（建筑工程管理）非法转包
工程引起的债务承担问题
非法转包工程引起的债务承担问题
案情：
2005 年 11 月 15 日，A 房产开发公司将其开发的怡景新苑 9 号、10 号住宅楼工程发包给 B 建
筑公司承建，承建范围为土建、装饰、水电、暖卫;开工日期为 2005 年 11 月 20 日，竣工日
期为 2006 年 7 月 1 日;合同价款 713 万元。B 建筑公司承包上述工程后，将其转包给王某，
双方于 2006 年 8 月 20 日补签协议壹份，约定：B 建筑公司同意王某施工承建怡景新苑 9 号、
10 号住宅楼工程;工期自 2005 年 12 月 26 日至 2006 年 10 月 30 日;王某承担 B 建筑公司于和
建设单位 A 房产开发公司所签建设工程施工合同中应承担的所有责任和义务，按该建设工程
施工合同约定的质量标准、工期、安全生产等进行施工;实行自主运营，独立核算，自负盈
亏，壹切债权债务由王某承担。
2006 年 4 月 6 日，王某以 B 建筑公司项目部的名义，和原告 C 混凝土公司签订了预拌混凝土
供需合同，由 C 混凝土公司供给混凝土，双方对供货数量、质量、价款及其支付方式等进行
了约定。该合同由王某签字且加盖 B 建筑公司项目部的印章。合同签订后，原告 C 混凝土公
司按合同约定完成供货义务，经双方结算，共计货款 元，王某已付款 40 万元，
尚欠 元未付。原告 C 混凝土公司诉至法院，要求被告 B 建筑公司及王某支付欠款
元及违约金。被告 B 建筑公司抗辩称，其从未和原告签订预拌混凝土供需合同，
双方不存于买卖混凝土合同关系，更不知付款之事。该供需合同是原告和王某签订的，王某
不是本公司职工，其签订合同所用印章是其私自刻制的，公司对此不知情，应由王某自行承
担责任。被告王某未作任何抗辩。该案于审理过程中，经法院调查，王某承认预拌混凝土供
需合同中 B 建筑公司项目部的印章是其私刻的。
分歧：
对于本案应如何处理，存于以下三种不同意见：第壹种意见认为，B 建筑公司对王某以其项
目部的名义签订预拌混凝土供需合同的行为不知情，事先既未授权，事后也未追认，故 B 建
筑公司不是该供需合同的当事人。根据合同相对性原理，应由王某自行承担支付欠款的民事
责任。第二种意见认为，该建设工程施工合同是由 B 建筑公司承包的，B 建筑公司将该工程
全部转包给王某后，王某以 B 建筑公司项目部的名义和原告 C 混凝土公司签订预拌混凝土供
需合同构成表见代理。因此，应由 B 建筑公司承担仍款责任。第三种意见认为，B 建筑公司
将工程转包给不具备相应资质的王某，违反有关法律的强制性规定，而王某购买的混凝土实
际用于施工，故 B 建筑公司应对王某的债务承担连带清偿责任。
评析：
本案是壹起因建设工程转包而引起的实际施工人和第三人交易中的债务承担纠纷。解决该纠
纷的关键于于正确认定该预拌混凝土供需合同的当事人及其责任承担方式。
本案中，被告王某是以 B 建筑公司项目部的名义和原告 C 混凝土公司签订的合同，该行为事
先且未得到 B 建筑公司的明确授权，事后也未得到 B 建筑公司的追认，因此，王某以 B 建筑
公司项目部的名义订立合同属于无权代理。于此情况下，B 建筑公司应否承担王某无权代理
的民事责任，关键是见王某的行为是否构成表见代理。
表见代理是“因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权
人责任的代理。”我国《合同法》第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代
理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有
效。”根据上述规定，构成表见代理须具备以下要件：1、行为人未获授权而以本人名义和
相对人为法律行为;2、因本人行为使行为人存于授权外观且为相对人合理信赖;3、相对人为
行为时主观善意且无过失。本案中，王某自始即未获得被代理人 B 建筑公司的授权，其以 B
建筑公司项目部的名义签订合同，符合表见代理的第壹个构成要件。但问题的关键于于其是
否符合表见代理的其他构成要件。本案中，王某和 C 混凝土公司签订合同所用印章是其私刻
的，B 建筑公司对王某私刻印章壹事且不知情，因此不存于 B 建筑公司以自己的行为表示授
予王某代理权，或者知悉王某以其代理人的名义实施民事行为而不作反对表示的情形，所以，
本案不存于无权代理人王某被授予代理权的外表或假象，即不存于所谓的“授权外观”。同
时，由于法律允许建设工程的承包人经发包人同意将其承包的部分工作交由第三人完成，C
混凝土公司不能仅仅依 B 建筑公司系该工程的承包人及王某私刻的印章，就轻易相信王某有
权代理 B 建筑公司签订合同，必须查验王某是否已获 B 建筑公司的明确授权。显然，C 混凝
土公司且未进行必要的审查，而是轻信王某有代理权而和之签订了合同。为此，不能确认 C
混凝土公司于签订该合同时主观上是善意无过失的。因此，本案中王某的行为不符合表见代
理的其他构成要件，其行为且不构成表见代理，应视为王某的个人行为，由王某自行承担相
应的民事责任。从合同的实际履行来见，原告 C 混凝土公司直接将货物运交王某，货款也由
王某直接支付，故该供需合同的当事人是原告 C 混凝土公司和被告王某，B 建筑公司且非供
需合同的当事人。
既然王某是该预拌混凝土供需合同的实际当事人，作为合同的相对人，理应承担因该合同所
产生的义务。从本案的实际情况见，王某接收了原告 C 混凝土公司供给的混凝土，且由王某
及其工作人员为原告出具了收料单。王某也实际支付货款 40 万元，王某应承担支付剩余货
款 元的民事责任，且支付原告逾期付款的违约金。
B 建筑公司于和 A 房产开发公司签订建设工程施工合同后，将其承包的怡景新苑 9 号、10 号
住宅楼工程全部转包给没有建筑施工资质的被告王某个人承建，违反了《建筑法》第 28 条
和第 29 条第 3 款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合
同法》第 272 条第 2 款、第 3 款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或
者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的
强制性规定，因此，应认定上述转包合同无效。根据《合同法》第 57 条的规定，无效的合
同自始没有法律约束力。既然该转包合同无效，B 建筑公司作为怡景新苑 9 号、10 号住宅楼
建设工程的合法承包人，是对外承担民事责任的独立主体，其应当履行和建设单位 A 房产开
发公司所签合同项下的义务。B 建筑公司和王某之间的关系类似于壹种挂靠运营关系，其中
转承包人王某是挂靠人，B 建筑公司是被挂靠人。于转承包人以承包人的名义和第三人进行
交易发生纠纷的情况下，其责任承担方式应类推适用挂靠运营主体间责任承担的有关法律规
定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 43 条规定：
“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业且以集体企业的名义从事生产运营活动的，
于诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业和其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然
该司法解释且未解决挂靠人和被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但通说认为，最高法
院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。[2]本案中，王某作为和原告 C 混凝土
公司直接发生购销合同关系的实际施工人应对货款承担直接的付款责任，B 建筑公司作为承
包人应承担连带偿付责任。B 建筑公司承担连带责任的根据于于：1、该工程是由 B 建筑公司
承包的，B 建筑公司是对建设单位 A 房产开发公司承担责任的独立主体，原告 C 混凝土公司
所提供的混凝土已实际用于该工程建设，已物化为该工程的壹部分;2、该工程所需材料是由
实际施工人王某以承包人 B 建筑公司项目部的名义签订合同购买的，正是因为 B 建筑公司非
法转包，才使王某得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致原告误认且造成财产
损失。于此问题上，B 建筑公司和王某存于共同过错;3、B 建筑公司将该工程非法转包后从
中提取了壹定数额的管理费，是该工程的实际受益者，根据权利义务壹致的原则，理应对该
工程所发生的债务承担责任;4、B 建筑公司将该工程非法转包后，对转承包人王某即负有监
督管理之责，应对王某加以严格管理监督，督促其积极履行义务。B 建筑公司未尽到上述职
责，应承担相应的法律责任;5、让实际施工人承担直接的付款责任，让非法转包工程的承包
人承担连带责任，能够更好地制裁违法行为，遏制建设工程承包领域存于的非法转包现象，
有利于维护交易安全，具有更好的社会效果和法律效果
文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）
