。商务谈判
双方可以自由谈判，自由终止谈判．而不必承担责任。即使有这
样的传统 ，美国法院也逐渐开始承认某些情况下的先合同义务。
所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始
逐渐产生的注意义务 ，包括互相协助、互相保护、互相照顾、诚
实信用等义务。当一方合理的相信双方能达成最终协议时，可以
适用信赖损失理论以保护无辜的一方．这也被称为禁止反言理论。
据此，法院可以给予无辜一方以适当的救济，如果一方承诺签署
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合同并且另一方合理信赖此承诺 ．此时法院会认定此承诺有约束
力以避免不公平状况发生。例如．当卖方提出要约并规定了承诺
期限后．又无法依据要约条件履行 ．导致买方无法做出承诺．此时，
卖方或因疏忽大意 ，或因非诚实信用阻止了合同的最终达成．应
当承担责任。另一种情况是一方对可能影响对方做出缔约决定的
情况未能履行如实告知义务时，要承担责任。如买方签订了合伙
协议．因为合同对方提供的关于投入资产的价值的错误信息让买
方做出缔约决定。此时买方有权获得真实信息条件下的所有利
益。
以下两个具体问题是先合同义务中比较突出的，也是国际商
务谈判人员需要特别注意的。
先合同文书
商务实践中，合同的签署不是一蹴而就的，在正式合同签署
之前要经过或长或短的过程 ．有时甚至要经历漫长的拉锯战。
这期间．谈判双方会互相交换文件、信件等先合同文书。在贸
易和金融领域我们会经常看到这类文书，发挥的作用通常是鼓
励或说服对方与之签订合同。这些文书可能是谈判双方发出
的，也可能是第三方发给其中一方的。如母公司给银行发一封
信鼓励银行贷款给他的子公司。问题是这样的非正式信件能否
导致先合同义务7
比较一下各国的法律规定看看不同国家的法律如何处理合
同签署前的往来信件和文件的潜在责任问题。在跨国贸易中，法
院更倾向于认定此类文书有约束力。比如大陆法体系在判断是
否存在法律强制义务时不看重文书的文字标签。这就使得确定
合同义务时有了更大的灵活性和不确定性。法国的法官可以根
据情况推断有合同意图。这种推断的理由是人们相信谈判双方
不会制订毫无意义的类似合同的文件。德国法院会根据往来文
件的目的断定它是否会产生合同义务。根据这种 “目的导向”方
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法，甚至有些表面上看来不会有约束力的非正式信件也很可能产
生法律后果，这是因为人们认为大多数商人不会花时间去商议 、
起草没有实际意义的书面文件的，除非他们相信这些文件有法
律约束力。德国和法国法院通常会问这样一个问题 ：有丰富经验
的谈判双方会花时间去写一份毫无意义、无拘束力的文~~n-5 7所
以在和大陆法系国家的商业企业进行谈判时．必须对合同签订前
的各种往来信件、文件多加留心 ．为避免被认定为有约束力，最好
在文件上加以声明。
根据美国纽约州法．一份非正式协议也可能对双方有约束力
即使双方打算以一份正式的文件明确他们的缔结合同的意图。法
院通常会权衡多种因素以确定双方在正式签署书面合同之前是否
有受到某些文件约束的意图。如是否已经存在部分履行．是否还
有未决的问题 一方是否保留了在正式合同缔结前不受拘束的权
利及协议的复杂程度等。
当构成一份合同的所有实质性内容已经达成一致意见 也不
存在任何留待未来解决的问题时 一份非正式的协议也可以产生
约束力 即使双方打算另签署一份正式的合同。这样规定的目的
在于给缔约双方以更大的权利去按照他们的意愿和喜好以1：3头或
非正式信件的方式产生有拘约力的合同关系。僵硬的要求书面格
式是不恰当的。当然企业或公司之间进行的重要的复杂的交易要
避免1：3头协议
美国联邦法律环境下 只有当谈判双方的行动表明他们已经
超越了谈判本身时，契约责任才会产生。谈判与合同之间的界限
有时很难划清 ，谈判双方必须加倍小心 否则谈判时很可能会给
双方带来纠纷。Novecon Ltd V．Bulgarian-American Enterprise Fund
(BAEF)一案中，联邦上诉法院认为一方对另一方的信件做出的同
意对方建议的回应并不表明双方形成了合同关系。本案原告是在
巴尔吉利亚承建项目工程的公司。原告提议在Batsov所有的一块
土地上建立一家合资公司 后者通过提供土地的方式获得项目的
股份。Novecon向BAEF申请贷款。就双方针对该项目各自应承
担什么责任问题Novecon和BAEF之间共有四封往来书信。BAEF
在最后一封信件中说明他和Batsov之间还有未解决的问题 ．然后
和Novecon的贷款事宜才能得到最终处理。Novecon回复称他接
受此要约条款．并相信BAEF会处理好与 Batsov的问题。然而
BAEF 和 BaStOV 之间的谈判并不顺利 ．BAEF退出了该项目。
Novecon起诉BAEF违约。法院认为：一个生效合同存在必须同时
满足两个条件：(1)对所有实质性条款达成一致．而且(2)双方有受
约束的意愿。法院认为双方没有成立合同关系是因为当BAEF信
中称与 Batsov之间的问题解决后是他们达成任何协议的必要条
件，这种陈述的性质是谈判的过程而不是要约。谈判双方不会受
到合同成立前的初期协议的约束，除非有证据明确表明他们当时
就有受约束的意愿。从这个案件可以看出，美国法律在判断谈判
双方相互交换的文件是否具有约束力是把双方的主观意愿作为一
项重要的标准加以考虑 即双方均有受约束的意愿时 才能断定
他们之间合同成立。
缔约过失责任
缔约过失责任也是先合同义务的一种类型。是指在合同缔结
过程中．一方当事人因违背依据诚实信用原则所应尽的义务，并致
使另一方的信赖利益遭受损失时而承担的民事责任。缔约过失责
任原则起源于德国合同法．已经影响了大陆法系的大多数国家
包括法国．瑞士 奥地利还有社会主义国家合同法。这条原则在美
国也已经扎了根。谈判过程中，双方负有诚实信用和公平交易的
具体义务。
实践表明仅仅熟知合同法律条款不足以避免承担责任。在
著名的 Texaco V PennzoiI案件中 Getty和Pennzoif达成了原
则上的收购协议，并举行了新闻发布会宣布双方的尚不成熟的协
议。然而在双方签署正式合同之前 Getty又和Texaco签定了一
份正式合同将其公司转让给了Texaco。法院认为虽然Getty OiI
出售给PennzoiI的合同并未签署 Texaco仍应当为其试图收购
Getty而扰乱前两者合同的签署承担责任。法院判给Pennzoi I高
达75．3亿美元的赔偿 ，并处Texaco30亿美元罚款。随后Texaco
申请破产。PennzoiI和Getty已经签署了协议备忘录但最终正式
合同尚未签署。此外 ，商业惯例表明 ”协议“与 “合同”这两
个概念是不同的。这种备忘录通常被认为是初期的附条件的。
即便如此，法院也会认为PennzoiI和 Getty之间存在合同性质
的 ”合意” 而且要不是 Texaco 的插手 双方本可能签署一
份正式合同。
这个案件给我们的启示是忽视正式合同签署之前谈判双方的
权利义务之代价是沉重的甚至是致命的。这个案件也说明合同谈
判的重要性以及谈判过程中恶意谈判的后果。
先合同义务的观点在全世界大多数国家的法律体系中均被接
受。民法中．作为先合同义务一种类型的缔约过失责任一直是合
同法和侵权法的一部分。这个责任的基础是双方在谈判过程中的
诚信义务。不同的是美国统一商法典只在合同的履行和强制执行
方面才规定了诚信义务。民法体系下的诚信不仅意味着不能恶意
的终止谈判．谈判双方还有很多义务。比如荷兰法律体系下 谈
判双方有义务披露主要信息 为了获得必要信息有义务进行调
查．还有不能同时和第三方进行谈判。
荷兰法院把合同谈判分成三个不同的阶段 不同的阶段产生
不同的权利和义务。在初始阶段 谈判中的任一方有终止谈判的
自由．并不必为对方承担责任。在第二个阶段，即持续阶段 允
许双方终止谈判，但做出终止决定的一方有义务赔偿对方必要的
费用。这类损害赔偿建立在荷兰侵权法基础上 也就是说终止谈
判被视为侵权行为。在谈判的最后阶段，双方不能随意终止谈判。
否则被认为属于缔约过失责任的范畴 或违背了诚信原则。这个
阶段起始于双方都合理的相信无论如何谈判的结果都会导致合同
《商场现代化 2008年3月 (中旬刊)总第533期
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的签署。终止谈判的一方有义务赔偿对方信赖损失。这些损失是
谈判所引起的费用：包括交通费和谈判期间对方错过了与第三方
缔结合同而导致的可能的损失。
依据德国法．为了判断终止谈判一方是否应当承担责任必须
证明以下两点：(1)终止谈判的一方向对方表明他们之间的谈判将
会持续下去直到签署正式合同．并且(2)未能就为何终止谈判做出
合理解释。德国法还规定即使合同已经签署，之前的非诚信谈判
一 方仍然要承担责任。也就是说．一方的合理期待利益没能得到
满足。这种责任包括未披露主要信息。
美国商人在国际商务活动中了解先合同义务是十分必要的。
因为在美国普通法中没有对应的责任类型。所以美国法律 中被
认为仅仅是谈判性质的内容在国际商务谈判中可能会导致法律
责任。另外．恶意终止谈判将面临的损害赔偿责任可能是灾难
性的。法院有权利判处恶意一方承担全部合同损失包括损失的
利润。
国际商务谈判不仅仅是一个商务策略和谈判技巧的问题．
更重要的是涉及法律问题。如果对于这个问题没能给予足够重
视 ．导致的后果会很严重。先合同文书和缔约过失责任是国际
商务谈判过程中可能经常会遇到的容易引起纠纷和责任的问题．
应该引起谈判人员的高度重视。当谈判一方由于过错导致合同
不能签订 ，或者一方对可能影响对方做出缔约决定的情况未能
履行如实告知义务时．要承担责任。跨国商务谈判人员应当熟悉
并理解不同国家关于先合同义务的不同规定 ．并牢记虽然正式
合同尚未签署．仍然有可能要为谈判过程中交换的书信和文件承
担契约责任．有些国家会根据具体情况判断合同签订前交换的
文件属于合同性质对双方具有约束力，如果不了解这一点 ．很可
能会因为疏忽大意而承担意想不到的责任。另外．国际商务谈判
双方要履行诚实信用的义务．不能恶意终止谈判．否则必然承担
缔约过失责任。
参考文献：
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1 997．258～ 281
[5]黎孝先：国际贸易实务(第三版)北京：对外经济贸易大学出版
社 ．2002．第 280页
[4]李国光主编：合同法释解与适用，新华出版社，1 999年版第
1 79页
[5]王利明：违约责任论．北京：中国政法大学出版社．1 996年．第
598页
藤
1 商场现代化》2008年3月(中旬刊)总第533期
道守商标词的翻译原则
谨昕 “文化陷阱”
张虹然 徐婷婷 河北医科大学外语教学部
[摘 要]商标是消费者认识产品的重要手段。产品要想走出
国门必须做好商标词的翻译工作。商标词的译名必须符合目标市
场消费者的审美心理、语言习惯和文化习俗。本文从商标词译名
的翻译原则八手，强调译者在翻译商标词时除了使其能够一目了
然、朗朗上口、便于记忆，更应该具有深刻的文化意识，以免误
八 “文化陷阱”
[关键词]商标词 原则 文化陷阱
一
、 引言
伴随着经济的全球化．越来越多的人意识到 好的商品名称
以及商品名称的国际化发挥着重要作用。商品要想在国际商品竞
争中取得一席之地．就必须拥有响亮优美的商标。商标词的翻译
跟其他翻译一样 ．也是一种跨文化交际形式。我们将商标词从一
种语言文化翻译为另一种语言时要倍加谨慎 以免陷入 ”文化陷
阱”之中。”商标的翻译既要做到音意的完美统一，同时还要跨
越译入语的文化障碍。“(许金杞 2002：47)邓炎昌 (1 989：1 47)
关于语言和文化的关系说得好．语言是文化的一部分，并对文化
起着重要的作用；语言又受文化的影响，反映文化。本文从语言
文化的角度探讨了在翻译商标词的过程中的要求和原则．并从中
体会语言内部浓重的文化内涵。
二、商标词的翻译原则
1通俗易懂 ．一目了然．易读易记
商标的译名应该简短醒目，易于上1：3．便于记忆。商标只有
简单醒目．才能发挥其记忆功能．让人过 目不忘。冗长累赘．不
易发音的商标词不但不能引起人们的购买兴趣．而且会因为人们
发音不准而难堪。日本的一项调查表明．四个字的名称认知率为
1 1 3％．六个字的为5 96％，七个字的为4 86％ 而八个字以上
的只有 2 88％。(安亚平2004：43)这种通俗易懂．朗朗上1：3的
商标词译名有很多．例如德国汽车品牌Mercedes-Benz的中文全名
音译为 ”梅塞德斯 一本茨”．或简略成 本茨”．香港或台湾市场
叫 ”平治 或 ”宾土”．内地市场则叫 “奔驰”。相形之下．要数
内地版的 ”奔驰”最为响亮．最为简介．容易记忆．不仅发音与
Benz相似 ．还能领略该车风驰电掣的雄姿 ．不由使人心向往之。
类似的成功范例还可以信手拈来．如原产自日本的复印机．打印
机等办公设备品牌Canon翻译为 ”佳能”．这一词汇独有的文化内
涵．是人们联想到其优良的品质和性能，增加消费者对此品牌的
信赖感 ．如果我们抛开此项翻译原则，按其意义翻译为 ”大炮 ．
则很难让人将其与产品联系起来。再有 ．Tides(汰渍)洗涤用品
实现了中英文音的完美对应 ．英文商标 T-des简单易记．辅以
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