第七章 保险合同的成立与生效
本章内容：
第一节 保险合同的性质
第二节 保险合同的成立
第三节 保险合同的生效
合同的性质
民事法律事实
人的行为
事件
适法行为
违法行为
民事法律行为
事实行为
双方行为
单方行为
多方行为
产生债权、债务关系的合意
合同——民事法律事实：是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的具有法律效力的事实。例如：婴儿的出生产生了一个民事权利主体；自然人的死亡引起继承的开始。
事实行为与人的意志无关，但能引起民事法律后果。例如：雷击将牛劈死，导致所有权关系的消灭。其他如无因管理、侵权行为、紧急避险等。
源于台湾民法理论。违法行为之外的行为。适法强调的不是法律禁止什么，而是法律不禁止什么 。
有无非法的民事法律行为？
民事行为与民事法律行为有什么区别？
童子辩日之惑
昔日孔圣人周游列国，遇二孩童争辩日之远近，童甲说：人所视物者近者大于远者，早晚日大，日中日小，故早晚之时日离人远近。童乙说：人之受热，近者热而远者凉，因是早晚凉日中热，故日中之时离人近。两童子齐声问孔子，孰对孰错？孔圣人竟不能作答。这是两千多年前的故事，两童子的问题已难不住现代人，但这问题在当时却难以作答，这是由于人们不清楚日大日小的产生机制，故有此惑。
保险法上关于合同成立之辩，恰如两千多年前童子辩日。同样一个太阳，两个孩童看，有两种意见。相同的订约事实，不同的法官往往有不同的判决；不同的律师或学者，同样会歧见纷呈。
电销之惑
信用卡买保险：电话里“嗯”一声保单就生效？
“您好，我是xx银行信用卡中心的客户经理，我们现在有一款叫‘信诺’的意外险产品，只要从每月的信用卡还款中多扣80多元就能购买到这款赔偿金额颇高的保险产品，只要您口头同意购买，保险公司将一个星期内寄出书面条款和保单……”A先生当时正在开会，应付性回答：“嗯，我考虑一下。”之后，A先生每月的信用卡预付款都被扣掉80多元保费。
保险合同是否成立之辩
【案例1】
汪君购置新车一台，因技术不佳怕撞车，于是打电话向某财产保险公司洽谈车损险事宜，双方就保险合同具体内容内容意思表示一致（包括险种、保费、保险期限等），保险公司接受汪君投保要约，于是就请汪君依保险合同之内容缴交保险费，汪君于是开车前往缴交，不料途中发生车祸，车毁人伤。
问：
1.汪君能否向保险公司请求保险金给付？为什么？
2.你认为保险合同是以要式合同，抑或是不要式合同为当？为什么？
见费出单之惑
“见费出单”是保险公司业务系统或财务系统根据全额保费入账收费信息，实时确认并自动生成唯一有效指令后，业务系统方可打印正式保单。北京保险公司已按规定在所有与公司签订协议的代理机构都安装了POS机，以实现公司终端可以实时收到银联返回的交费成功信息，之后代理点收到指令后才可以生成并打印保单。
疑惑：电销如何“见费出单”？如何判断合同成立与出单时间？
案析：渔船在保险单尚未签发前沉没，保险合同是否成立？
【案情】1999年5月30日凌晨，在南沙永暑礁捕鱼作业的“粤台山62228”船停泊抛锚，突然刮起龙卷风，虽经船主卫某等奋力抢救，但渔船仍在凌晨2时沉没。
该船5月10日在出发前，上年度的船舶保险于4月28日24时到期，在保险代理人杨某的催促下，船主卫某于5月7日为该渔船续买保险。船舶保险需要船舶证书等凭证。杨接到船舶证书后发现卫所持有的《渔业船舶安全证书》已过期，认为有关船舶证书需年检后才能办理保险手续。鉴于船即将出海，杨应允帮助卫某办理船舶年检手续后尽快办理保险手续，并收下卫交来的船舶保险费万元和代办船舶证书年检费1000元。5月8日，杨将万元存入保费专户，并代为填写了《渔船险投保单》，并向卫出具了现金缴款单，该投保单载明该船现值200万元，保险金额160万元，保险期限从1999年5月8日零时起至2000年5月7日24时止。
杨某是农行下川营业所副主任。该从1988年以来，一直代理中保台山市支公司办理台山市下川镇渔船保险投保业务。
5月19日，江门渔船检验局在该船的《渔业船舶安全证书》等船舶证书上盖章。5月30日下午2时，沙堤渔监中队将办理好的船舶证书交给杨。杨于当天下午3时，将船舶证书及《渔船险投保单》传真给台山保险公司，要求台山保险公司签发正式的保险单。台山保险公司于5月31日书面答复下川营业所，称经调查核实，该船于5月30日凌晨2时遇暴风雨袭击严重损坏，决定拒绝签发保险单，不予承保。
保险合同是否成立是焦点：
诉讼结果：
广州海事法院一审判决台山保险公司赔偿卫某经济损失160万元。二审在法院的主持下达成和解，由台山保险公司一次性支付给卫某90万元终决该案纠纷。
保险合同的成立与生效时间
《合众幸福人生终身寿险（分红型）条款》第条 合同生效：本主合同自我们同意承保、收取首期保险费后开始生效，我们按照本公司签发的保险单中确定的时间开始承担保险责任。
条款实例
2001年10月5日，谢某向信诚人寿投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，并填写了投保书。6日缴纳了首期保险费11944元，10日信诚人寿要求谢某提供财务状况证明并体检，17日谢某体检，10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友的前男友刺杀致死，18日上午8时体检结果要求谢某需要增加保险费才能承保。同年11月13日谢母向信诚人寿索赔遭拒，遂诉至法院。
讨论
谢母诉讼请求应否得到法院支持？
保险合同成立程序：要约与承诺，如何判断合同成立？
保险合同是要式合同，或是非要式合同？书面要式？程序要式？
案例
第一节 保险合同的性质
一、保险合同是双务合同抑或是单务合同？
大陆法系：合同是两个独立的意思表示合致的结果。
英美法系：合同是允诺。保险合同是Unilateral Contract，即单方合同（单边合同）。单方合同是指仅由一方当事人做出允诺，而另一方当事人以行为作为或不作为所达成的合同——“契约即允诺”（ [美]弗里德 ）。
契约之定义：
《美国法律整编之契约法》：
第一条：“契约系一个允诺或一组允诺；当违反该允诺时，法律将给予救济，或法律以某种方式视该允诺之履行为法律上之义务。”
第十七条第一款：“除第二款另有规定外，契约之成立必须具备商议过程的内容。该内容必须具备约因及相互同意交换之表示。”
第七十一条第一项：“为构成约因，相对之履行或允诺必须经过商议过程。”
试例1：
甲：我给你一万块儿钱吧！ 乙：好啊，有什么条件吗？ 甲：没有。 乙：真的假的？ 甲：真的。
问题：当乙果真据甲不践行允诺提起诉讼，会否得到法庭的支持？抑或是法官会将之视为一个joke？
试例2：
A允诺说，如有人找到其丢失的财物并送还，他将向对方支付酬金多少。B得知A的要约后，果真找到并返还A的失物，A则就有义务向B支付酬金。但B在做出允诺后，不去寻找失物或寻找一段时间后随意终止寻找，他也不承担责任，A也不能通过法律程序强制其寻找。可见，允诺均是单方的。
但允诺一旦具备了约因则即产生法律上之拘束力。
约因（consideration）之定义：
广义：包括商议过程（Bargain fox Exchange）、信赖利益等；
狭义：仅指商议过程——美国法律整编契约法所采之观点。
分析：由约因理论到允诺禁反言制度（信赖利益理论）
1.以允诺无法律上的拘束力为原则，有法律上拘束力为例外；若允诺人之允诺均不为法律拘束，则人人可以出尔反尔，必致社会失序，故有必要使允诺具备法律上之拘束力，透过法律上之强制力实现允诺的内容；具备约因之允诺即可赋予其法律上之拘束力。
2.“没落贵族”——约因理论之衰落。
（1）约因——“狭窄有限的定义”，使用它会使“正义的目标落空”——科宾观点——《科宾论合同》。
（2）在很大程度上否认了信赖利益的保护，同日益扩大的契约责任趋势相左。
3.契约理论旧公式：约因——契约——责任；契约理论新公式：允诺——信赖——契约责任，此亦即允诺禁反言制度——科宾(A·L．·Corbin，1874—1957）与卡多佐等人创立了英美契约法一个新时代，约因理论就此没落了。
案例：允诺禁反言制度于保险法上之适用
原告之夫1916年向被告保险公司投保二十年人身险。1926年原告之夫逾期未支付保险费，保险公司向原告之夫表示，原告之夫可选择要求返还美元，抑或是将保险期间缩短至1932年5月13日，原告之夫选择后者。1929年原告之夫写信给保险公司求证保险状况，被告保险公司再度证实原告的保险期间于1932年5月13日到期。1932年4月13日原告之夫死亡，原告向被告保险公司请求给付保险金。被告发现其原先之计算有误，原告之夫的保险期间应至1932年3月15日止，故拒绝给付原告保险金，原告遂向法院提起诉讼。
问题：1.依英美法系如何处理？（允诺禁反言）
2.依我国现行法律如何处理？（期间变更协议达成，意思表示瑕疵撤销权之一年除斥期间超过）
3.可否依新保险法第16条“不可抗辩条款”规定处理？
§16：“保险人自知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自保险合同成立之日起超过2年，保险人不得解除保险合同。”
Unilateral Contract是“单务合同”，抑或是“单方合同”？英美著作中的“An insurance contract is a unilateral contract”之真意是“保险合同是单务合同”，抑或是“保险合同是单方合同”？
英美法上，被保险人所谓交付保险费的“义务”实际上不是合同中的“义务”，而是合同中的条件（condition），所以，保险合同是条件合同（conditional contract）。
一定要考虑法系、法律背景的差别，不能不加考虑地认为保险合同就是单务合同。从大陆法的理论来看，保险合同不具备单务合同的特征，强调合同双方两个独立的意思合致，于是产生了保险合同是单务合同还是双务合同的争议。
在保险合同中，投保人负有交付保险费的义务。保险人一方有义务吗？从实际情况来看，保险人似乎有时要承担支付保险金的义务，有时不承担义务，义务并不确定，这能说保险合同是双务合同吗？这涉及如何认识保险人承担的义务的性质，有两种学说：
第一，“金钱给付说”。保险合同中保险人只有在“保险事故发生”时才履行义务，并且大都是以给付金钱形式履行，故称之为金钱给付说。保险人给付被保险人保险金是附停止条件的法律行为。依此说，保险合同为双务合同，一方负有支付保险费的义务，另一方负有附停止条件的保险金给付义务。
所谓“停止条件”，又称延缓条件，是决定民事法律行为发生效力的条件。民事法律行为在条件成就时发生效力，在此之前民事法律行为的效力处于停止状态。
第二，“风险承担说 ”。该说反对金钱给付说，认为保险人的义务并非开始于保险事故发生之时，而是在整个保险期间内均负有承担风险的义务，例如提取责任准备金义务。对投保人而言，即使保险事故未发生，保险合同所提供的保障也具有精神上及经济上的价值。
客观上，保险事故发生时之“金钱给付”与保险期间之“风险承担”均为保险人之义务。
因此，保险合同实为双务合同。
质疑：
1.保险人给付保险金之义务具有强制性，可诉讼请求；投保人或被保险人支付保费的义务不可诉讼请求（38条之寿险保费，原法60条之人身险保费），支付保险费的义务无强制性？
2.“同时履行抗辩权”的合同规则无适用余地？
二、保险合同是要式合同，抑或是非要式合同？
法律行为必须以一定方式为之者，称为“要式行为”，如要求意思表示必须以书面为之者，为“书面要式行为”，必须以一定程序为之者，为“程序要式行为”。合同效力之发生依其是否须以一定方式为之，区分为要式合同与不要式合同。若为要式合同，其未按一定方式订立者，合同不成立；若为不要式合同，仅须当事人意思表示合致即可，不须践行一定方式。基于契约自由原则，除法律特别规定或当事人另有约定者外，均为不要式合同。保险合同之成立是否为要式具体表现为是否采书面形式。
（一）保险合同是否为要式合同之学说
1.通说——不要式说
代表学者为林勋发、江朝国。该说主张，保险合同于当事人双方意思表示合致时即为成立，不以作成书面形式为要件。
日本学说：一致认为保险合同为不要式合同。代表人物：石田满. 《商法（保险法）》； 仓尺一郎. 《保险法通论》。
英美学说：通说认为除要约内容特别要求外，保险单之交付并非保险合同成立要件。在英国，“一致的意见认为，除非成文法的目的另有要求，即使没有保险单存在，保险合同也可以存在。”代表：MALCOLM A. CLARKE认为：如果保险合同成立但保单未交付，可命令实际履行交付保单的承诺。除了合同本身要求具有特定的格式，或者保险公司的章程要求并且该要求为被保险人所知以外，保险人和被保险人之间合同的有效性没有特定格式要求。
2.少数说——要式说
认为保险合同为要式合同，其须以一定方式为之并记载法定应记载事项。换言之，仅有投保人的要约与保险人的承诺，保险合同还不能成立，尚须采书面订立方式并依法记载法定事项始可。
代表学者有郑玉波（《保险法论》）、梁宇贤（《商事法要论》）、赖源河（《实用商事法精义》）、徐卫东（《保险法论》）、魏华林（《保险法学》）。
3.实务见解
传统实务见解：
英美法院在19世纪末以前曾一致赞成保险合同应以书面为之，但此见解俟后即遭扬弃。
我国台湾地区司法实务中传统见解曾认保险合同为要式合同，如1964年台上字第3690号判决要旨：“保险契约之订立，为法律行为中要式行为之一种，应以保险单或暂保单之书面为之。要保人所为投保之意思表示，保险人所为承保之承诺意思表示，纵令口头上已臻合致，要之双方当事人未订立保险单或暂保单书面契约以前，尚难谓该保险契约已合法成立。”
俟后实务见解：
1987年台上字第595号判决要旨：“保险为契约之一种，于当事人相互表示意思一致时，即告成立，并非要式行为，故对于特定之保险标的，一方同意交付保险费，他方同意承担其危险者，保险契约即应认为成立，并不以作成保险单或暂保单为要件。”
我国台湾地区“最高法院” 2001年度台再字第24号判决：“…保险契约乃非要式契约，不以书面为成立生效要件。”
（二）保险合同是否为要式合同之域外法例
1.德国：不要式合同。
德国保险法第5条第1项、第3条第1项。
2.日本:不要式合同。
日本商法典第649条第1项。
3.法国：书面要式合同
法国1930年保险合同法第8条第1项。
4.英美：不要式合同
遵循要约承诺规则，认许保险契约为口头诺成合同。如加州保险法22条，未将保险单之签发作为合同成立之要件。
（二）我国保险合同是否为要式合同讨论
1.立法规定
旧法§13条第1款：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”
新法§13：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。
保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。
依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
问题：新、旧规定比较看，保险合同究为要式合同，抑或是非要式合同？
浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（浙高法〔2009〕296号2009年9月8日）
第一条 投保人提出财产保险要求，经保险人同意承保，财产保险合同成立。保险人虽未出具保险单或者其他保险凭证，但已接受投保单并收取了保险费的，一般应认定双方财产保险合同关系成立，但投保人与保险人另有约定的除外。
第二条 财产保险合同约定以投保人交付保险费作为合同生效条件的，投保人已交付部分保险费但未交足的，应认定合同已生效，保险人按已交保险费与应交保险费的比例承担保险责任。但保险人在保险事故发生前已书面通知投保人解除合同的除外。
第三条 投保人未按约定交付保险费，合同中也未对投保人拖欠保险费的后果作出约定的，在保险事故发生后，保险人不能以投保人拖欠保险费为由免除其应承担的保险责任。
第四条 财产保险合同约定保险责任自保险费缴纳之日起计算，而投保人尚未支付保险费时，保险人以投保人未支付保险费为由主张其不承担保险责任的，应予支持。
2.立法及学理分析
立法分析：投保人与保险人就保险合同的条款达成协议，保险合同即告成立，并不以交付保险费或书面形式为要件；保险人签发保险单、保险凭证是对业已成立的保险合同予以确认，提供书面证明；从旧法13条整个内容来看，其第2款应理解为，投保人与保险人订立保险合同，除可以采用保险单、其他保险凭证外，还可以采用其他书面协议形式，这并没有否定第1款规定的保险合同自双方在达成协议时成立。在保险实务中，保险合同的表现形式主要是投保单、保险单、保险证、保险协议等形式。保险单的签发或其他书面合同文本的签署，可能是对投保人要约的承诺，在此情况下，一般是保险单签发时合同成立；保险单的签发或其他书面合同文本的签署，也可能是对已成立的保险合同的确认，在此情况下，保险合同在双方就合同内容达成协议时已经成立。
新法13条进一步明确了签发保险单等保险凭证是保险合同成立后保险人的义务，故新法下之保险合同显然非要式合同。
学理分析：保险法之法律关系无作成书面，向社会大众公示的必要。第一，主张保险合同为要式合同者，主要考量的是基于警告、公益、证据上的需求或公示的目的，作成书面一般仅仅是为了避免举证的困难，以书面证明保险契约存在及其内容，并非契约的成立要件，无需采物权转移须公示之方法；第二，保险合同多为格式合同，投保人可透过合同条款得知双方的权利义务，且投保人几乎无法变更合同条款，无必要强调要式性；第三，投保方式多元化、网络投保日渐盛行，书面之作成渐不合时宜。
分析：
1.不要式合同；
2.不要物合同。
合同依其是否以物之交付为成立要件，可区别为要物合同(践成合同)与不要物合同(诺成合同) 。以保险费之交付为合同成立要件，为要物合同，否则为诺成合同。
问题：将保费交付约定为保险合同成立之条件，此合同为要物合同，抑或是非要物合同？ 保险合同签订后但保费未付发生保险事故保险人是否承担保险责任？
三、保险合同是实定合同，抑或是射悻性合同？
对于射幸合同，我国民法及合同法上都没有明确规定，但从外国立法例上看，法国民法典、瑞士民法典、德国民法典上都有明确的规定。射幸合同的特点：合同成立后，一方履行义务后，只要偶然事情没有发生，另一方没有履行的义务，前者不得要求返还其给付；如偶然事情发生，则后者必须履行的义务在价值上将远远大于前者的义务，后者不得依显失公平为由撤销合同，也不得要求退还或不履行超出的价值部分。
发生保险事故，投保人所支付的保费与所获得的保险给付相比要低出许多。此不确定性的投机反射为保险合同之特性，故有称保险合同为“碰运气合同”（aleatory contract）。
通说：保险合同中，投保人以支付保险费为代价，买到一个将来可能补偿的机会。在保险期间如果发生保险事故造成损失，那么被保险人从保险人那里得到的保险金额就远远超过其所支付的保险费；反之如果无保险事故发生，则只支付保险费而无任何收入（人寿保险例外）。保险人的情况恰好与相反，当发生保险事故时，它所赔付的金额必然大于其向该投保人所收取的保险费；如果无事故发生，则只享有收取保险费的权利，而无赔付的义务。因此保险合同是射幸合同
分析：
第一，通说的理论基础是“金钱给付说”。如果以“风险承担说” 作为理论基础，就保险人的风险承担义务而言，在保险期间内，保险人履行该义务是确定的，并不取决于保险事故的发生，因此，保险合同是实定合同；就保险人的保险金给付义务而言，依通说，保险合同具射幸性。也就是说，保险合同的射幸性，是仅就保险人给付保险金的义务而言，不涉及就风险承担的义务。基于此，不能简单的说保险合同是射幸合同，保险合同应兼具实定性和射幸性特征。
第二，保险合同的这种射幸性质只是就单个保险合同而言的，如就全部承保的保险合同总体来看，总保险费用与总赔偿金额的关系是经过科学计算的，两者大体应相互平衡，在这方面不存在偶然性，即不存在射幸性。
第三，非寿险合同与寿险合同的射幸性是不同的。非寿险合同一般都具有典型的射幸性。寿险合同除定期寿险外，一般都具有储蓄性，保险人肯定是要履行给付保险金义务的，就此而言，不具射幸性；但是给付的时间、给付的数额是不确定的，就此而言，又具有一定的射幸性。
第二节 保险合同的成立
一、合同成立与生效的含义
法律行为的成立与生效是两个不同的范畴。
法律行为成立与否是一个事实判断问题，它解决的是一个法律行为是否存在，当事人的行为具备哪些要素才构成该法律行为；
法律行为的生效与否是一个价值判断问题，它解决的是已经成立的法律行为是否符合法律的精神和规定，从而取得法律认可的效力。保险合同是一种法律行为，因此也可以按照合同的成立与生效两个方面来分别讨论。
二、保险合同的一般成立要件
保险合同的成立：投保人与保险人应当进行哪些行为和活动才可以订立保险合同，使之产生存在，即成立要件问题；
保险合同的生效：保险合同是否产生双方期望的法律效力，要取得法律效力应当具备哪些法定的或者约定的条件，即生效要件问题。
保险合同为法律行为之一种。一般法律行为所应具备的要件，保险合同亦应具备，是为一般成立要件。包括“当事人”、“标的”以及“意思表示合致”三个要件。
（一）当事人
保险合同的双方当事人究竟为何人？
大陆法系：保险人——投保人。除当事人之外，尚有被保险人与受益人。
英美法系：保险人——被保险人。
（二）标的
法律行为之内容。保险事故发生时之客体或对象——特定之客体或对象。英美法系统称为“保险标的”，大陆法系则一般分别称之为“物的保险”与“人的保险”。我国保险法称之为“财产及其有关利益或者人的寿命和身体”。
问题：保险标的与保险利益是否为同一概念？
（三）意思表示合致
要约与承诺一致。
要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。
保险合同中，通常以投保人提交填写好的投保申请书（一般为投保单）为要约，即投保人向保险人提交希望订立保险合同的书面意思表示。一般情况下，投保人都是要约人，但某些情形下，投保人也可能成为受要约人即承诺人，保险人作为要约人。比如保险人接到投保单后，向投保人提出了某些附加条件，此时保险人的意思表示就并非是完全接受投保人的要约，而是希望以新的条件订立合同，构成新要约，保险人就是要约人，而投保人成为了受要约人。此外，保险人事先拟订的格式化的保险条款向社会公布或向某一个消费者散发，都只是一种要约邀请，而不是要约。
承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
保险合同中，保险人接到投保人的投保单后，经过核对、查勘、体检、信用调查等核保程序，确定符合承保条件时同意承保，即为承诺。保险人的承诺一般采取签发保险单或其他保险凭证的书面方式，也可以是在投保单上直接签章表示同意。如前所述，保险人也并非必然就是受要约人或承诺人。通过要约承诺订立保险合同是一个反复的过程，投保人与保险人对标准保险条款以外的内容也可以进行协商。当投保人与保险人对合同内容达成一致意见，保险合同成立
拟制合致：保险人在签发保险单或暂保单前，只要已收取保费，虽尚未表示同意承保，但视保险合同已经成立，此时发生保险事故的，保险人要承担责任——拟制保险合同成立。
三、保险合同的特别成立要件
（一）保险合同是否须要式？
（二）保险合同是否须要物？
四、保险合同成立与否之判断及其效果
（一）保险合同成立之判断
保险合同为不要式、不要物合同条件下，于当事人意思表示一致时即成立。该意思表示一致分为要约与承诺对立一致与拟制一致。依此为保险合同成立与否之判断基础。
1.投保人为要约的意思表示，经保险人为承诺的意思表示，双方意思表示一致，保险合同成立。
2.保险人为要约的意思表示，经要保人为承诺的意思表示，双方意思表示一致，保险合同成立。
3.在财产保险，要保人为要约之意思表示，保险人收取保费，拟制保险合同于收取保费时成立。
4.在人身保险，要保人为要约之意思表示，保险人收取第一期保费，拟制保险合同于收取保费时成立。
（二）保险合同成立之效果
1.成立之效果
法律行为之成立与生效属于不同的效力层面。保险合同成立并不当然生效，保险合同是否生效，要看是否具备生效要件。
2.不成立之效果
A.保险事故发生：保险人不负保险责任；投保人有权请求返还保险费。
B.保险事故未发生：如投保人已交付保费，则有权请求返还，因该保费对保险人而言已构成不当得利。
第三节 保险合同的生效
一、保险合同的一般生效要件
法定生效要件：民法通则第55条；合同法第52、54条。
（一）当事人须有完全民事行为能力
自然人行为能力与法人行为能力。
自然人行为能力：
a.完全民事行为能力
b.限制民事行为能力
c.无民事行为能力
（二）标的适当
是否适当的判断标准：可能、确定、适法、妥当。
1.保险合同之内容违背公序良俗无效。
英美法系一般限制承保敌人的财产或以敌人为被保险人承保其人寿保险。如加州保险法151条明文规定：“除公共敌人外，任何人均得为被保险人（当事人）。”
2.保险合同之内容违背法律和行政法规强制性规定无效。
3.保险合同之内容显失公平者可撤销。
（三）意思表示真实
1.被欺诈或胁迫而订立保险合同，表意人的撤销撤销其意思表示。
2.表意人与相对人通谋而为意思表示侵害国家、集体或第三人利益者无效。
3.意思表示处于错误或重大误解，表意人得撤销其意思表示。
二、保险合同的特别生效要件
（一）基于保险合同的特殊性，保险法对保险合同特别规定的生效要件。
1.人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益；
2. 保险人在订立保险合同时未提示并明确说明保险人责任免除条款的，该条款不生效；
3.保险金额超过保险价值的部分无效；
4.以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。
（二）特别约定的生效要件
§13第3款：“投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”
实务中，投保人和被保险人对已经成立的保险合同，基于某些考虑，还可以约定在某一条件成就或某一期间届至时，保险合同才产生法律效力，这符合意思自治原则，学理上属于附条件或附期限的法律行为，为本次修法所补充。保险实务中常见的情形为，保险人在投保单或保险单中设专门条款规定：保险合同自保险费交付或者保险单正式签发之日起生效，或者保险人自保险费交付或者保险单正式签发之日起开始承担保险责任，或者保险期限保险人自保险费交付或者保险单正式签发之日起开始等。此类约定，性质上都应当理解为当事人将保险费的交付或保险单的正式签发等特别约定为合同生效或者主要合同义务承担（承担保险责任，可理解为合同某部分生效）的前提条件。
三、保险合同无效的特别规定
新法第十九条
采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：
（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；
（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的
分析：
立法目的
无效条款的认定
“依法”之“法”范围为何？本法？
特定格式条款无效规则与台保法之比较
采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：
（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；
（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。
保险契约中有左列情事之一，依订约时情形显失公平者，该部分之约定无效：
一、免除或减轻保险人依本法应负之义务者。
二、使要保人、受益人或被保险人抛弃或限制其依本法所享之权利者。
三、加重要保人或被保险人之义务者。
四、其他于要保人、受益人或被保险人有重大不利益者。
新保险法第十九条：
台保法第54-1条：
立法目的
强化对保险条款内容的公平性和合法性要求，沿袭了合同法第三十九条至四十一条的法理基础。
与明确说明义务、不利解释规则一同构成保险法对格式化保险条款的整体立法规范，以对格式条款可能存在的不公平现象进行预防和纠正。
问题
如何正确认定“加重投保人、被保险人责任的”和“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”这两种情形？
举例一
“免除保险人依法应承担的义务”的认定
——例如，有的机动车辆保险条款规定：车辆发生保险事故，无论何种情形，车辆残值都归被保险人，从保险赔款中扣除。这种条款与新法第59条（原保险法第44条）规定不符，保险标的残值依法应全部或部分归保险人，保险人可以放弃权利，但不得为被保险人增加负担。再如，实务中许多保险条款自行约定，只要被保险人一方违反出险通知义务，保险人即可解除合同或拒绝赔偿（违反新法第21条），此类条款即可构成“免除保险人依法应承担的义务”。
“加重投保人、被保险人责任”，“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”的认定
——有的机动车辆保险条款规定：机动车发生意外事故造成损失，第三方负有民事赔偿责任时，被保险人不得直接向保险公司索赔，而必须先向该第三方请求民事赔偿，更有甚者，还要求必须向第三方提起诉讼，且依诉讼程序仍不能获得第三方赔偿时，被保险人才能向保险公司请求赔偿。此种条款以保护保险人的代位求偿权为由，为被保险人设定违反保险原理和立法精神的负担，违背我国保险法关于代位求偿权的规定，属于“加重投保人、被保险人责任”，“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”。投保非保证续保的健康保险合同，因身体状况发生变化而需要调整费率的，是否构成“加重投保人、被保险人责任”而无效？另如，车辆丢失要登报声明，普通的疾病需要有三级甲等医院的证明，不考虑必要性和被保险人的能力对索赔证明材料要求面面俱到等等类似条款约定，极有可能因显失公平而构成“加重投保人、被保险人责任”的条款而被认定无效。
举例二
适用建议
其一，合理界定适用范围。如果该格式条款是投保人、被保险人或者保险经纪人提供，则不得适用本条规则。区分一般消费性合同和商业性合同，侧重保护弱势消费者的利益。
其二，除外责任或责任免除内容、免赔额等保险人责任限制或除外等条款，符合保险原理，不能在实践中任意扩大解释特定格式条款无效。
其三，合理运用司法裁量权。“依法”、“应承担”“应享有”“加重”等表述极易产生理解与适用上的歧义，具体适用时，宜从立法原意、保险行为的特性、诚信原则和利益平衡等因素，综合考量，正确判断。
车险中其他免除或限制保险人责任的不当条款点评
（一）“被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿的，无法找到第三方时，车损险免赔率为30%。”
是否找到第三方并向其追偿是保险公司应当承担的风险，保险公司将其部分转嫁给被保险人，加重了被保险人的责任，对被保险人不公平。依《保险法》第19条、《消费者权益保护法》第24条、《合同法》第40条，应认定该条款属无效条款。
（二）“被保险人根据有关法律法规规定选择自行协商方式处理交通事故，不能证明机动车损失的事故原因的，车损险免赔率为20%。”
“证明机动车损失的事故原因”应当由保险公司会同各方认定，并非被保险人的责任。依《保险法》第19条以及《消费者权益保护法》和《合同法》，应认定该条款无效。
（三）“因履行本保险合同发生的争议，由当事人协商解决。协商不成的，提交保险单载明的仲裁机构仲裁。保险单未载明仲裁机构或者争议发生后未达成仲裁协议的，可向人民法院起诉。”选择哪一种途径解决争议，是被保险人的主要权利之一。
《仲裁法》和《民事诉讼法》均规定，如果选择了仲裁，则排除诉讼管辖。保险人通过格式合同条款规定选择仲裁方式，属于排除被保险人选择法院诉讼管辖的权利。依《保险法》第19条以及《消费者权益保护法》和《合同法》，应认定该条款无效。
（四）“本保险合同为不定值保险合同，机动车损失保险按投保时被保险机动车的新车购置价确定保险金额的，发生部分损失时，按实际修理费用计算赔偿，但不得超过保险事故发生时被保险机动车的实际价值。”
在投保时要求投保人按新车值投保，出险时却要按折旧率计算理赔，权利义务如此的不对等必然会引发纠纷。保险合同应该首先尊重当事人的合法约定，既然双方选择了新车价值作为保险价值，那理赔时也应按此标准理赔。
（五）“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：1、被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失；2、被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失。”
免责条款以事故中被伤害人与驾驶者的血缘关系确定理陪范围，缺乏必然的因果关系及法律基础。同时，条款臆测了车主与家属的合谋可能，并以血缘关系这一条为保险公司规避全部风险责任，从一开始就置车主家属处于不平等地位，这一点显失公平与公正，可能违反保险法19条之规定。
实务运作建议
首先，格式条款的语言表达应当符合人性化要求。条款的结构设计和语言表达方式应当符合普通人的阅读习惯，力求简单化和通俗化。
醒目提示
结构合理
阅读量简约
尽量避免专业术语
其次，格式条款的结构设计应当满足保险人明确说明义务履行的证明力要求。
可考虑增加“已经理解并认可该条款”和“未理解并认可该条款” 选择项
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