合作开发房地产合同争议仲裁案裁决书
（2006 年 3 月 22 日）
【提要】双方约定由申请人提供土地使用权、被申请人提供全部开发
建设资金，双方合作成立房地产开发公司。双方在履约中发生争议。
申请人认为，被申请人没有投入注册资金;没有依约交纳国有土地出
让金，办理国有土地出让手续;没有按照约定向申请人支付管理费及
利润;没有按照约定投入开发建设资金;没有按照合作合同的约定进行
拆迁工作。被申请人在签约后不久就有意要退出合作项目，终止合作
项目的执行，刚好广州市政府要占用合作公司的部分土地建桥，因此
被申请人以此为由不履行合同，最终导致合作项目的所有土地被收回，
给申请人造成巨大损失。被申请人认为，双方间因履约所发生的纠纷
已经仲裁处理过，根据一事不再理的仲裁原则，华南分会不应再受理
此案;申请人故意隐瞒了政府的城市规划，实施了欺诈行为;被申请人
出资计划停顿是由于政府要建桥，出现了不可抗力因素;而合作合同
第 40 条是个保底条款，违反了国家法律的规定，因此被申请人不能
向申请人支付后续管理费和固定利润;《市长办公会议纪要》已解决
双方当事人间的争议;申请人的请求已过仲裁时效。仲裁庭认为，本
案不构成一事不再理的问题，合作合同有效，申请人履约无瑕疵，也
没有欺诈行为，被申请人有违约行为，前一个裁决的认定应得到尊重，
申请人的仲裁请求未过时效。
【关键词】一事不再理 不可抗力 保底条款 后履约抗辩权 违约的认
定 仲裁时效
中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（原名为“中国国际经济贸
易仲裁委员会深圳分会”，自 2004 年 6 月 18 日起更名为“中国国际经
济贸易仲裁委员会华南分会”，下称“华南分会”）根据申请人广州市××
有限公司与被申请人香港××国际有限公司签订的《合 作经营广州××
房地产发展有限公司合同》中的仲裁条款，以及申请人于 2004 年 12
月 22 日向华南分会提交的仲裁申请书，受理了双方当事人间有关上
述合同项下的争议仲裁案。
本案适用 2000 年 10 月 1 日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委
员会仲裁规则》（下称“《仲裁规则》”）。
2004 年 12 月 27 日，华南分会秘书处以特快专递方式向被申请人
发出仲裁通知、《仲裁规则》、仲裁员名册和申请人提交的仲裁申请
书及所附证明文件。相关的仲裁文件也邮寄给申请人。
申请人在申请仲裁的同时，还提交了申请财产保全的有关资料。
华南分会秘书处根据法律的规定于 2004 年 12 月 27 日向广州市中级
人民法院提交了申请人的财产保全申请。
被申请人于 2005 年 2 月 1 日向华南分会秘书处提交了《仲裁答辩
书》。
根据《仲裁规则》的规定，申请人选定了仲裁员××先生，被申请
人选定了仲裁员××先生，因双方当事人未在规定的期限内共同选定或
共同委托中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定首席仲裁员，中国国
际经济贸易仲裁委员会主任遂指定了××女士作为本案的首席仲裁员。
上述三名仲裁员于 2005 年 2 月 22 日共同组成仲裁庭，审理本案。
仲裁庭商华南分会秘书处定于 2005 年 4 月 19 日在深圳开庭审理
本案。当日，双方当事人所委派的代理人均参加了庭审。仲裁庭听取
了双方当事人的陈述与辩论，对有关事实进行了调查，并组织双方当
事人对对方提交的证据进行了质证。
在开庭结束时，双方当事人均同意在 20 天之内补交有关证据材料。
庭后，双方当事人分别提交了证据材料。华南分会秘书处将上述材料
分别转给对方，并应被申请人的请求，于 2005 年 5 月 10 日在华南分
会所在地组织双方当事人对证据的原件进行了核对。
应申请人开庭质证的请求，仲裁庭于 2005 年 7 月 13 日进行了第
二次开庭，庭审中双方接受了对方的质证，回答了仲裁庭的询问，并
对有关问题进行了陈述和辩论。
因仲裁庭不能在规定的时间内作出裁决，经仲裁庭两次申请，华
南分会秘书长同意将本案作出裁决的期限最终延长至 2006 年 3 月
22 日。
本案已审理终结，仲裁庭经合议于 2006 年 3 月 22 日作出本裁决。
现将本案的案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。
一、案 情
（一）合作合同的内容以及合作公司的成立
1993 年 9 月 28 日，申请人作为甲方，被申请人作为乙方，双方在
广州签订了《合作经营广州××房地产发展有限公司合同》（下称“《合
作合同》”）及《合作经营广州××房地产发展有限公司章程》（下称
“《合作公司章程》”）。《合作合同》约定:
第 2 条:甲、乙双方根据《中外合作经营企业法》和中国的其他有
关法规，同意在广州市成立“广州××房地产发展有限公司”（下称“合
作公司”）。
第 5 条:合作公司的组织形式是有限责任公司……合作双方以其各
自合作条件对合作企业承担债权债务。
第 8 条:合作公司的经营范围是:在经广州市规划局［92］城地批字
第××号文批准使用××地段土地开发建设，出售、出租和管理自建的“××
广场”（当事人有时称为“××小区”，均指该项目——— 仲裁庭注）小
区商业楼宇、高级公寓，为境外华侨、港澳台同胞、归侨及国内外各
界人士和企业在广州提供商住楼宇及配套服务设施。
第 9 条:“××广场”小区占地面积:78，891 平方米（以广州市规划局
批准的红线图为准见附件一）。建筑面积:约为 310，000 平方米（以
广州市规划局批准的设计文件和图纸为准）。
第 10 条:合作公司的总投资额约为 7200 万美元，其中包括土地开
发补偿费补地价、配套费、拆迁费、建筑费及经营上的开支等。本项
目采用统一规划，按市场需求，分肆期实施。
第 11 条:合作公司的注册资本为 2400 万美元，其中首期为 360 万
美元，在合作公司营业执照签发后一个月内投入，其余款项按项目发
展需要及工程进度分期投入，最后一期注册资金在领取营业执照之日
起 3 年内投放完毕。注册资本以外投资总额以内部分须于在领取营业
执照 5 年内投入。
第 12 条:本项目以甲方提供土地使用权，乙方提供全部开发建设资
金，并按广州市政府有关部门的要求，完成“××广场”小区的开发建设。
第 13 条:甲、乙双方提供下列合作条件:
甲方:提供广州市“××小区”78，891 平方米、没有设定债权的、楼
宇建筑面积约 310，000 平方米的土地使用权及其合法的有效凭证。
并在乙方投入首期注册资本后按照项目发展计划的安排要求协助完
成拆迁安置和八通一平工作，以确保项目顺利进行。
乙方:提供本项目开发建设所需资金，其中首期注册资本在领取合
作公司营业执照后一个月内投入。其余注册资本按项目发展需要及工
程进度分期投入。土地有偿使用费根据市政府有关部门的规定缴交。
第 14 条:除本合同其他条款已有规定外，合作双方应履行下列责
任:
甲方责任:（1）负责办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请
立项、批准合同、登记注册、领取营业执照，协助办理申请楼宇预售
手续、申请房地产契证等事宜;（2）负责向广州市政府有关主管部门
办理工程报建、领取工程建设许可证、建筑许可证、施工许可证等
有关手续;（3）负责提供××小区 78，891 平方米的土地使用权及其证
明文件，并在收到政府有关部门的土地使用证（包括办理缴交土地有
偿使用费）后 10 天内，办妥移交使用权及证明文件给合作公司的一
切手续，每期拆迁完成后，争取一个月内取得土地使用证;甲方为合
作公司办理以上三点所需支付的费用，由合作公司支付和承担。（4）
协助合作公司在中国境内购置各类建设本项目所需的物资;（5）协
助合作公司联系及办理七通一平（通水、通排水、通电、通电讯、通
煤气、通公用天线、通路、平整土地）的市政基础设施手续;（6）
协助合作公司办理所需进口材料、设备、机器等物品之进口申报手续
和减免手续及领取进口许可证;（7）协助合作公司按项目的发展需
要办理房地产契证;（8）协助港方工作人员办理入境签证、工作许可
证和旅行手续;（9）协助合作公司委托的其他事宜。
乙方责任:（1）负责按本合同规定的时间投入注册资金，按项目发
展需要和工程建设进度投入建设资金;（2）按广州市规划部门要求，
提出建设方案;（3）协助合作公司办理申请设立合作公司、工程批建
等事宜;（4）负责在中国境外选购材料、设备等事宜;（5）协助合
作公司在中国境内外销售楼宇;（6）负责项目的发展经营及项目管理
工作;（7）协助合作公司委托的其他事宜。
第 24 条:项目的设计应符合广州市城市总体规划要求。设计工作应
遵照中国的设计和施工规范并参照国外的有关规范进行。设计工作由
甲、乙双方联合方式进行，设计方案以乙方为主，甲方配合。
第 27 条:项目用地范围内原有居民和单位的拆迁安置、平整场地工
作由合作公司负责，甲方协助此项工作，以合作公司或合作公司委托
的公司名义进行此项工作。
第 40 条:双方同意本项目由乙方采取支付开发综合管理费和固定
利润的方式向甲方支付外汇人民币柒千贰佰陆拾万元，具体细节如
下:
（1）合作公司成立之日，由乙方即支付给甲方首期开发综合管理
费及固定利润外汇人民币 2300 万元（以收到之日国家公布的美元牌
价折算为美元）。
（2）考虑到本项目投入资金大，拆迁量大，发展周期长，为了保
障甲方的利益，双方同意在第一期售房开始 30 天内，乙方支付给甲
方外汇人民币 2000 万元（以收到之日国家公布的美元牌价折算为美
元），作为甲方第二期开发综合管理费及固定利润。
（3）第二期售房开始 30 天内，乙方支付给甲方外汇人民币 2960
万元（以收到之日国家公布的美元牌价折算为美元）。
（4）为保障乙方收益，合作公司的楼宇出售和出租所得，全部为
乙方所有，该发展项目的盈亏由乙方自负。
第 41 条:合作公司的合作年限为 20 年，合作公司成立之日为合作
公司营业执照签发之日。
第 49 条:（1）“不可抗力”指本合同签字日期后出现的、妨碍任何
一方完全或部分不能履行本合同的所有事件，诸如地震、台风、水
灾、天灾、战争等。而且该等事件是本合同双方或合作公司所不能合
理控制、无法预料或即使预料到也不能合理避免的。（2）如果发生
不可抗力事件，本合同双方的合同义务在不可抗力引起的延误期内
应中止履行，并应自动延长，延长的时间与该中止期相等，无须为此
付出任何罚款。（3）宣称发生不可抗力的一方应迅速通知另一方，
并应尽一切合理的努力来减少不可抗力的损失。（4）在发生不可抗
力时，双方应立即互相协商以寻找一项公平的解决方法并应尽一切合
理的努力减轻这种不可抗力的后果。
第 52 条:本合同的订立、解释、履行变更、解除和争议的解决均遵
照中华人民共和国法律。
第 53 条:凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双
方应首先通过友好协商解决。如协商不能解决，应在一个月内送交北
京中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。仲裁是终局的，
对双方均有约束力。
1993 年 9 月 29 日，双方又签署了一份《补充协议》，就“××广场”
的实际建筑面积如超过一定的面积时，被申请人对申请人进行奖励作
出了约定。
1993 年 11 月 6 日，广州市对外经济贸易委员会以穗外经贸业
［1993］××号文批复了上述《合作合同》和《合作公司章程》。广州
市人民政府于 1993 年 11 月 11 日发出了外经贸穗府字［1993］××号
《外商投资企业批准证书》。1993 年 11 月 27 日，合作公司取得了
营业执照。
（二）仲裁请求
双方在履行《合作合同》的过程中发生争议，协商多次均未能解
决纠纷。因此，申请人针对本案被申请人提出了以下仲裁请求:
（1）依法裁决被申请人立即支付申请人应得的开发综合管理费及
固定利润人民币 1600 万元;
（2）裁定本次仲裁费及其他因仲裁而产生的差旅费、律师费由被
申请人承担。
（三）争议焦点
当事人的主要争议焦点如下:
1.华南分会是否应该受理本案
被申请人称:
双方间因履行《合作合同》所发生的纠纷，已经经过华南分会仲
裁，并作出了［2004］中国贸仲深裁字第××号裁决书（下称“××号仲
裁案”），根据一事不再理的仲裁原则，华南分会不应再受理此案，
即使受理了，也应当驳回申请人的仲裁请求。
被申请人援引了《仲裁法》第 9 条之规定，“仲裁实行一裁终局的
制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起
诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”，本案纠纷华南分会已作
出裁决，申请人就同一纠纷再次申请华南分会仲裁，华南分会不应受
理。
申请人称:
首先，双方订立的《合作合同》第 53 条约定:“凡因执行本合同所
发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决。
如协商不能解决，应在一个月内送交北京中国国际经济贸易仲裁委员
会深圳分会申请仲裁。仲裁是终局的，对双方均有约束力。”被申请
人长期拖欠申请人可得利润人民币 1600 万元，已严重损害申请人的
利益。为维护自身合法权益，申请人理所应当向仲裁庭提起仲裁申请。
仲裁庭也应当受理。
第二，所谓“一事不再理”原则是指同一当事人就同一法律关系而为
的同一诉讼请求，而本案与华南分会××号仲裁案在当事人、法律关系、
仲裁请求上均不相同。当事人上，两个案子的申请人和被申请人的位
置是明显不同的;法律关系上，本案争议的法律关系是:是 否支付开
发综合管理费及固定利润，而××号仲裁案争议的法律关系是:是否返
还投资款;仲裁请求上，××号仲裁案的仲裁请求是:裁令广州市××有限
公司（即本案申请人）退还投资款人民币 1040 万元及利息，本案的
仲裁请求是:请求香港××国际有限公司（即本案 被申请人）支付综合
开发管理费和固定利润人民币 1，600 万元。而根据《合作合同》第
五章和第十六章的相关规定，“投资款”不同于“综合开发管理费和固
定利润”。
第三，对于被申请人提起的××号仲裁案的仲裁申请，申请人没有
收到。
第四，申请人若参加了××号仲裁案的仲裁，既可以就该案中申请
人的请求提出反请求，由仲裁庭将两案合并裁决;也可以就自己的主
张另立一案申请仲裁，现在的情况即属于后者。
因此，申请人有权就被申请人支付综合开发管理费和固定利润 提
起仲裁请求，没有违反“一事不再理”原则，是申请人自由处分自 己
的权利。
2.申请人履约是否存在瑕疵问题
申请人称:
申请人已经按照《合作合同》的约定，履行了自己应尽的义务。
包括:（1）1992 年 6 月 3 日取得《合作合同》所规定的土地的《国家
建设征用土地通知书》;（2）1992 年 6 月 10 日取得《合作合同》中
所规定土地的《建设用地规划许可证》;（3）负责办理为设立合作公
司向中国有关主管部门申请立项，于 1993 年 6 月 28 日得到广州市城
乡建设委员会《关于对广州市××公司申请与外商合作开发经营“××小
区”问题的复函》，并于 1993 年 7 月 14 日得到广州市对外经济贸易
委员会的批准立项;（4）负责办理为设立合作公司向中国有关主管部
门申请批准合同，1993 年 11 月 6 日得到广州市对外经 济贸易委员
会的批准。（5）1993 年 11 月 11 日得到中华人民共和国 外商投资
企业批准证书;（6）1993 年 11 月 27 日领取合作公司的营业执照;（7）
前期开发策划，向广州市城市规划局提交“××广场”小区商品房的规划
设计要点，并于 1993 年 11 月 10 日得到广州市城市规划局《关于规
划设计要点的复文》;（8）向广州市城乡建设委员会申报合作公司房
地产经营资质并得到批复，合作公司取得《广东省外商房地产经营企
业资质证书》。
申请人提交了一份《广州市城市国有土地使用权有期有偿使用合
同书》，为申请人与广州市城乡建设委员会于 1992 年签订的，该合
同中的地块占地面积为 38，466 万平方米，位于××地段，与本案争议
的地块仅一路之隔，因此在同时期价格应差不多。该地块的土地使用
权价款为人民币 1917 万元，即每平方米 元，本案争议地
块共 78，891 平方米，土地使用权价款共为人民币 39，316，292 元，
将近人民币 4000 万元。被申请人投入合作公司的港币 2000 万元即使
全部用于交地价，也远远不够，更何况该港币 2000 万元还包括办理
其他手续所需的费用，如申请立项、批准合同、登记注册、办理营业
执照等，并且被申请人实际上并没有将港币 2000 万元放在合作公司
以备公司运作之用，而是走形式，投入以后又通过各种途径转走。于
是致使申请人不敢也无法与有关部门签订土地使用权出让合同。
申请人称，关于被申请人所称的申请人在签订合同时隐瞒政府要
建大桥、征地的事实，是没有根据的。申请人与被申请人都是市场主
体，申请人怎么可能未卜先知市政府的政策决定。若要从与政府的关
系密切而言，被申请人相比申请人有过之而无不及，这从后来被申请
人频频通过政府部门向申请人施压可见。申请人在签订《合作合同》
时并不知道广州市政府的收回土地、建设××大桥的规划，所以根本不
存在隐瞒的说法。
被申请人称:
根据《合作合同》第 12 条、第 14 条甲方责任第 3 项的规定，申
请人应当首先与广州市国土部门签订土地使用权出让合同，然后，由
合作公司支付土地使用费，再由申请人办妥将土地使用权及证明文件
交给合作公司的一切手续。而证据表明，申请人未取得土地使用权，
根本未向合作公司提供土地。2005 年 7 月 13 日上午仲裁庭第二次
开庭时，申请人当庭承认:其没有与广州市国土部门签订土地使用权
出让合同，《合作合同》约定的给合作公司经营的这块土地现在仍在
申请人的名下，并没有交给合作公司，也没有被政府收回。显然，申
请人违反了《合作合同》第 12 条约定的合作条件和第 14 条约定的出
地的义务，致使合作公司开发该土地成为不可能，因而申请人更无权
要求被申请人支付管理费和固定利润。
被申请人指出，在申请人提交的《广州市城市国有土地使用权有
期有偿使用合同书》中，第 2 条明确规定:“乙方同意向甲方提交人民
币 1917 万元土地使用权价款，其中土地使用权出让金 191 万元”，其
他的人民币 1726 万元是综合开发费。这说明，该合同书中的 38，466
平方米土地使用权出让金为人民币 191 万元，而不是人民币 1917 万
元，那么按此标准，申请人提供给合作公司的土地为 78，891 平方米，
其土地使用权出让金不到人民币 400 万元，而被申请人投入到合作公
司的注册资金为港币 2000 万元，支付该土地使用权出让金应该是绰
绰有余，因而申请人关于被申请人没有投入足够的注册资金到合作公
司，致使其不敢也无法与国土部门签订土地使用权出让合同的观点是
完全站不住脚的。而且申请人在此后的材料也表明，申请人履行土地
使用权出让合同的签订义务在先，被申请人交纳土地出让金和拆迁在
后，而申请人没有与有关政府部门签订土地使用权出让合同，违约在
先。
申请人作为广州市人民政府的全资公司，完全知道广州市人民政
府的城市规划，而申请人在与被申请人签订《合作合同》时，却故意
对被申请人隐瞒了广州市人民政府在合作公司的土地上建桥的规划，
不仅是违约的，而且也是一种合同欺诈的行为。
申请人用于合作的土地，其不能保证该土地在合作期间合法开发，
实际上也不可能合法开发，合作的土地在合作公司经营期间被广州市
人民政府强行收回。作为以土地为合作条件的申请人未能保证土地在
合作公司经营期间的有效开发，因而构成违约。
3.被申请人履约是否存在瑕疵
申请人称:
被申请人有几个方面的违约行为:
第一，被申请人未按《合作合同》的约定履行投资义务。《合作
合同》第 11 条、第 14 条有具体的规定，即被申请人应在 1993 年 12
月 27 日前投入首期注册资本 360 万美元，但被申请人直到 1994 年 2
月 26 日才首期注入 2，587， 美元注册资本，只占应投入注册
资本的 %，被申请人在合作公司成立之初就已经严重违反《合
作合同》的约定，同时也违反了有关法律的规定。根据《中外合资经
营企业合营各方出资的若干规定》第 4 条、第 5 条、第 10 条的规定，
“合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的 15%，并且应当
在营业执照签发之日起 3 个月内缴清”。
而且，从这次注资之后被申请人就一直没有投入注册资本金，整
个项目没有进入实质的运作，被申请人没有按时、完全履行其出资义
务的根本原因是其本身缺乏经济实力。对于注册资金的问题，在 1995
年 4 月 6 日召开的董事会会议上，被申请人提出“鉴于××公司（即被
申请人，下同———仲裁庭注）内部股东情况的变化，以及××公司在
广州参加的项目、战线过长的实际情况，××公司拟退出本合作项目的
建设，终止本合作项目合同的执行，希望××公司（即申请人———仲
裁庭注）方面予以谅解”。由此可见，被申请人早有意要 违约，因
此，才没有按照合同的约定投入资金以推进项目，只不过此时又正好
广州市政府提出了兴建××大桥和扩建××大道的计划，给被申请人的
违约提供了一个借口。因为，市政府虽然提出了兴建 ××大桥和扩建
××大道的计划，但是没有要收回土地，相反要求沿线开发公司加快资
金到位，完成拆迁工作，申请人通过各种形式向被申请人传达了市政
府这一重要信息，要求其信守合同、迅速出资，配合政府的拆迁。被
申请人对于申请人的函件不予理睬，并且又于 1996 年 3 月 25 日发函
给申请人，“我司认为就目前市场来看，在××地区开发一个占地面积
79，000 高级商业、住宅小区是不合时宜的。由于我集团已在广州进
行投资的几个项目正在进行中，如果在近期再行投入巨资开发上述项
目，亦超出了我司的实际承受能力。因此，我司慎重的研究考虑，决
定退出上述项目的开发。为此，我司 特致歉意”。被申请人在没有
出现不可抗力、申请人没有违约行为发生以及拆迁任务迫在眉睫的情
况下，提出退出合作项目的开发，是严重违约的行为。
第二，没有依约交纳国有土地出让金，办理国有土地出让手续。
根据《合作合同》第 10 条的规定，合作公司的投资总额中包括了地
价（即国有土地出让金），《合作合同》第 12 条规定由被申请人提
供全部开发建设资金，《合作合同》第 14 条规定土地有偿使用费由
合 作公司支付，即由被申请人支付，由此可以认定合作项目中的国
有土地出让金应该由被申请人负担。但被申请人从合作公司成立之后
到土地被收回之日止，从来没有办理国有土地出让手续，也没有支付
过国有土地出让金。
第三，被申请人没有按照约定向申请人支付开发综合管理费及固
定利润。1993 年 6 月 3 日被申请人支付申请人人民币 2300 万元 作
为合作项目的定金，按照《合作合同》第 40 条第 1 款的规定，被申
请人应再支付申请人人民币 万元，为此申请人于 1994 年 1
月 30 日发函催款，被申请人于 1994 年 6 月支付了人民币 300 万元，
申请人于 1995 年 1 月 11 日和 1995 年 5 月 22 日都发函追讨被申请
人尚欠申请人的首期开发综合管理费及固定利润人民币 万元。
第四，被申请人没有按照约定投入开发建设资金。《合作合同》
第 12 条约定“乙方（即被申请人）提供全部开发建设资金”。第 10 条
约定了合作公司投资总额 7200 万美元包括土地开发补偿费、补地价、
配套费、拆迁费、建筑费及经营上的开支等。可见，必须有被申请
人投入开发建设资金，合作公司才有资金可供使用，才能进行一系列
后续开发建设工作，申请人才能协助合作公司按照《合作合同》第 14
条的约定办理缴交土地有偿使用费等工作。但是被申请人没有按《合
作合同》的规定投入项目开发建设资金，也没有按照《合作合同》
规定进行××小区的开发建设，使得合作项目的后续开发建设难以为继，
也导致了后来合作地块被收回。
申请人向仲裁庭提交了合作公司 1996 年的资产负债表，该资产负
债表显示合作公司的资产合计人民币 65，670， 元，但该资产
的组成是银行存款人民币 72， 元，应收账款人民币 5，457，
元，预付账款人民币 27，637， 元，其他应收款人民
币 30，559， 元，开办费人民币 1，949， 元，其中应收
账款、预付账款、其他应收款、开办费都是合作公司不能控制的，实
际上合作公司能够运作的资金就只有银行存款人民币 7 万多块钱，证
明被申请人投入合作公司的资金只是形式而已，实际上合作公司几
无资金可供运转。
第五，被申请人没有按照《合作合同》的约定进行拆迁工作。《合
作合同》第 12 条规定:“乙方（即被申请人）提供全部开发建设资金，
并按广州市政府有关部门的要求，完成‘××广场'小区的开发建设。”广
州市人民政府于 1996 年年初提出兴建××大桥的规划，× ×大桥的兴
建与“××小区”项目关系密切，该地块有部分处于扩建路段。广州市人
民政府要求工程建设红线范围内原已由房地产开发单位征用的土地
由房地产开发单位负责补偿安置，并须在 1996 年 5 月 31 日前拆迁完
毕。申请人于 1996 年 2 月 6 日发函给被申请人传达了上述要求，并
要求被申请人加快资金到位，立即展开“××小区”拆迁工作。被申请人
于 1996 年 3 月 25 日发函给申请人重申其欲退出“××广场”项目的开发，
1996 年 5 月 6 日申请人发函给被申请人强调合作公司是依法成立的，
要求其严肃执行合同的规定，同时 同意召开双方的高层会议研商有
关的解决方法，然而被申请人爽约，没有参加。1996 年 5 月 16 日、
1996 年 6 月 4 日，申请人又数次发函给被申请人，要求被申请人注
入资金，履行合同，配合政府进行拆迁。1996 年 6 月 20 日申请人提
议召开合作公司董事会，6 月 24 日申请 人发函告知被申请人广州市
政府决定若 6 月 27 日被申请人仍未有行动，将收回开发地块。1996
年 7 月 2 日，广州市建设委员会决定收回“××广场”地块，并发布了相
关文件。故综上，合作合同签订后，被申请人违反合同约定不按照广
州市政府有关部门的要求进行 拆迁，是被申请人的又一违约事实。
“××广场”地块的延误开发以至于被收回主要是由于被申请人的原因。
第六，被申请人没有按《合作合同》第 19 条的规定召开董事会，
合作公司没有开展正常的经营活动。《合作合同》第 19 条、第 20 条
第 1 款第 4 项:“董事会会议每年至少召开三（3）次，每年 月
召开，所有董事必须亲自出席或者书面委托代表出席。”根据《公司
法》（下称《公司法》）第 48 条的规定“董事会会议由董事长召集
和主持”，被申请人派往合作公司担任董事长的人员有召集和主持董
事会的义务，而被申请人作为合作公司董事长的委托人控制董事会的
召开，但是从董事会成立之日即合作公司注册登记之日至 1993 年 11
月 27 日起就没有召开过董事会，也即合作公司没有正常运行过，而
1995 年 4 月 6 日合作公司董事会会议还是被申请人为了退出合作项
目而召开的临时董事会。
被申请人称:
被申请人按照《合作合同》的约定履行了自己的义务，并没有违
约。
第一，被申请人按照《合作合同》第 40 条的约定，在合作公司成
立之前的 1993 年 6 月 3 日，就通过广州市××工艺品有限公司向申请
人支付了人民币 2300 万元。
第二，被申请人不存在抽逃合作公司注册资本的情况，根据申请
人提交的合作公司的验资报告证明书，证明被申请人按照合同第十一
条的规定，向合作公司投入注册资本港币 2000 万元，折合 2，587，
美元。
第三，被申请人按照《合作合同》第 40 条的约定，在 1994 年 6
月 4 日，通过合作公司向申请人支付了人民币 300 万元。
第四，根据三资企业法的有关规定，外商投入资金是可以分期到
位的。而办理合作公司的营业执照是申请人完成的，被申请人后续注
册资金虽然没有按时到位，但申请人当时并没有提出异议，也没有任
何证据证明申请人当时提出了异议，应视为申请人认可了被申请 人
的行为。
第五，被申请人后续没有投入资金，主要是广州市人民政府城市规划
要在合作公司的土地上建桥，而且广州市人民政府要求在半年内强行
拆迁完毕，不符合现实，申请人也致函给广州市人民政府提出短期内
不可能拆迁。
第六，被申请人没有支付给申请人后续管理费和固定利润，是因
为《合作合同》第 40 条违反国家法律的规定，申请人以划拨的土地
合作，没有缴纳土地出让金，不参与管理，不承担任何风险，却收取
固定利润，这是名为合作、实为出卖土地的行为，因而该条款是无效
的。
申请人没有证据证明被申请人在向合作公司投入注册资本后又抽
回出资。申请人提供的合作公司 1996 年 6 月 30 日的一份《资产负债
表》，仅仅是一份复印件，在没有与原件核对的情况下，不能作为证
据使用，而即使这份文件是真实的，也不能证明被申请人抽逃资 金，
因为这份表是公司成立 3 年以后制作的，当时公司即使有将资金用于
其他方面的情况，也是很正常的事情，因为 1996 年上半年发生了一
系列重大的事情:一是 1996 年 1 月 2 日，广州市人民政府发布公告，
要在申请人拟提供给合作公司的这块土地上兴建大桥，这不利 于该
地块的整体开发;二是申请人一直未与广州市国土部门签订土地使用
权出让合同，未按《合作合同》第 14 条的约定履行出地的义务，使
合作公司根本不可能经营该土地;三是 1996 年 6 月，广州市人民政府
已发文准备于 7 月 1 日收回该土地，并指示，政府收回用地后，中方
开发公司与外方投资商之间的权利义务关系，由中外双方依照有关规
定妥善处理。被申请人称在这样的时代背景下，合作公司已经不可能
再继续经营下去，合作公司在这种面临解散、清算的情况下，即使有
将资金用于其他方面的情况，也是理所当然的事情，根本不存在申请
人所说的被申请人投入注册资金后又抽逃资金的情况。
对于注册资本金未完全注入的事实申请人并没有提出任何异议，
无异议就意味着申请人同意此行为。合作公司被吊销导致合作不成也
是由于广州市政府的城市规划所致。在出现了广州市政府要在红线土
地上建大桥这个不可抗力后，再要求被申请人按约定投入资金已不符
合现实。实际上，投资方也完全有理由有权利决定在什么时候以何种
方式注入资金。
此后，被申请人又在其所提交的材料中认为，被申请人支付给申
请人的人民币 2600 万元和被申请人投入合作公司的港币 2000 万元，
均是被申请人的投资，根据所付的款项，首期远远超过了 360 万美元。
申请人不能将自己收取的人民币 2600 万元否认是被申请人的投资，
因为被申请人将这笔款项支付给申请人是要其办理合作公司的有关
手续的。
基于政府收地的原因，以及《合作合同》的约定后续资金须按项
目发展的需要和工程进度投入的约定，由于政府收地和明确提出退款
方案，被申请人当然在其后不可能再投放资金，因此，申请人关于被
申请人资金没有到位的说法是不成立的。
另外，申请人关于被申请人没有按照《合作合同》的约定进行拆
迁工作的说法也不成立。申请人举证的其 1996 年 8 月 8 日向市政府
所作的《关于××区“××广场”地块被收回的报告》所述的内容就已全盘
否定了申请人关于被申请人没有按照约定进行拆迁工作的 主张。退
一步，即使是被申请人没有进行拆迁工作，因为申请人根据合作合同
负有先履行的义务，在申请人没有先履行自己的应尽义务之前，根据
《合同法》（下称“《合同法》”）第 67 条的规定，被申请人作为后
履行一方有权拒绝其履行要求，或不履行。申请人没有签订 土地使
用权出让合同，土地都不能确定是合作公司的，被申请人当然有权拒
绝拆迁。
4.政府收回土地是否属于不可抗力
申请人称:
广州市政府收回土地，建设××大桥的行为不属于不可抗力。由于
被申请人没有在约定的土地开发时限内投入资金、进行拆迁等行为而
导致该块土地被收回。从获悉市政府要兴建××大桥之后，申请人一直
尽到通知的义务，或通知被申请人参加市政府举行的会议，或多次发
函转达有关政府部门的会议精神，要求被申请人积极配合广州市政府
重点工程的建设工作，加速推进“××广场”的拆迁，并将工作计划和安
排上报市政府，然被申请人均置之不理。
根据《合同法》第 117 条规定，不可抗力是指不能预见、不能避
免并不能克服的客观情况，然而本案中“××广场”地块被收回的情 况
并不是不能克服的、不能避免的。广州市城乡建设委员会 1996 年 6
月 26 日《研究××、××两座大桥×××岸桥位建设用地拆迁问题的会议
纪要》中表明“如中外合作双方或中方公司表态愿意在各自征地范围
内继续承担拆迁工作的，市建委将会同有关部门给以积极的支持和配
合，但拆迁资金及周转房源须由承担拆迁的企业自行解决”。由于拆
迁资金、拆迁工作按合同规定由被申请人承担，而被申请人早已决意
违约，并对申请人转达的政府有关部门的意见置之不理，导致后来“××
广场”地块被收回。若当时被申请人积极按约定投资开发土地，就完
全可以避免土地被政府收回，且按当时的政府土地规划办公会议纪要
来看，政府也不一定要收回这块土地。所以，广州市政府收回土地建
设××大桥的行为是由被申请人的不积极履行合作开发行为造成的，本
来是可以避免的，不属于不可抗力的“不能合理避免”的范畴，不能认
定为不可抗力。对于被申请人辩称的合作合同终止是由于广州市人民
政府为了建设××大桥，收回合作公司经营的“××广场”地块，导致合同
的目的无法实现，申请人回应:（1）“××广场”地块被收回并不是不可
避免、不能克服的;（2）××大桥的建设只占“××广场”地块的十分之一
还不到，另有十分之九的地块可以开发，完全可以实现双方当初签订
合作合同的目的;（3）××大桥建成后将“××广场”所在××区与经济更为
发达的市中心区———××区连接起来，使紧邻大桥西侧的“××广场”交
通更为有利，商业气息更为浓厚，项目更具升值潜力，完全是利好因
素;（4）由于被申请人迟迟不按合作合同约定投入资金，不开展工作，
才致使该地块从 1993 年至 1996 年一直处于荒芜的状态，从而使政府
征收该地块的成本较低，这也成为左右当时××大桥决策者思想的元素
之一。
申请人补充说，广州市政府并没有对申请人就被征收的土地进行
过补偿，申请人没有收到市政府关于补偿征收土地的任何款项。被申
请人称政府有关部门只要求申请人退出投资款人民币 2600 万元的
40%即人民币 1040 万元即是对申请人的补偿，因为原来是要退还人
民币 2600 万元的说法是不正确的，因为人民币 2600 万元不是投资款，
是被申请人支付给申请人的开发综合管理费及固定利润，根据合同的
约定，这是申请人应得的。广州市政府有关部门要求申请人退还人民
币 1040 万元侵犯了申请人的权益，该会议纪要本来就是违法不恰当
的。而被申请人根本就没有投入开发建设资金何来退还投资款。被申
请人 1994 年 2 月 26 日投入合作公司的首期注册资本 2，587，
美元，应由合作公司解散时进行清算。
被申请人称:
广州市人民政府为了建设××大桥，收回合作公司经营的“××广场”
地块，导致合作合同被终止，合作合同目的无法实现，属于《合作合
同》约定的“不可抗力”。
1996 年 1 月 2 日，广州市人民政府发布了《关于兴建××大桥和××
大桥的通告》，其中××大桥的工程范围刚好包括了合作公司经营的“××
广场”地块。1996 年 6 月 19 日，广州市城乡建设委员会就研究××、××
两座大桥×××岸桥位建设用地拆迁问题召开会议，参加会议的包括合
作公司等相关单位。该会议纪要第二点表明:“为了按原定计划在 7 月
底前完成桥梁建设用地的拆迁工作，请××公司（即本案申请人）、××
房产开发公司分别与各自合作外方投资商再做一次研究，并于 6 月
30 日前将研究最终结果以书面形式报送市建委……如上述规定期限
未能收到各公司的明确表态或明确表态无法按时完成拆迁工作的，则
定于 7 月 1 日以市政府名义收回用地红线。”1996 年 7 月 2 日，广州
市建设委员会向申请人和合作公司发出了“关于收回××区‘××广场'地
块另行分配的函”。
根据《合作合同》第 49 条的约定:“不可抗力是指本合同签字日期
后出现的妨碍任何一方完全或部分不能履行本合同的所有事件……
而且该等事件是本合同双方或者合作公司所不能合理控制、无法预料
或即使预料到也不能合理避免的。”因此，收回土地的行为，完全属
于《合作合同》约定的“不可抗力”的事件，与被申请人无关。
被申请人进一步认为，合作公司只要在合作经营期限内，无论是
前期、中期还是后期，都可以根据市场行情，抓住商机作出决定。本
案合作公司 1993 年 11 月 27 日成立，1996 年 7 月合作公司的经营地
块被收回，这 3 年期间，合作公司不是不开发土地，前期管理费和固
定利润人民币 2600 万元都付给了申请人了，怎么能不开发?暂时未
开发是为了等待商机。而在这个期间，正是因为广州市人民政府城市
规划，从而导致了合作公司的土地被收回，这不是合作公司能控制的，
也不是申请人和被申请人能控制的，因而是不可抗力。
5.仲裁请求是否合法成立的问题
被申请人称:
《合作合同》第 40 条的关于管理费和固定利润的约定，是一个保
底条款，违反了法律规定。申请人以国家划拨的土地合作，却不与国
土部门签订土地使用权出让合同，不参与合作公司的经营管理，不承
担合作公司的任何风险，而收取固定利润和管理费，违反了我国有关
法律关于合作经营中“共同投资、共同经营、共享利润、共担风险”的
规定，这是一种典型的“名为合作”实为“违法转让土地”的民事违法行
为，该条款不应受法律的保护，是无效的。合同无效，申请人不仅无
权要求被申请人支付后续管理费和固定利润，而且还要返还被 申请
人已经支付的人民币 2600 万元的固定利润和管理费。
被申请人在此后又就合作合同违法无效提出了以下理由:合作合同
中有关申请人以划拨土地的红线图作为其投资和收取固定收益的依
据，并将其与外商合作用于商业开发，没有经过国家土地管理部门的
批准，即没有签订土地使用权出让合同，没有取得土地使用权证，根
据最高人民法院［2005］5 号司法解释第 11 条、第 16 条、第 24 条
及 1992 年以来国家建设部门与国家土地管理部门历来的政策法规，
申请人所依据的合作合同中有关以划拨土地的红线图作为出资与外
商合作开发房地产是违法无效的。恳请仲裁庭不能以该合作合同在成
立项目公司时经过市外经委的批准而忽视合作合同中有关土地出让
还应由国土部门批准并办妥相关手续才有效的关键内容。
申请人称:
根据《合作合同》第 40 条的规定，无论申请人与被申请人合作项
目的盈亏如何，被申请人都要支付申请人开发综合管理费及固定 利
润。更何况本项目是由于被申请人的违约造成合作地块被收回，造成
了申请人的可期待利益落空。根据《合同法》第 113 条的规定“当事
人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损
失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后
可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应
当预见到的因违反合同可能造成的损失。”申请人可要求被申请人赔
偿申请人在合同履行后可以获得的利益，而且仲裁请求的数额没有超
过被申请人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造
成的损失，因为合同已明确约定。
对于被申请人主张的合同无效理由，申请人作出了反驳，称这是
混淆了合资公司与合作公司的概念。申请人指出，中外合资经营企业
的基本特点就是“共同投资、共同经营、共享利润、共担风险”。而
《合作合同》第一章就表明订立合同的根据是《中外合作经营企业
法》。根据《中外合作经营企业法》第 2 条、第 8 条、第 21 条之规
定，中外合作经营企业是契约式企业，对于合作双方合作条件、收益
分配、风险和亏损的承担、投资回报和经营管理方式以及合作终止时
剩余财产的处理等均在合同中约定，只要双方意思表示一致，合同即
成 立。申请人称，我国的民事法律中没有规定过合作经营企业是“共
同投资、共同经营、共享利润、共担风险”，相反，当初有关部门制
定《中外合作经营企业法》正是基于突破中外合资企业的四共原则
（共同投资、共同经营、共享利润、共担风险），采取更灵活的方式、
更宽 松的条件组成合作公司的形式。而且，《合作合同》是经过有
关部门批准的。
年 9 月 6 日的《市长办公会议纪要》所确立的第四种解决方
案能否成立
申请人称:
虽然该纪要提出了四个解决方案，但最终各方并没有达成按哪个
方案来执行的合意，申请人一直反对该纪要的决定。且该会议纪要属
于政府作出的行政行为，双方的争议属于市场经济下的合同行为，这
种行政决定（行政行为）不应对合同双方有任何的约束，所谓的方案
不应该得到申请人的遵守。
申请人认为，1997 年 9 月 6 日的《市长办公会议纪要》并未对以
前的问题做处理，不是最后处理结果，且申请人根本不认可该次会
议形成的决议，它是不合法的，不应得到遵守。第一，《市长办公会
议纪要》中有四种方案，并没有确定应采纳哪一种。申请人在收到
× ×号仲裁案裁决书之前根本不知道广州市××扩建办公室退还给被
申请人人民币 1560 万元款项的事情;在申请人向政府有关部门的领
导汇报和请示的时候，也都表示要按法律和市场规律办事，从未提到
按照上述纪要来操作。第二，该会议纪要不是行政行为，即使是行政
行为，政府以行政行为干涉中外合作企业股东之间的民事权利也是不
合法的。第三，该会议纪要所针对的主体错误，因为政府征收土地应
该针对合作公司谈补偿款的问题，而不是针对股东，更不是将补偿款
支付给股东。至于股东之间如何处置补偿款，政府无权干涉。
申请人认为被申请人关于“申请人是国有企业，广州市政府是申请
人的股东，股东可以随意处置企业”的说法是不正确的。申请人称，
广州市政府不是申请人的股东，只是申请人的主管部门，申请人的投
资者是国家和广大人民，国有企业是代表人民管理国有资产， 政府
不可以随意干涉企业是现代企业制度的必要内容。政府将土地划拨给
申请人并不是违法行政行为，因为中国法律并未禁止政府向国有企业
划拨土地。申请人举出《土地管理法》第 54 条、《城市房地产管理
法》第 22 条、23 条等条文，说明政府可以在某些情况下划拨土地。
被申请人称:
1997 年 9 月 2 日的市长办公会议是包括被申请人的上级公司香港
××集团有限公司及申请人前身广州市××总公司在内的各方就终止履
行合作合同后，应如何解决纠纷所召开的会议，该会议纪要所提出的
四个解决方案，是包括申请人前身广州市××总公司在内的各方所认可
的解决方案。
事实上，相关各方在落实上述会议纪要的过程中，也是按照第四
个解决方案执行的。如广州市××扩建办公室就是按照第四个解决方案
实施，并按照 6:4 的比例向被申请人退还了人民币 1560 万元。其方
案应当成立。
被申请人认为，1997 年 9 月 6 日的《市长办公会议纪要》已经对
以前的所有问题作了处理。申请人提出的请求属于已经解决了的事项
范畴。广州市人民政府作为申请人的投资人、国有股东，其有权作出
决定，不违反《公司法》。广州市人民政府将划拨的土地给申请人与
外商合作建房，违反了法律，及时收回，纠正违法，也是应该的。
7.时效问题
被申请人称:
1997 年 9 月 6 日的《市长办公会议纪要》对以前的问题做了处理
之后，被申请人一直积极向申请人主张权利，但申请人从未向被申请
人主张过人民币 1600 万元开发综合管理费和固定利润的权利。
双方的《合作合同》因广州市人民政府城市规划建桥、合作公司
的土地被收回而终止，从那时申请人就知道或应当知道自己的权利被
侵害，但事隔八、九年，申请人从未向被申请人追索，申请人的请求
已经过了诉讼时效，不应得到仲裁庭的支持。
现在由于被申请人在本仲裁之前作为申请人向华南分会提起了仲
裁，申请人向深圳市中级人民法院申请撤销仲裁无望，才向华南分会
申请仲裁，显然超过了时效。
而且，申请人向仲裁庭提交的证据，是被申请人向申请人追索人
民币 1040 万元投资款的追索函，不能作为申请人向被申请人追索的
证据。
申请人称:
从 1997 年 9 月 6 日《市长办公会议纪要》作出后，被申请人不断
与申请人协商解决本案争议问题，2002 年 2 月 20 日被申请人来函无
理要求申请人退还其人民币 2600 万元也表明双方仍在对此问题进行
协商。所以，申请人的请求并没有超过诉讼时效的规定。
申请人进一步阐述说，第一，合作公司仍然存在，申请人有权利
要求明确双方的权利义务。合作公司 2003 年 9 月被吊销执照之后，
没有进行清算，合作公司没有被注销，双方的权利义务没有进行处理，
因此，申请人有权要求被申请人支付由于其违约行为导致了合作 地
块被收回、合作项目无法进行而因此给申请人造成的损失，并没有超
过时效。第二，双方对如何处置所谓的投资款和赔偿问题一直协商，
申请人在 2000 年 3 月、2002 年 2 月两次收到被申请人的函件，并且
要求有关部门进行讨论和处理。第三，申请人多次向广州市政府有关
部门反映实际情况，强调保留按照法律和合同追究被申请人违约责任
的权利。由于被申请人一直通过广州市政府高层向申请人施压，因此，
申请人 2002 年 10 月 20 日向××副市长作了《关于“××广场”项目情况
的汇报》，2002 年 10 月 29 日向广州市政府作了《关于××广场项目
情况的报告》，2002 年 12 月 6 日向广州市建设委员会反映《关于香
港××国际地产有限公司反映的处理意见》，均表明了申请人要求按照
法律和《合作合同》追究被申请人的违约责任的意愿。
二、仲裁庭意见
仲裁庭经过审理及合议，针对以上事实和当事人的争议焦点，有
如下意见:
（一） 解决争议应适用的法律
本案争议是双方当事人在中国内地因履行中外合作经营企业合同
所产生的争议，依据签订《合作合同》时仍有效的《涉外经济合同法》
第 5 条的规定，解决本案争议应适用的法律为中国内地的法律。
（二） 仲裁委员会受理该案是否违反了“一事不再理”的原则
被申请人援引了《仲裁法》第 9 条之规定，“仲裁实行一裁终局的
制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起
诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”，认为仲裁委员会受理该
案违反了“一事不再理”的原则。
仲裁庭认为，所谓“一事”应是指同一纠纷，而同一纠纷至少包括相
同的当事人、相同的争议事项和相同的仲裁请求。从本案来看，本案
的当事人尽管与××号仲裁案的当事人相同，但双方的仲裁地 位完全
相反，本案的申请人是××号仲裁案的被申请人，而本案的被 申请人
则是××号仲裁案的申请人，由此决定两案的当事人的仲裁请求是完全
不同的，而争议事项也会随着仲裁请求的不同而不同，尽管当事人是
基于同一份合同，也不构成违反“一事不再理”的诉讼原则。
但是，毕竟本案和××号仲裁案是有联系的，其中为了确定双方的
权利义务而需要认定的一些基本事实点可能重合，而且仲裁庭认为如
有涉及到与××号仲裁案完全一致的事实及法律认定问题，必须尊重
××号仲裁案裁决书的法律拘束力。
（三） 关于《合作合同》的效力问题
被申请人在庭后的代理意见中提出了《合作合同》违法无效的问题，
仲裁庭认为应首先解决《合作合同》的效力问题。
被申请人认为《合作合同》第 40 条是一个保底条款，违反了法律
规定，是无效条款，并由此引申出合同无效的结论。
仲裁庭注意到，《中外合作经营企业法》第 9 条规定:“中外合作者
应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投
资、提供合作条件的义务。”而所谓的合作条件在该法的第 8 条明确
为“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土
地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。而且该法的第
2 条第 1 款规定:“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，
在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风
险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等
事项。”由此可见，合作合同最重要的一点就是完全尊重当事人的意
愿安排双方的权利义务，中外合作经营企业是契约式企业，对于合作
双方合作条件、收益分配、风险和亏损的承担、投资回报和经营管理
方式以及合作终止时剩余财产的处理等均在合同中约定，只要双方意
思表示一致，合同即成立。简言之，合作双方在不违反法律和行政法
规的前提下，可以自行约定合作条件。本案证据表明，双方当事人协
商一致签订了《合作合同》和《合作公司章程》，双方约定申请人以
土地使用权作为合作条件，而被申请人采取向申请人支付综合管理费
和固定利润的方式，该合作合同和章程也得到了广州市对外经济贸易
委员会的批复，合作公司也领取了营业执照。
被申请人所引用的“保底条款“一词，来自最高人民法院《关于审理
联营合同纠纷案件若干问题的解答》。仲裁庭认为，被申请人以该司
法解释对联营合同中的保底条款效力的认定来适用本案《合作合同》
第四十条的约定是不正确的。同时，被申请人引用最高人民法院法释
［2005］5 号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律
问题的解释》第 11 条、第 16 条、第 24 条等规定来认定申请人以划
拨土地的红线图作为出资与外商合作开发房地产是违法无效的，仲裁
庭注意到，按被申请人提到的该司法解释几项条文，认定以划拨土地
使用权作为投资的合同无效的前提是“土地使用权人未经有批准权的
人民政府批准”，而上述已提及，当事人双方的《合作合同》已按规
定得到了政府的批准，因此，被申请人所述及的司法解释对本案并无
意义，其以申请人没有经过国家土地管理部门的批准，没有签订土地
使用权出让合同，没有取得土地使用权证，以及申请人不能以划拨土
地的红线图出资为由，主张《合作合同》违法无效，是不能成立的。
况且，被申请人在××号仲裁案中以《合作合同》的有关内容作为
其申请仲裁和提出请求的依据，该案仲裁庭也对《合作合同》的履行
情况作了认定，被申请人在该案中并没有提出《合作合同》违法无效
的问题。因此，本案仲裁庭不支持被申请人的该主张。
（四） 申请人履约有无瑕疵
从前述的事实部分，仲裁庭认为，1993 年 9 月 28 日双方签署了
《合作合同》及《合作公司章程》，其后到 1993 年 11 月 27 日，合
作公司领取营业执照，双方都积极履行各方的义务。其中包括双方互
相协助办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请批准合同，
1993 年 11 月 6 日得到广州市对外经济贸易委员会的批准、1993 年
11 月 11 日得到中华人民共和国外商投资企业批准证书、1993 年 11
月 27 日领取合作公司的营业执照。
申请人在前期开发策划时，向广州市城市规划局提交“××广场”小
区商品房的规划设计要点，并于 1993 年 11 月 10 日得到广州市城市
规划局《关于规划设计要点的复文》;向广州市城乡建设委员会申报
合作公司房地产经营资质并得到批复，合作公司取得《广东 省外商
房地产经营企业资质证书》。
在此之前，申请人于 1992 年 6 月 3 日取得《合作合同》所规定的
土地的《国家建设征用土地通知书》;申请人于 1992 年 6 月 10 日取
得《合作合同》中所规定土地的《建设用地规划许可证》;申请人负
责办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请立项并于 1993 年 6
月 28 日得到广州市城乡建设委员会《关于对广州市××总公司申请与
外商合作开发经营“××小区”问题的复函》，于 1993 年 7 月 14 日得到
广州市对外经济贸易委员会的批准立项。 双方对申请人是否履行
《合作合同》第 14 条第 3 点的义务有争议。被申请人指称申请人从
来就没有签订过土地出让合同，也没有向被申请人提交过国土局出具
的缴纳土地使用费的通知等。仲裁庭认为，双方当事人均知道，申请
人是以政府给其划拨的土地作为合作条件的，要把划拨的土地完全变
成可以开发商品房的土地，还要办很多的手续，包括与政府签订土地
使用权出让合同、缴纳土地开发补偿费、补地价、配套费等，还要负
责拆迁，而这些费用均列入了合作公司的总投资额，由被申请人负责
提供。按照合同第 14 条第 3 点的规定，申请人是应该负责提供土地
使用权，并为合作公司办理土地使用证，但其履行义务的前提是由合
作公司支付和承担费用并在项目用地范围内进行拆迁，而由于合作公
司的全部开发建设资金是由被申请人提供的，因此办理土地使用证所
需的费用也即由被申请人承担。仲裁庭注意到，被申请人在首期注册
资本没有投足的情况下，即在 1995 年 4 月 6 日合作公司的董事会会
议上提出由于自身的原因，要求退出合作项目的建设，终止合作合同
的执行。此后，被申请人一直没有投入开发资金，导致申请人不可能
和有关政府部门签订土地使用权出让合同，因此，从此点来说，申请
人不构成违约。仲裁庭不支持被申请人的主张。
关于被申请人指出的，申请人作为广州人民政府的全资公司，完
全知道广州市人民政府的城市规划，而申请人在与被申请人签订《合
作合同》时，却故意对被申请人隐瞒了广州市政府的城市规划，不仅
是违约的，而且也是一种合同欺诈的行为。仲裁庭注意到《合作合同》
签订的时间是 1993 年 9 月 28 日，而广州市政府出台大桥修建计划
是 1996 年初，从时间上不能断定申请人在签订《合作合同》时知晓
政府今后修桥的事实，且被申请人也没有提供证据证明自己的观点，
仲裁庭不支持被申请人的该主张。
（五） 被申请人履约有瑕疵，构成违约
第一，被申请人未按《合作合同》的约定履行投资义务。按照《合
作合同》第 11 条、第 14 条之规定，被申请人应在 1993 年 12 月 27
日前投入首期注册资本 360 万美元，但被申请人直到 1994 年 2 月 26
日才首期注入 2，587， 美元注册资本，只占应投入注册资 本
的 %，违反了《合作合同》约定。被申请人认为当时申请人未
提异议，就是认可了该行为，从而不构成违约。但是，仲裁庭考虑到
《合作合同》的约定事实上是一方出地，一方出资金并经营的义务安
排，在合作公司顺利成立后，被申请人负责整个公司的运营，投入
注册资本的多少原则上不会影响到申请人的利益，在这种情况下，申
请人的默示可否认为是对于被申请人不完全履行出资义务的认可有
待商榷，何况，即使申请人认可了被申请人的该行为，对《合作合同》
来说，被申请人仍构成了违约。
被申请人后来又认为其按照《合作合同》的约定支付给申请人的
开发综合管理费和固定利润人民币 2600 万元也应作为其向合作公司
投入的开发资金。仲裁庭认为，《合作合同》约定被申请人不仅要提
供全部的开发建设资金（包括合作公司的注册资本），还要向申请人
支付开发综合管理费和固定利润。被申请人现要求将其支付给申请人
的开发综合管理费和固定利润作为其向合作公司投入的注册资本的
一部分，仲裁庭不予接受。
综上，仲裁庭确认被申请人没有完全履行按时出资的义务，构成
违约。
第二，按照《合作合同》第 40 条第 1 款的规定，被申请人在合作
公司成立之日应支付申请人外汇人民币 2，300 万元，由于外汇牌价
的关系，被申请人实际应支付的款项为人民币 万元。但是被
申请人在 1993 年 6 月 3 日支付申请人人民币 2300 万元后，尚欠人民
币 万元，一直没有支付。此后在申请人的催告下，被申请人
于 1994 年 6 月支付了人民币 300 万元，尚欠申请人的首期开发综合
管理费及固定利润人民币 万元，构成违约。
第三，从 1993 年 11 月 27 日合作公司取得营业执照到 1996 年小
区地块被收回，在两年多的时间内，被申请人没有继续投入开发资金，
致使合作项目地块的拆迁工作一直没有进行，使××小区项目的开发建
设没有进展，该项目被停顿。从合作公司成立一直到合作公司被吊销
营业执照，被申请人从未主动申请过拆迁事宜，这违反了《合作合同》
第 12 条、第 14 条的规定。申请人提供了一份 1996 年的合作公司的
资产负债表，该资产负债表上显示合作公司的实际可运作资金非常少，
以证明被申请人没有实质的投入资金。被申请人对于该表的真实性提
出质疑，并提出 1996 年资金他用的背景是合作开发的时机不利，并
有不可抗力发生，项目难以维持，即后续没有投入资金，主要是广州
市人民政府城市规划要在合作公司的土地建桥，而且广州人民政府要
求在半年内强行拆迁完毕，不符合现实。但是仲裁庭注意到，政府规
划建桥始于 1996 年初，而之前尚有两年的时间，被申请人也没有进
行经营、申请拆迁等事宜。被申请人以“暂时未开发是为了等待商机，
合作经营期限内，需要根据市场行情，抓住商 机作出决定”为由不
投入资金进行拆迁，不能令仲裁庭信服。更有被申请人于 1995 年 4
月 6 日在合作公司董事会会议上提出“鉴于××公司（即被申请人，下
同）内部股东情况的变化，以及××公司在广州参加的项目、战线过长
的实际情况，××公司拟退出本合作项目 的建设，终止本合作项目合
同的执行，希望××公司（即申请人）方面予以谅解，并处理有关的问
题”，后又于 1996 年 3 月 25 日提出了同样的退出要求，这表达了被
申请人意欲中途终止合同的意愿，而申请人对于被申请人要求退出是
一直持反对态度的。因而，被申请人 在项目用地的拆迁方面是有违
约行为的。
此后，被申请人又提出了其在拆迁工作上具有“先履行抗辩权”。仲
裁庭认为，双方当事人在对合作合同的履行过程中并不存在互负债务
的关系，且根据上述的认定，被申请人应对申请人不能和政府部门签
订土地使用权出让合同承担责任，因此，被申请人不能以“先履行抗
辩权”来作为其不履行合同义务的依据。
第四，被申请人没有按《合作合同》第 19 条的规定按期召开董事
会。《合作合同》第 19 条、第 20 条规定:“董事会会议每年至少召开
三（3）次，每年 月召开，所有董事必须亲自出席或者书面委
托代表出席。”董事会会议应由董事长召集主持，但是从合作公司
注册登记之日起只于 1995 年 4 月 6 日召开过一次临时董事会。考虑
到合作公司的董事长由被申请人派驻，且合作公司由被申请人负责经
营运作，仲裁庭认为如果合作公司的董事会怠于召开会议，被申请人
有不可推卸的责任。
（六）政府建设规划对合同条件和履行的影响及双方的责任
在前文所述的一些事实中，仲裁庭认为必须将几个关键点综合起
来考虑，这几个重要的事实是:
（1）广州市政府于 1996 年年初提出兴建××大桥的规划，并于 1996
年 1 月 2 日发布《关于兴建××大桥和××大桥的通告》，据该规划，
合作合同所涉及到的地块中有约 1/10 属于建桥规划占地之范围。
（2）申请人在 1996 年 2 月 6 日向合作公司董事长吴×（被申请人
委派）和被申请人分别致函传达了上述规划，并将 1996 年 1 月 31 日
广州市建设委员会就××、××两大桥沿线的拆迁问题召集有关单位召
开会议的主要内容及要求转达给了双方，即广州市政府要求 在该年
6 月底完成大桥工程范围内的房屋拆迁，申请人因此要求被申请人加
快资金到位，立即开展“××小区”的拆迁工作。
（3）1996 年 3 月 20 日，申请人给合作公司董事长吴×和合作公司
分别去函，称未收到被申请人的拆迁工作策划，并称 2 月 25 日广州
市房地产管理局已在《广州日报》刊登了编号穗房［96］拆字××号的
房屋拆迁公告，其中包括××大桥工程占“××小区”红线范围的房屋。因
此要求合作公司迅速落实及开展该项目的开发建设工作。
（4）被申请人于 1996 年 3 月 25 日致函申请人，以市场情况对开
发大型、高级商住小区不合时宜且投入巨资超出了其实际承受能力为
由，再次重申其经过慎重的研究考虑，决定退出“××广场”项目的开发。
并要求申请人在近期安排双方领导会晤，对本项目及项目公司遗留的
问题进行商谈、解决。
（5）1996 年 5 月 6 日，申请人致函被申请人，要求在本月 9 日上
午召开双方高层会议商讨解决办法。但被申请人未参加。
（6）1996 年 5 月 16 日，申请人又致函被申请人，将广州市 5 月
15 日召开的“新三桥”工程进度现场办公会的精神传达被申请人，即市
政府要求，与建桥工程相关的拆迁工作要在 7 月底前完成，因此，各
有关房地产开发公司必须在 5 月 25 日前给市政府明确答复，保证
按期完成任务。申请人催促被申请人立即注入资金开展工作。
（7）1996 年 6 月 4 日，申请人又致函被申请人，要求被申请人按
照广州市人民政府的要求配合开展动拆迁工作。
（8）1996 年 6 月 5 日，申请人致函被申请人，再次提议在本月 12
日下午召开双方高层会议。
（9）1996 年 6 月 13 日下午，双方召开了会议，就如何解决被申
请人提出退出合作开发“××小区”的问题进行洽谈。被申请人重申，鉴
于房地产市道差，被申请人内部股东变动以及出现一些问题，被申请
人从去年 4 月至今都不打算改变退出合作开发“××小区”的决定，并要
求申请人能体谅其困难，将按合同已付给申请人的人民币 2600 万元，
退回部分款项或将商品房作价退回给被申请人。被申请人甚至提出了
转换投资者、或者由申请人向市政府借钱或向银行抵押贷款以完成××
大桥的拆迁任务等要求。申请人对被申请人所要求的退钱以及借钱贷
款完成拆迁明确表示不同意，并称被申请人的行为必然会导致申请人
在合作期间应得的利益不能兑现，申请人的名誉受损，以及项目的地
块将会被政府收回等损失，要求被申请人考虑违约的责任。双方表示
尽快寻找新的途径解决双方的遗留问题。
（10）1996 年 6 月 18 日，申请人向被申请人发出“会议通知”，要
求被申请人派员出席广州市城乡建设委员会定于次日上午召开的协
调研究××大桥建设拆迁问题的重要会议。 （11）1996 年 6 月 20 日，
申请人致函被申请人，提议在本月 24 日上午召开合作公司董事会，
妥善解决目前燃眉之急的问题。
（12）1996 年 6 月 24 日，申请人致函被申请人，表示“政府已明
令如本月二十七日仍未见行动者，则会收回开发地块”。如若这样，
申请人将被迫循法律途径追究被申请人的违约责任。
（13） 广州市城乡建设委员会 1996 年 6 月 26 日的《会议纪要》
对 6 月 19 日的协调研究××、××两座大桥×××岸的拆迁问题会议作了
记录，该纪要表明:“鉴于目前××大桥、××大桥在×××岸建设用地的拆
迁进度比较缓慢的情况，为了按原定计划在七月底 前完成桥梁建设
用地的拆迁工作，请××公司（即申请人）、××房产开发公司分别与
各自合作外方投资商再作一次研究，并于六月三十日前将研究最终结
果以书面形式报送市建委。” “如中外合作双方或中方公司表态愿意
在各自征地范围内继续承担拆迁工作的，市建委将会同有关部门给以
积极的支持和配合，但拆迁资金及周转房源须由承担拆迁的企业自行
解决;如上述规定期限未能收到各公司的明确表态或明确表态无法按
时完成拆迁工作的，则定于 7 月 1 日以市政府名义收回用地红线，
交由市××扩建办公室承担上述用地的拆迁工作，各公司须将有关的拆
迁资料同时移交市××扩建办公室。”
（14）广州市建设委员会于 1996 年 7 月 2 日给申请人和合作公司
下发《关于收回××区“××广场”地块另行分配的函》，称鉴于当事人按
上述“《纪要》的时限已逾期未复，现决定收回由你们共同开发的“××
广场”地块，改由市××扩建办公室来承担上述用地的拆迁工作。请你
们尽快将上述地块的有关资料移交给市××扩建办公室，请规划局、国
土局配合尽快给予办理变更用地手续”。
仲裁庭也注意到，被申请人对上述仲裁庭所确认事实的大部分证
据（由申请人提供）均不予认可，仲裁庭考虑到申请人提供了上述证
据的原件，被申请人也予以了质证，其中大部分的证据均有被申请人
工作人员的签收，现被申请人以无法找到签收的工作人员、不能确认
其签名或没有签章为由不认可这些证据，被申请人又没有提出相反的
证据来否定这些证据的存在，因此，仲裁庭不接受被申请人的观点，
而认为这些证据组成了一个证据链，是可信的。
根据上述事实，仲裁庭认为，城市道路桥梁的建设是政府的城市
建设规划，是政府行使公权力的行为。具体到本案，仲裁庭就要考量
政府的建桥规划对合作项目的影响有多大的程度，是否由此导致当事
人间的合作项目的用地全部被收回。仲裁庭注意到，合作项目所涉及
到的地块中有约 1/10 属于建桥规划占地之范围，此用地面积的减少
以及在部分合作用地上建桥，必然使原有的双方当事人之间的合作条
件的对价发生变化，在此情况下，双方当事人理应共同协商配合，对
原有的合作条件进行相应的修改，并妥善安排拆迁补偿等事宜。但上
述证据表明，尽管申请人多次要求和被申请人协商如何继续履行双方
的合作合同，并不断地转告被申请人广州市人民政府有关建桥拆迁的
具体要求和指示，但由于被申请人因其他原因一心想 退出双方的合
作项目，其不愿意依照合作合同投入资金来进行项目用地（包括建桥
所占用的 1/10 的土地）的拆迁安置工作，导致广州市建设委员会将
原划拨给申请人的用地红线收回，而由广州市××扩建办公室来承担上
述用地的拆迁工作，因而，申请人的合作条件因 被申请人的违约丧
失殆尽。
（六） 1997 年 9 月 6 日的《市长办公会议纪要》中的四种解决方
案和××号仲裁案裁决书的问题 1997 年 9 月 6 日的《市长办公会议纪
要》中给出了四种解决方案，双方当事人对于这四种方案，特别是第
四种方案是否对于双方具有约束力展开辩论。仲裁庭注意到××号仲裁
案裁决书对于该事实有部分确认，该裁决书称“1997 年 9 月 2 日的市
长办公会议是包括申请人（即本案的被申请人———本案仲裁庭注）
的上级公司香港××集团有限公司以及合作中方广州市××总公司在内
的各方就终止履行合作合同后，应如何解决‘外商投资款的退还问题'
（应为申请人已经支付的开发综合管理费和固定利润人民币 2600 万
元———仲裁庭注）所召开的会议。该会议纪要所提出的第 4 个解决
方案规定:整块地的用地红线收回给市××扩建办开发建设，外商（申
请人——— 仲裁庭注）支付的投资款由市××扩建办和被申请人（即
本案申请人———本案仲裁庭注）按 6:4 的比例分担退还。该退款方
案是包括广州市××总公司在内的各方所认可的退款方案之一，而此后
的证据表明，相关各方也是按照该方案来实施的。”
另外一个令仲裁庭不能忽视的事实是，××号仲裁案裁决书述 及“华
南分会秘书处于 2003 年 10 月 17 日将申请人提交的仲裁申请书及其
证据材料、仲裁通知、《仲裁规则》、仲裁员名册以 EMS 邮寄至被
申请人（即本案的申请人———本案仲裁庭注）的注册地址。相 应
的仲裁文书也在同日邮寄给申请人。2003 年 10 月 22 日，邮寄给被
申请人的上述仲裁文书因被申请人拒收而退回。依据《仲裁规 则》
第 87 条的规定，上述仲裁文书应视为已送达被申请人”。“华南分会
秘书处于 2003 年 12 月 4 日将仲裁庭组成通知和开庭通知邮寄 给双
方当事人，邮寄给被申请人的上述通知再次因被申请人拒收而退
回。”以上事实说明，××号仲裁案的仲裁程序进展符合《仲裁规 则》
的规定，该案的被申请人坚持拒收文件，保持沉默，放弃了申辩的权
利。此事实也被广东省深圳市中级人民法院以［2004］深中法 民四
初字第××号《民事裁定书》所认定。
虽然，本案仲裁庭认为本案和上述××号仲裁案在受理上不属 于“一
事不再理”的范畴，但是在一些交叉事实的认定上，本案仲裁 庭应
该尊重××号仲裁案仲裁庭在相同事实部分的论述。因而本案仲裁庭认
为，《市长办公会议纪要》已经在第××号仲裁案中被很好地论述和认
定，本案不予讨论。
申请人认为其没有同意上述纪要的第四种方案。仲裁庭认为，自
1997 年 9 月 2 日市长办公会议后到 2002 年 10 月 20 日申请人给××
副市长作情况汇报之间长达 5 年的时间，申请人没有就此事作出任何
反应。另外，申请人在××号仲裁案中也放弃了对被申请人按照上述纪
要的第四种方案索赔的答辩权和反请求权，因此，仲裁庭认为上述纪
要的第四种方案对申请人有约束力。
（八）申请人的仲裁请求是否已超过仲裁时效
时效的问题必须对具体的仲裁请求进行具体的分析。申请人的仲
裁请求有两项，其一为依法裁决被申请人立即支付申请人应得的 开
发综合管理费及固定利润人民币 1600 万元，其二为裁定本次仲裁
费及其他因仲裁而产生的差旅费、律师费由被申请人承担。第 2 项自
不待言，判断申请人的仲裁请求是否超过时效必须围绕申请人的第 1
项仲裁请求。
仲裁庭认为，双方当事人于 1993 年 11 月 27 日成立合作公司后，
合作公司一直在运作之中，即使双方在 1996 年后因建桥拆迁的问题
发生争执之后，合作公司还一直仍然存在，尽管 1997 年 12 月 17 日
广州市工商行政管理局和广州市对外经济贸易委员会共同发出撤销
包括合作公司在内的 520 家外商投资企业批准证书和限期办理注销
手续的通知，但合作公司一直没有按要求办理。根据 2004 年 9 月 17
日广州市工商局信息中心提供的资料，合作公司于 2003 年 9 月 15 日
被吊销营业执照，但双方没有进行清算，合作公司没有被注销，双方
的权利义务没有进行处理。因此，申请人于 2004 年 12 月 22 日向华
南分会提请仲裁，仲裁庭认为申请人的第 1 项仲裁请求没有超过仲裁
时效。
（九）申请人的仲裁请求
《合作合同》第 40 条明确约定了申请人可得开发综合管理费和固
定利润的数额和条件，该数额是合同被顺利履行时申请人的可期待利
益，约定的付款时间分别为合作公司成立之日和第一、第二期售房开
始 30 天内。申请人的仲裁请求之理由是被申请人违约而导致申请人
的可期待利益落空。根据《合同法》第 113 条的规定“当事人一方不
履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损
失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后 可以获
得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见
到的因违反合同可能造成的损失。”显然，合同约定的第一笔开发综
合管理费和固定利润的支付被申请人已部分地履行，而第二、第三笔
开发综合管理费和固定利润支付的条件始终没有出现。仲裁庭考虑到
合作地块被收回，最终导致合作项目的流产，主要是被申请人的原因
造成的，但同时考虑到政府建桥规划对合作项目的影响以及合作开发
的“××广场”小区毕竟没有建成，加之 1997 年 9 月 6 日的《市长办公
会议纪要》的第四种方案被××号仲裁案裁决书所认可，这些因素都对
申请人的请求有影响。申请人认为无论双方合作的项目情况如何，被
申请人都必须按照合同约定支付申请人固定利润人民币 7260 万元，
申请人考虑到现实因素，只要求被申请人赔偿人民币 1600 万元的可
得利益。仲裁庭认为该论点是不能成立的。
鉴于以上的分析，仲裁庭认为，由于被申请人违约，其应向申请
人承担一定的违约责任，仲裁庭综合考虑以上所提及的各项因素，认
为被申请人向申请人赔偿开发综合管理费和固定利润人民币 300 万
元是适宜的。
至于申请人要求被申请人承担的因仲裁而产生的差旅费、律师费，
因申请人未提供具体的数额和有关的证据，仲裁庭不予支持。
本案的仲裁费由申请人承担 2/3，被申请人承担 1/3。
三、裁 决
经过以上的事实判断和法律分析，仲裁庭裁决:
（1）被申请人应在本裁决作出之日起 30 天内向申请人赔偿开发
综合管理费和固定利润人民币 300 万元。
（2）驳回申请人的其他仲裁请求。
（3）本案的仲裁费用，由申请人承担 2/3，被申请人承担 1/3。
本裁决为终局裁决，自裁决作出之日起生效。
