厦门市中级人民法院 刘 宁
预售
一
、 预售商品房请求权具有物权效力是预售商品房请求权与抵押
权竟存的基础。
预售商品房抵押权是为实现债权而设定的担保物权，属物权范
畴，而预售商品房请求权是基于预售合同而产生，乃合同之债，属债权
范畴，根据“物权优先于债权”原则，预售商品房请求权当然不具有对
抗预售商品房抵押权的效力。因此，赋予预售商品房请求权以物权效
力是预售商品房请求权与抵押权竞存的基础。根据现代各国法律所普
遍确定的物权公示原则，物权变动只有以一定的外部表现方式向社会
予以公开，表示其权利发生变动的事实状态，才能发生法律上的完全
变动的结果。登记是不动产物权变动公示的方式，将不动产的物权公
示手段运作于债法上的请求权，使承购人对预购商品房的请求权具有
对抗第三人的效力，从而确保承购人请求预售人交付商品房的债权得
以实现，是赋予预售商品房请求权以物权效力的唯一途径，而该登记
即不动产登记制度中的预售登记制度。
所谓预告登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目
的的请求权的不动产登记 换言之，即将形成物权的债权预先登记在
不动产登记簿上，凭此对抗将来可能出现相同请求权。因为在不动产
债权行为成立之后和不动产物权移转之前，虽然不动产的所有权人或
者其他物权的持有人已经承担了未来移转物权的义务，但因为合同相
对人享有的债权的相对性，并不能对抗第三人，所以为平衡当事人间
的利益，将债的请求权预告登记之后，该项请求权即获得物权的对抗
力及排他力：预告登记是不动产登记的特殊类型，其他不动产登记都
是已经完成的不动产物权的登记，即现实物权的登记，而预告登记所
登记的不是现实的不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变
动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效
力。纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的
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一
不动产物权的处分行为，具有排他效力，以确保将来只
发生该请求权所期待的法律结果。究其实质，是限制现
时登记人处分其权利，保障请求权人实现其目的。
预告登记所保护的请求权，大体上有：保全 目的在
于移转不动产物权的请求权；保全一项目的在于消灭
不动产物权的请求权；保全关于不动产物权变更的请
求权等。在实践中最为广泛使用的是为了保全以取得
不动产物权如住房所有权的请求权。在商品房预售关
系中，预售合同的标的物不是现存物而是将来物，房屋
不能立即竣工交付使用，因而不可能办理产权登记手
续。承购人购买的是期待所有权而非既得所有权，只有
到房屋竣工后，办理了产权登记，期待权才成为既得
权。因此在预售合同成立后、办理产权登记之前，为减
少承购人的风险、使其请求交付商品房的权利得以实
现，进行预告登记就极为重要。此项登记的不是现实的
不动产物权，即商品房所有权，而是赋予承购人就将来
取得预售商品房所有权之请求权以物权效力。该效力
体现在：第一，保全效力，即保障承购人将来肯定能取
得预售商品房之所有权；第二，顺位保护效力，即保障
预售商品房所有权的移转享有登记的顺位。所谓顺位，
就是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后
所排列的顺序中所占据的位置。由于承购人将请求权
登记后取得的是期待所有权而非既得所有权，因此该
请求权不具有所有权作为充分物权所享有的无顺位限
制的绝对优先实现权。对请求权的顺位保护效力即确
定请求权与用益物权，担保物权同样享有顺位；第三，
破产保护效力，即在请求权的履行条件并未成就、期限
尚未到来、预售人又陷人破产时，排斥他人而保障承购
人享有预售商品房所有权。
我国立法尚未规定预告登记，根据我国《城市商品
房预售管理办法》的规定，预售人应在预售合同订立后
30日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记
备案手续。这种登记备案虽然仅具有行政管理意义，尚
不具有司法意义，但从实践操作来看，如开发商欲在已
办理预售登记备案的商品房上再设定其他物权，如抵
押权，土地房产管理部门则一律不予登记，此处我们暂
且不论土地房产管理部门不予办理抵押登记的做法是
l 否妥当，仅由此可见，预售商品房合同登记备案具有预
l 告登记的某些特点，即通过登记备案，承购人对预购商
直1 品房的请求交付权已具有了物权的排他效力，这相对
嚣J 我国物权立法现状而言是一种超前，为确保购房者将
产I 来肯定能够获得指定的房屋、降低承购人的风险有积
I 极的保护作用。因此，在我国物权法尚未出台之前，预 l
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售登记备案的作用应该得到也已经得到司法界的承
认，并在实践中赋予准预告登记之效力，即赋予债权请
求权以物权效力。这种做法在物权法立法草案中亦得
到确认(第35条)，这也就使得本文关于预售商品房请
求权与抵押权竞存的讨论有其现实基础和实践意义。
二、预售商品房请求权与抵押权竞存的要件。
1、两权须同时存在于同一商品房之上；且权利分
属不同人享有。存在于不同商品房之上的权利，则不发
生竞存问题；两权同归一人享有，亦不存在竞存问题。
2、两权存续期间须有交叉。如果一项权利消灭之
后才设定或成立另一项权利，则不发生竞存问题；原有
竞存关系的两项权利中的任何一项消灭时，竞存关系
也随之解除。
3、实现请求权的义务人与实现抵押权的义务人
须属同一人 ，才可能发生请求权与抵押权争先的冲
突。因为实现抵押权则请求权人的所有权就无法得到
保护，实现请求权则抵押权人丧失对抵押物的优先受
偿权。
三、预售商品房请求权与抵押权竞存的理论依据
与现实意义。
如前所述，目前实践中，因土地房产管理部门对已
经办理预售登记备案手续的商品房不再为开发商办理
抵押登记手续，已办理抵押登记手续的亦不予办理预
售登记备案手续，从而使预售商品房之请求权与抵押
权不存在并存的可能。前一种做法应是源于开发商已
非商品房所有权人之观点；后一种做法则是出于保护
承购人与抵押权人权益的考虑，此观点亦为司法实务
界相当部分人所接受。但依物权法之基本原理与规则
和现行法律规定，此二种做法均不能成立。就先抵押后
预售这一情形而言，根据我国《担保法》第49条关于抵
押期间抵押人对抵押物行使处分权的规定，只要通知
抵押权人并告知承购人，预售人仍可转让已设定抵押
权的商品房。就先预售后抵押而言，由于预售商品房请
求权的登记并未产生所有权的移转，其只是把将来所
有权的移转登记提前，为其保留一个顺位，因此商品房
所有权仍为预售人持有。根据我国《担保法》第34条关
于抵押物范围的规定，抵押人所有的房屋和其他地上
定着物可以抵押，因此预售人仍有权在该商品房上设
定抵押权，当然，其前提应是抵押权人已知晓该商品房
已经预售并办理请求权登记。由此可见，预售商品房请
求权与抵押权的竞存，既遵循了物权法基本原理，亦符
合现行法律的规定。
四、预售商品房请求权与抵押权的效力关系。
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根据我国《担保法》第41、42条关于 “抵押合同白
登记之日起生效”的规定，不动产抵押权须经登记方发
生法律效力，因此，预售商品房抵押权亦须经登记方为
有效，否则让位于已合法成立的请求权。而预售商品房
请求权亦须经预告登记后方具有物权效力，否则让位
于已生效的抵押权。当已生效的抵押权与经登记的请
求权发生冲突时，可根据不动产物权顺位制度，即在一
个标的物上设定两个以上不动产物权的，依其登记时
间先后享有顺位，优先顺位的权利优先实现，这就是物
权法上的“时间在先、权利在先”原则，此公认规则亦为
我国现行《担保法》和正在起草的《物权法》所采纳。据
此，先预售后抵押的，承购人的请求权优先抵押权人的
抵押权；先抵押后预售的，抵押权人的抵
押权优先于承购人的请求权。如前一项权
利的利害关系人申请涂销该项权利的登
记，则该项权利白涂销时丧失物权效力，
届时作为后续顺位权利人权利的实现就
成为可能。如抵押权因债务的履行而消灭
时，作为后续的请求权即可实现；如请求
权因承购人的违约导致合同解除，请求权
的登记被涂销，则作为后续的抵押权亦可
实现。
五、建立不动产权属登记制度是实现
预售商品房请求权与抵押权竞存的保
证。
由于我国物权立法尚处于起草阶段，
有关不动产物权登记制度的规定较为混
乱，立法的滞后已危及不动产交易的安
全，也导致不动产交易纠纷的不断涌现。
从而给法院和仲裁机构的案件审理工作
带来困难，甚至使法官和仲裁员经常处于
一 种两难境地。譬如，银行因商品房未办
理预售登记备案而确信该商品房权属仍
归开发商所有进而同意作为借款之抵押
物并按规定办理了抵押权登记，按 《担保
法》规定，该抵押权已具有法律效力，现因
承购人在商品房设定抵押之前已购得该
房屋而使银行丧失对该抵押物的优先受
偿权，这无论从情理上还是法理上来说，
对银行都是不公平的。另一方面，作为承
购人，其已支付价款并实际使用该商品
房，如实现银行的抵押权，则承购人的权
利亦受到损害，因开发商大多已无偿付能
旁媳产与法
力或已逃之天天。虽然现行 《城市商品房预售管理办
法》对预售行为通过登记备案予以监管，但这种备案仅
体现国家对商品房预售的行政管理功能，而非民法上
的公示功能，严格而言，该登记备案无法律效力；其次，
该办法仅将登记备案作为预售人的义务，如预售人不
履行该项义务，则无法发挥登记备案制度所应有之效
能，也给不动产交易埋下隐患。为此，在我国物权法和
不动产登记法尚未出台前，从规范房地产市场 、维护交
易安全出发，建议立法部门尽快将预售商品房合同登
记备案的效力以法律形式予以确认，并规定该登记手
续的办理是买卖双方的共同义务。
王淑娟／责任编辑
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